GRANDE DO SUL
DAIANE CAROLINE SCHOFFEN
ESTUPRO DE VULNERÁVEL E A FRAGILIDADE NA PRODUÇÃO DE PROVAS.
Santa Rosa (RS) 2018
DAIANE CAROLINE SCHOFFEN
ESTUPRO DE VULNERÁVEL E A FRAGILIDADE NA PRODUÇÃO DE PROVAS.
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientadora: MSc. Emmanuelle Malgarim
Santa Rosa (RS) 2018
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim
depositados durante toda a minha
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios são as molas propulsoras para a evolução e o desenvolvimento.
À minha orientadora Emmanuelle Malgarim, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
Aos meus colegas de trabalho do Fórum de Santa Rosa, que colaboraram sempre que solicitados, com boa vontade e generosidade, enriquecendo o meu aprendizado.
“Onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação de poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para dignidade humana e a pessoa não passará de mero objeto de arbítrio e injustiças.” José Saramago
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise sobre o crime de estupro de vulneral, contido no art. 217-A do Código Penal, especificando a sua modalidade de forma técnico jurídica, além de caracterizar e explanar sobre o perfil dos abusadores. Faz uma análise sobre a produção de provas no processo penal, juntamente com a dificuldade destas nos delitos de estupro, por se tratar de crimes cometido na clandestinidade. Faz uma abordagem crítica sobre a inquirição da criança vítima de estupro, correlacionada com a praticada chamada Depoimento sem Dano.
Palavras-Chave: Estupro de vulnerável. Produção de provas. Depoimento sem dano.
The present work of conclusion of course makes an analysis on the crime of rape of vulneral, contained in art. 217-A CP, specifying its modality in a legal technical form, besides characterizing and explaining the profile of the abusers. It makes an analysis on the production of evidence in the criminal process, together with the difficulty of obtaining in the crimes of rape, because they are crimes committed in the clandestinity. It takes a critical approach on the questioning of the rape child, correlated with the practiced called Testimony without Harm.
INTRODUÇÃO ... 8
1 CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL ... 10
1.1 Aspectos formais da tipificação do crime de estupro de vulnerável... 10
1.2 Aspectos gerais dos crimes contra dignidade sexual – dados estatisticos 14 1.3 Crime de consumação velada: Ausência de provas ... 18
1.4 Falibidade da sentença proferida ... 23
2 CREDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL DIANTE DA CONTRADIÇÃO DE DEPOIMENTO DA ACUSAÇÃO VERSUS DEFESA ... 27
2.1 A prova testemunhal como procedimento de investigação/produção de verdade ... 28
2.2 O valor da palavra da vítima: crença ou descrença ... 32
2.3 A lineradidade do depoimento ... 35
2.4 Depoimento sem Dano: Avanços ou retrocesso? ... 37
CONCLUSÃO ... 41
INTRODUÇÃO
O presente trabalho faz um estudo sobre o crime tipificado no art. 217-A do Código Penal, - estupro de vulnerável, com análise jurídica sobre as modificações sofridas no seu dispositivo legal e suas especificações. Também buscou trazer maiores esclarecimentos sobre a dificuldade da produção de provas nestes referidos crimes.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando também os dispositivos legais que enfatizam a abordagem do tema, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo, revelar a importância do crime perante a sociedade e a grande dificuldade em produzir provas e apontar alternativas de análises mais profundas sobre as provas coletadas ao longo da instrução processual.
Na sua realização foi utilizado o método hipotético dedutivo, que analisa a realização do depoimento sem dano, mapeando os pontos negativos do procedimento e apontando os principais problemas na execução de sua atividade, traçando comparativos em um método mais adequado de depoimento, reajustando alguns pontos significativos para um melhor resultado na prática.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem do dispositivo legal perante a situação fática, elencando e diferenciando os demais casos previstos na lei, da mesma forma, caracterizando a vítima do crime de estupro, bem como a diferenciação do abusador pedófilo e os demais abusadores. Também foi realizado uma análise de dados estatísticos no qual observa-se os números alarmantes de cada tipo de abusador, seja da família, amigos próximos ou desconhecidos. Ainda, é
elencado o percentual de dados no Estado do Rio Grande do Sul sobre a quantidade de ocorrências registradas. A fim de demonstrar a dificuldade na produção de provas no referido crime, é feita uma explanação sobre o caso que muitas vezes é cometido as escondidas, isto é, não tendo a presença de testemunhas. Ao encerramento do primeiro capitulo é abordada a dificuldade de uma decisão final pelo Magistrado, tendo em vista todas as situações fáticas já elencadas.
No segundo capítulo é analisada mais profundamente a produção de provas, seu conceito, princípios, procedimentos e técnicas de aplicação. Também É analisado o papel do judiciário perante o caso. É feito uma análise sobre as possíveis provas que possam ser obtidas e a principal de todas elas, o depoimento sem dano. É feito uma análise sobre o procedimento que vem sendo adotado nas comarcas do Brasil, bem como a importância do profissional que tomara o depoimento da criança vítima de abuso sexual, o qual deverá ter a qualificação e capacitação adequada para efetuar tal procedimento.
1 CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
O estupro é um tipo de agressão sexual que compreende a relação sexual ou outras formas de atos libidinosos praticada contra o indivíduo sem o seu consentimento, por meio da utilização de força física, constrangimento, abuso de autoridade, ameaças realizadas contra pessoa incapaz de expressar um consentimento válido, como quando ela está inconsciente, física ou mentalmente incapacitada ou abaixo da idade legal de deferimento (ABCMEC, 2017).
O Código Penal de 1940 foi o primeiro a instituir a presunção de violência para o crime de estupro praticado contra menores de 14 anos. No Brasil, a evolução legislativa constante no referido Código Penal foi o espelho de uma nova visão da infância, estimada em seu argumento de fragilidade e subjetivação, a guiar um compartilhamento social do zelo e da responsabilidade pela preservação do ser em desenvolvimento (SILVA, 2014).
A sociedade pós-moderna aflora com novas e graves preocupações, dentre elas, destaca-se a preocupação com a exploração sexual de crianças e adolescentes. Esta discussão surge de tal maneira que em 2003 foi instaurado a Comissão Parlamentar Mista de Inquérito no Congresso Nacional, assinada pelas Deputada Maria do Rosário e pelas Senadoras Patrícia Saboya Gomes Marly Serys, que trouxe relatos assustadores a respeito da exploração sexual no Brasil, que culminou no projeto de Lei nº 253/2004 que, após algumas alterações, veio a se converter na Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009 (ARÁUJO, 2017, p.33).
1.1 Aspectos formais da tipificação do crime de Estupro de Vulnerável
A lei n
º
12.015/2009 apresentou várias alternâncias no Título VI da Parte Especial do Código Penal, que por si só tratava dos “crimes contra os costumes”, qualificando-os como “crimes contra a dignidade sexual”. Assim, uma das principais modificações trazidas pela referida Lei, é a junção, em um único tipo penal, das condutas anteriormente previstas no art. 213 e 214 do Código Penal.Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (BRASIL, 2017)
Por outro lado as hipóteses de estupro de vulnerável, anteriormente elencadas de forma genérica pelos artigos 213 e 214 combinados com o artigo 224, ambos do Código Penal, também receberam tipificação específica.
Conforme previstas no artigo 217-A da Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (BRASIL, 2017)
Ademais, a qualificação contida como estupro de vulnerável presente no art. 217-A, consiste além da conjunção carnal, outros atos libidinosos, conferindo-lhe maior alcance e amplitude. Entretanto, tal dispositivo apresentou algumas indefinições que necessitam de esclarecimento pela doutrina e jurisprudência.
Conforme Guilherme Souza Nucci (2017, grifo do autor):
Sendo a principal delas a definição de vulnerabilidade, da qual surgem outras incertezas quanto ao grau da enfermidade, deficiência, idade e, ainda, quanto aos limites que cercam as duvidosas outras causas que impossibilitem o oferecimento de resistência.
A objetividade jurídica do dispositivo legal é a proteção de integridade física e psíquica da pessoa vulnerável – na qualidade de homem ou mulher-, não
restringindo-se apenas à esfera da liberdade sexual do vulnerável. Ademais, não se fala em liberdade sexual como bem juridicamente protegido em virtude de se ignorar a faculdade para exercício dessa liberdade, posto que é isso que justamente caracteriza sua vulnerabilidade. O dispositivo 217-A do CP, visa proteger a evolução e o normal desenvolvimento da personalidade do vulnerável, para que na idade adulta possa exercer sua liberdade sexual sem traumas psicológicos (BITENCOURT, 2010, p. 74).
O tipo objetivo do referido dispositivo legal é constranger, coagir para alcançar vantagem ou favorecimento sexual, para conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. É unificado em duas condutas distintas, a conjunção carnal e o ato libidinoso (ARAÚJO, 2017).
A nova redação do artigo 217-A do CP não prevê expressamente que a violência seja presumida, mas o mesmo diploma exige apenas que a vítima seja menor de 14 (catorze) anos e o agente tenha ciência de tal fato, observando que ao contrário do crime de estupro (art. 213, CP) não é necessária a existência de violência ou grave ameaça, porquanto mesmo consentido o ato não tem validade alguma para fins penais (DELMANTO, 2017, p. 74-75).
O elemento subjetivo do tipo penal é o dolo, pois o agente deverá ter o conhecimento que a vítima possui idade inferior a 14 (catorze) anos ou que seja acometida por enfermidade. Na possibilidade de o agente desconhecer qualquer dessas características, afasta-se o dolo e consequentemente a tipicidade da conduta uma vez que inexiste modalidade culposa (GRECO FILHO, 2015, p 540).
Em contrapartida, nos casos de ato libidinoso, qualquer pessoa poderá figurar nesta condição de sujeito ativo e passivo. Ato libidinoso diverso de conjunção carnal é aquele passível de gerar prazer sexual satisfazendo lascívia, sem logicamente, confundir-se com ligação vagínica (GREGO FILHO, 2015, p 539).
Trata-se, portanto, de ato lascivo, voluptuoso, dissoluto, destinado ao desafogo da concupiscência. Alguns são equivalentes ou sucedâneos da conjunção carnal (coito anal, coito oral, coito inter-femora, cunnilingue, heteromasturbação). Outros, não o sendo, contrastam violentamente com a moralidade sexual, tendo por fim a lascívia, a satisfação da libido.
Resta frisar que a conduta típica elencada como estupro enquadra a prática de atos libidinosos, isto significa que se em mesmo contexto fático, o vulnerável fosse submetido à conjunção carnal e a ato libidinoso diverso concomitantemente o agente, ainda assim, terá praticado o crime de estupro, não havendo que se falar em concurso material ou formal (ARAUJO, 2017, p. 31).
Portanto, forçar alguém à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal é crime de estupro, não mais de atentado violento ao pudor (art. 214, CP), isto por que com o advento da Lei 12.015/09, o crime de atentado violento ao pudor foi absorvido pelo estupro, e os dois delitos passaram a ser um só (ARAÚJO, 2017, p. 32).
Ainda, com relação aos atos libidinosos, a possibilidade de tentativa é inconcebível, uma vez que o crime em tela consuma-se no exato momento de violência ou grave ameaça, pratica o feito voluntário de satisfação de lascívia. Assim, conclui-se que o momento da consumação se confunde com o próprio ato libidinoso, a qual este é inerente (ARAÚJO, 2017, p. 33).
Cabe salientar, ainda que o envolvimento físico do autor do crime não seja essencial, o envolvimento corporal da vítima é fundamental à prática do crime de estupro, nesta hipótese cogita-se que o autor, mediante grave ameaça, exige que a vítima toque o seu próprio corpo de maneira erótica (ARAÚJO, 2017, p. 33).
Contudo, não configura crime de estupro forçar alguém a presenciar ato sexual, pois o ofendido não está sendo submetido a ter relações sexuais contra a sua vontade. Esta hipótese será de satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente (com pena mais branda) prevista no artigo 218-A do Código Penal:
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos (BRASIL, 2017).
Em análise ao disposto legal acima referido, verifica-se que o simples fato de obrigar criança a tirar a roupa ou presenciar atos sexuais os quais ela não estará envolvida, não configura-se a prática de estupro e sim constrangimento ilegal, o que por sua vez, não deixa de ser algo totalmente agressivo e repugnante para a criança.
1.2 Aspectos gerais dos crimes contra dignidade sexual – DADOS ESTATISTICOS
A mudança do Título VI de “Crimes contra os Costumes” para “Crimes contra a Dignidade Sexual” observou, corretamente as críticas dos Editorias de Boletim IBCCrim, isto porque não é mais a moral sexual que exige proteção, e sim direito de qualquer pessoa, a ofensa sofrida, o que explica a nova adaptação típica das formas penais do estupro e do atentado violento ao pudor. A nova terminologia trouxe um ponto de vista jurídico completamente desligado de todo e qualquer semblante moral, pois os crimes sexuais abrangem a privacidade e invadem a personalidade da vítima, e não o seu costume (IBCCrim, 2017).
Para melhor esclarecimento, as vítimas tidas como vulneráveis são aquelas pessoas que não podem se defender sozinhas, ou que, em alguma circunstância fática estejam desprovidas de proteção. No dicionário Ferreira (2017) vulnerável significa: “Diz-se do ponto pelo qual alguém ou algo pode ser atacado”.
Assim, considera-se criança aquela que tem idade inferior a 12 anos, e o adolescente aquele que tem a idade superior a 12 anos e inferior a 18 anos de idade. Ademais, a presunção relativa de violência ficou prejudicada, tornando-se crime a conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso praticado contra o menor de 14 anos. Importante ressaltar que se configura crime mesmo que o menor tenha consciência, ou experiência dos atos sexuais (MIRABETE; FABBRINI, 2010).
Para tanto, o Título VI do Código Penal deixou de proteger a forma como as pessoas se comportam sexualmente, e passou a tutelar a sua dignidade sexual, espécie do gênero principiológico trazido na Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana. Ainda, ressalta-se que a dignidade é uma qualidade intrínseca que o faz merecedor de respeito e consideração por parte do Estado e da sociedade, evitando qualquer ato com o viés degradante e desumano, a fim de que lhe seja garantido condições mínimas existenciais para uma vida saudável e promover uma participação ativa e em comunhão com os demais seres humanos (SARLET, 2014, p. 60).
Além disso, resta frisar que na atualidade o crime qualificado como estupro de vulnerável é delito de ação pública incondicionada, o que significa, que constatado o contato físico-sexual, cabe ao Ministério Público, obtidas as devidas provas, denunciar o agente, esta sistemática encontra-se prevista no artigo 225, parágrafo único da Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009 (BRASIL, 2017).
Para tanto, o sujeito ativo que estiver na prática do delito poderá ser qualquer pessoa, homem ou mulher, admitindo-se coautoria e participação. Já o sujeito passivo é a pessoa vulnerável ou a ela igualada, tendo a vítima, pouco ou até mesmo nenhum desenvolvimento mental completo para consentir com a prática do ato sexual, por ser na maioria das vezes criança com idade inferior a 14 anos (NUCCI, 2017).
Ademais, a grande maioria dos agressores/estupradores, conhecem às vítimas, sendo parte da família ou próximos desta. Quanto a sua característica, tanto a medicina quanto a criminologia indicam algumas particularidades distintas dos que estupram pessoas de outras idades, para a psiquiatria, há duas hipóteses nesse cenário, segundo Antônio Serafim (2009):
Há os pedófilos – adultos que têm uma ideia fixa de que vão ter prazer com uma criança -, que não necessariamente vão cometer crimes. “Parte deles fica no desejo, nunca toca (a criança)”. E existem as pessoas que abusam de crianças, mas não têm nenhum tipo de transtorno psicológico. O estupro, nesse caso, vem porque a criança está disponível. “Muitas vezes, a ocasião faz o abusador. E se usa álcool, por exemplo, fica pior ainda. O mais comum é
encontrarmos abusadores e não pedófilos”. Enquanto os pedófilos precisam ser tratados como doentes, outros abusadores não precisam também de tratamento; precisam apenas da lei.
Nesse paradigma, resta elencar a respeito da violência intrafamiliar contra criança, a qual vem adquirindo grande espaço nos estudos atuais sobre a violência, porém essas análises estão tomando maior proporção pois sempre estiveram presentes na estrutura familiar pelos pais com os filhos, observando os costumes e princípios religiosos (RANGEL, 2011, p.29).
As estatísticas impressionam, segundo o estudo que levou em conta dados do Ministério da Saúde de 2011, amigos e conhecidos da família comandam a autoria dos estupros de vulneráveis, atuando em 32,2% das ocorrências. O padrasto vem logo atrás, com 12,3% dos casos, seguido pelo pai, em 11,8% (ALMEIDA, 2015).
Inegavelmente são alarmantes os números que registram a totalidade de casos de estupro envolvendo crianças no Brasil, sendo os menores de idade as principais vítimas. Conforme levantamento feito pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), a partir de informações de 2011 do Sistema de Informações de Agravo de Notificação do Ministério da Saúde (SINAN).
Conforme o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA, 2017), dados do ano de 2014, “Com base nesse sistema, a pesquisa estima que no mínimo 527 mil pessoas são estupradas por ano no Brasil e que, destes casos, apenas 10% chegam ao conhecimento da polícia.”
Conforme os registros do SINAN: 89% das vítimas são do sexo feminino e possuem, em geral, baixa escolaridade. Do total, 70% são crianças e adolescentes. “As consequências, em termos psicológicos, para esses garotos e garotas são devastadoras, uma vez que o processo de formação da autoestima - que se dá exatamente nessa fase - estará comprometido, ocasionando inúmeras vicissitudes nos relacionamentos sociais desses indivíduos” (IPEA, 2017).
Portanto, 70% dos estupros são cometidos por parentes, amigos ou conhecidos das vítimas, que de alguma forma convivem junto com a família frequentando os mesmos lugares, morando na mesma casa proporcionando maior acesso a vítima. Assim, de acordo com os dados mais recentes, “em 2014 o Brasil tinha um caso de estupro notificado a cada 11 minutos (IPEA, 2017).
Ainda, resta frisar o levantamento feito pela Divisão de Planejamento e Coordenação (DIPLANCO), com dados de 2016:
Em 2015, foram registradas 4.522 ocorrências do crime de estupro no Estado do Rio Grande do Sul. O número representa 2.239 registros de estupro e 2.283 de estupro de vulnerável. Neste período, a Polícia Civil remeteu ao Poder Judiciário 3.656 procedimentos dos fatos acima, sendo 3.390 elucidados. Ao considerarmos a taxa de elucidação, verificamos 92,7% em relação ao número total de remessas. Esse percentual, no que tange especificamente ao estupro de vulnerável, salta para 95,5% de casos resolvidos (POLÍCIA CÍVIL-RS, 2017).
Adentrando ainda mais nessa temática referente aos dados e registros de ocorrência que envolvem tal delito, um dado mais regionalizado foi efetuado no município de Santa Rosa no Estado do Rio Grande do Sul, o qual através de uma entrevista com a Delegada Josiane Froehlich, foi constato que neste município os números de violência sexual contra criança ultrapassaram os dados do ano de 2016 que totalizaram 12 casos. Já no ano de 2017 mais de 20 casos foram investigados, dentre estes 17 casos são referentes ao estupro de meninas.
Conforme a polícia, a maioria dos casos foi cometido dentro de casa. "O que chama mais atenção é que os abusos têm acontecido dentro de casa, onde se imagina que as crianças tenham maior proteção, e nem sempre é assim. Não que esse abuso ocorra em regra, digamos, que ele seja praticado pelos pais, mas sim por pessoas que convivem naquele ambiente familiar", afirma a delegada Josiane Froehlich (G1 RS, 2017).
Cabe ressaltar, que em todo o Estado do Rio Grande do Sul os números são alarmantes de janeiro a outubro de 2017, foram aproximadamente 2,3 mil denúncias de estupro de vulnerável. Verifica-se desse modo a importância de realizar o registro de ocorrência nesses casos, tanto para a identificação e participação do suposto
abusador, quanto para o imediato recebimento efetivo da vítima de violência sexual e justamente ajudar a combater esse tipo de crime.
1.3 Crime de consumação velada: ausência de provas
No instante que é constatado o crime contra a dignidade sexual, eleva-se a pretensão punitiva do Estado balizada pela investigação jurisdicional e do ingresso da ação penal pelo órgão ministerial. A frente do princípio da presunção de inocência, com a pretensão punitiva surge a obrigação de colheita de provas. (ARAÚJO, p 35, 2017).
Em um primeiro momento é instaurado o inquérito policial, caracterizado por ser um procedimento administrativo, de natureza inquisitiva, que produz as investigações, cujo objetivo é criar fundamentos, para que assim possa ser instruído um processo.
Afirmar-se que a importância dos elementos colhidos na fase inquisitorial serve apenas para fundamentar medidas de natureza procedimental bem como, no período da aprovação da acusação, a fim de esclarecer o processo ou seu arquivamento.
Todas as provas desenvolvidas durante este expediente serão reforçadas no processo criminal, uma vez que, as provas objetivas tinham a finalidade exclusiva de instruir a denúncia, não sendo possível o contraditório.
Nucci (2011, p. 29) explana que:
A investigação do crime inicia-se, como regra, na delegacia de polícia, instaurando-se o inquérito policial, de natureza inquisitiva e trâmite nos moldes do sistema inquisitivo. Nesse procedimento administrativo colhem-se provas a serem utilizadas posteriormente no contraditório judicial, com força probatória definitiva.
As provas nos crimes de estupro são realizadas especialmente através do exame de corpo de delito. E Tourino Filho (1999) refere que:
Quando a infração deixa vestígios, por exemplo em um caso de estupro, é necessário o exame de corpo de delito, isto é, a comprovação dos vestígios materiais por ela deixados torna-se indispensável. A prova dos crimes sexuais é feita essencialmente com o exame de corpo de delito.
Neste sentido, a prova pericial nos delitos contra a dignidade sexual se torna indispensável, tendo em vista a estipulação de uma sentença justa e congruente, uma vez que seja qual for a prova pericial introduzida em juízo possui efeitos no meio jurídico através do Estado de Direito, e que determina as normas que deverão ser seguidas (MANOEL; MORENO, 2009).
Assim, a perícia médico-legal não se tornou um simples meio de prova, mas em “um elemento subsidiário, emanado de um órgão auxiliar da Justiça, para a valoração da prova ou solução da prova destinada a descoberta da verdade” .Desta forma a autoridade policial ou judicial convocará o profissional de Medicina, ou dependendo do caso, o perito médico-legal ou legista, nas ocasiões que houver necessidade de esclarecimento de um fato médico em uma ação penal ou civil (CROCE; CROCE JÚNIOR, 2009).
As provas apresentam uma influência iminente no Direito, uma vez que é através delas que se evidência ou não de determinada conduta, considerada ilícita. O conjunto probatório de algum ilícito penal pode ser produzido em muitos momentos distintos e pelos mais variados meios (RIBEIRO, 2017).
Conforme Capez (2007) diz que os objetos da prova “são, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em juízo”. Diante do exposto, a prova reproduz o componente que valida a efetividade de um evento ou fato pretendendo criar os fundamentos para a convicção do juiz e tão significativas para que seja elaborada uma sentença (RIBEIRO, 2017).
Ainda, com relação a prova pericial, o exame de corpo de delito pode ser solicitado diretamente ao perito pela autoridade policial com o cargo da sindicância, do inquérito ou da diligência, pela autoridade militar aonde o episódio aconteceu, jamais, todavia, pelo advogado procurador da parte interessada e pelo Juiz de Direito indicado ao processo (GROCE; GROCE JÚNIOR, 2009).
Por outro lado, enquanto o exame de corpo de delito registra no laudo a existência e o fato, o corpo de delito representa o próprio crime na sua tipicidade. E o resultado registrado e lavrado da perícia, evidencia a realidade da infração penal e informa sobre a culpabilidade ou não do agente. Também é o conjunto de vestígios materiais deixados pelo crime, que podem ser permanentes ou temporária (GROCE; GROCE JÚNIOR, 2009).
Cabe ressaltar também, acerca da volatilidade deste meio de prova, pois a demora em fazê-lo afeta as evidências, tendo em vista que elas tendem a desaparecer – o que inclusive impede exame de corpo de delito de ser refeito (ARAÚJO, 2017, p. 36).
Entretanto, em alguns crimes de estupro, não há que se falar em vestígios, veja que conforme Mirabete (2010, p. 272) “foi levado ao conhecimento da autoridade muitos dias após a ocorrência do crime de estupro” ou dependendo do tipo de sua natureza, não sobraram elementos a serem analisados – incluindo-se nessas circunstâncias os casos de estupro por ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Estas hipóteses podem se consumar por sexo oral ou até mesmo beijos lascivos, que sequer deixam marcas tornando-se imunes ao exame de corpo de delito. Na lição de Nucci (2011, p. 68):
Como regra, havendo violência real e comparecendo a vítima para análise médica, obtêm-se sucesso na elaboração do exame de corpo de delito; entretanto, nos casos de grave ameaça e nas situações de vulnerabilidade, torna-se praticamente impossível a realização da perícia. Ressalte-se ainda, casos em que ocorrem atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como beijo lascivo forçado, imune a exames periciais.
Cabe ressaltar que em alguns fatos, após o ato sexual forçado, por repudio e nojo, a vítima higieniza-se antes de oferecer a denúncia, descartando eventuais vestígios de análises que poderiam ser feitas para detectar o DNA do sêmen. Em se tratando de vítimas vulneráveis o problema se agrava ainda mais, isto porque dispensa-se a perícia sempre que causar dano ainda maior a vítima pois terá sua dignidade sexual mais uma vez violada (ARAÚJO, 2017, p. 35).
Dessa forma o artigo 167 do Código de Processo Penal determina que “não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta” (BRASIL,2017).
A realização desta perícia é um dos meios mais seguros de prova. Não sendo possível, substitui-se o exame de corpo de delito pela prova testemunhal, querendo com isto, apontar para narrativa das pessoas que tenham visto a ocorrência do crime, embora sejam leigas e não possam atestar cientificamente a prática do crime (NUCCI, 2011, p. 47).
Como já referido, além da prova pericial é possível a obtenção da prova testemunhal que concebe um dos meios de prova mais usados durante os processos criminais, sendo necessariamente um depoimento realizado por um terceiro, o qual presenciou ou que possui conhecimento com relação a um determinado fato que leve a compreensão de um delito e se possível a sua autoria (CAPEZ, 2017).
A prova testemunhal, especialmente no que se refere ao processo penal, tem um valor inigualável, porque raramente, e apenas em hipóteses excepcionais, é verificado os delitos com outros elementos de prova. “Em geral, as infrações penais só podem ser provadas em juízo por pessoas que assistiram ao fato ou dele tiveram conhecimento. Assim, a prova testemunhal é uma necessidade”. (TOURINHO FILHO, 1999, p. 315).
Na grande maioria dos casos, o poder judiciário se depara com grandes problemas, produzindo uma análise baseada apenas em dados subjetivos não chegando assim, no que realmente aconteceu. Isto porque, nos casos em que a vítima está decidida a entregar o agressor, sua palavra poderá estar contrafeita,
considerando-se que ela está diretamente envolvida com a situação (ARAÚJO, 2017, p 35).
Com isto, verifica-se que a prova testemunhal tem pouca efetividade nos crimes de estupro, uma vez que tal fato é na maioria das ocasiões é praticado sem a presença de terceiros, ficando assim, apenas com o depoimento da própria vítima, a qual não presta compromisso pela situação em que se encontra e por ser criança com menos de 14 anos, bem como, o interrogatório do acusado, que por sua vez tem o direito em permanecer calado diante dos fatos em que lhe são imputados.
Entende-se que o depoimento da vítima possui valor probatório relativo (juris tantum), tendo que ser acolhido com cautela, pois esta encontra-se presente na comprovação de quase todos os crimes sexuais.
Nesta seara já se manifestou o STJ (BRASIL, 2017):
A configuração do crime de estupro prescinde da realização do exame de corpo de delito, sendo suficiente a manifestação inequívoca e segura da vítima, quando em consonância com os demais elementos probatórios delineados no bojo da ação penal.
Verifica-se que há uma grande dificuldade na obtenção de provas nos crimes de estupro de vulnerável, seguindo os mesmos elementos da prova do estupro o qual está previsto no artigo 213 do Código Penal. Entretanto, a intenção do legislador era punir o agente, independentemente de ter a vítima consentido ou não o ato (ARAÚJO, 2017, p 36).
Quanto à validade do depoimento da vítima, é certo que os menores de catorze anos, por lei, não estão obrigados a prestar o compromisso de dizer a verdade em seus depoimentos, sendo ouvidos no processo apenas como informantes. Contudo, não se pode ignorar suas palavras, pois trata-se de crime sexual hediondo e que, de regra, deixa poucos vestígios e ainda a menoridade por si só, não é conclusiva no sentido de que os infantes apresentaram versão que não corresponda à verdade perquirida (OLIVEIRA JUNIOR, 2017).
Mister se faz trazer à tona Apelação Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que manteve a absolvição do acusado por insuficiência de provas:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. MAUS TRATOS. ART. 136 CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA. ART. 217-A, CÓDIGO PENAL. Para fins de valoração da prova, em matéria de crimes sexuais contra criança, sem dúvidas deve o julgador valer-se precipuamente dos depoimentos dos ofendidos, mesmo que, em razão da pouca idade, naturalmente não se mostrem de forma perfeitamente clara. Do lastro probatório carreado ao feito, colhem-se indicativos tanto da ocorrência de práticas libidinosas com a infante - fato que teria a autoria nebulosa -, como de memória construída pelo volume de insistentes perguntas à menina, desde a fase policial, que sugestionaram a prática dos crimes pelo réu. Prova que se apresenta permeada por um viés de insistência investigatória dirigida ao acusado, baby sitter das crianças, pois ausente qualquer averiguação em torno de outras pessoas indicadas pela menina - dois homens e uma outra menina - que passava o turno da tarde brincando com os ofendidos e que foram primeiramente referidas pela vítima B., quando do atendimento no posto de saúde - levada pelo réu - no inaugurar do inquérito policial, como agentes de brincadeiras libidinosas. Prova frágil a sustentar um decreto condenatório, tanto dos estupros como dos maus tratos. Sentença absolutória mantida NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70051431724, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 18/04/2013).
Com relação ao referido julgado, resta evidenciado que a falta de elementos probatórios impedem o juiz de proferir uma decisão condenatória, pois o embasamento apenas em hipóteses dedutivas não é suficiente para sustentar a sentença proferido, nesse sentido aplica-se o princípio “in dubio pro réu”.
1.4 Falibilidade da sentença proferida
Explanada a totalidade de problemas e da complexa obtenção de prova nos crimes de estupro de vulnerável diante de sua prática na clandestinidade, a volatilidade dos meios de prova, o desaparecimento de vestígios, evidencias cientificamente prejudicadas, caminham à conclusão de que a prova testemunhal é capaz de suprir fatalmente o auto de corpo de delito (ARAÚJO. 2017, p. 38).
Rui Barbosa, grande polímata e revolucionário na forma de pensar o direito no Brasil, indagou a referida ideia em um de seus ensaios acerca da Justiça:
Quanto mais abominável é o crime, tanto mais imperiosa, para as guardas da ordem social, a obrigação de não aventurar inferências, de não revelar prevenção, de não se extraviar em conjecturas, de seguir passo a passo as circunstâncias, deixando a elas a palavra, abstendo-se rigorosamente das impressões subjetivas e não
antecipando nada. (OLIVEIRA, 1933, p. 75)
A sentença a ser proferida é o ato por excelência do juiz, que põe fim ao processo, decidindo, ou não, o mérito da causa, é ato culminante no processo em que o Estado aplicando a obrigação jurisdicional extingue a jurisdição e a da ação penal em espécie (DURÃO, 2017).
O ofensor, por vezes, pode ser o Estado (representado pelo togado) que decidiu erroneamente, ou simplesmente pelo fato das circunstancias levarem a condenar um inocente (ARAÚJO, 2017, p. 38).
Nesta seara, Marques Junior (2009) realizou um estudo sobre a convivência no cárcere do condenado por estupro e os resultados apontaram pressão moral e física, inclusive mediante sexo anal (ato libidinoso) pelos demais detentos, sofrendo tatuagens em seu órgão genital e alguns casos até ser morto.
A mera prisão processual, sem que tenha havido o julgamento de mérito e a materialidade de fato comprovada já é aceitável para que o encarcerado sofra tais compressões.
A sentença falha permeada pelo contratempo da problemática da prova, poderá atingir a vítima de estupro. Verifica-se que o conjunto probatório pode ser tão insuficiente a ponto de não auxiliar como base para uma condenação; tendo em vista que por vezes a vítima está envolvida por uma fragilidade emocional muito grande, pois conviverá com o fato de que o agressor não estará preso, e por diversas vezes poderá estar dentro de sua casa, causando-lhe perigo e a possibilidade de novos abusos (ARAÚJO, 2017 p. 40).
Texto que apesar de ser bastante conhecido, já não é mais citado nos Códigos Penais comentados mais ilustres da década de 90 literalmente
“tragi-cômico” mas apresenta uma louvável contraposição com texto bíblico, o qual refere Grecco Fillho (2010, p 504):
O estupro, em geral, é crime praticado às ocultas, isto é, sem a presença de testemunhas. Nesse caso, como chegar a condenação do agente quando temos, de um lado, a palavra da vítima, que se diz estuprada, e, de outro, a palavra do réu, que nega todas as acusações proferidas contra a sua pessoa? Como ficaria, nesse caso, o princípio do in dúbio pro reo? Devemos aplicar, nesse caso, aquilo que em criminologia é conhecido como síndrome da mulher de Potifar, importada dos ensinamentos bíblicos. ‘José era um belo tipo de homem e simpático. Algum tempo depois, a mulher do seu dono começou a cobiçar José. [...] Todos os dias ela insistia que ele fosse para a cama com ela, mas José não concordava e também evitava estar perto dela. Mas um dia, como de costume, ele entrou na casa para fazer seu trabalho, e nenhum empregado estava ali. Então ela o agarrou pela capa [...] Quando notou que, ao fugir, ele havia deixado a capa nas suas mãos, a mulher chamou os empregados de casa e disse: - Vejam só! Este hebreu, que o meu marido trouxe para casa, está nos insultando. Ele entrou no meu quarto e quis ter relações comigo, mas eu gritei o mais alto que pude. [...] Quando ouviu essa história, o dono de José ficou com muita raiva. Ele agarrou José e o pôs na cadeia onde ficavam os presos do rei. E José ficou ali’. Quem tem alguma experiência na área penal percebe que, em muitas situações a suposta vítima é quem deveria estar ocupando o banco dos réus, e não o agente acusado de estupro. Mediante a síndrome da mulher de Potifar, o julgador deverá ter a sensibilidade necessária para apurar se os fatos são verdadeiros, ou seja, comprovar a verossimilhança de sua palavra, haja vista que contradiz com a negativa do agente. A falta de credibilidade da vítima, poderá, portanto, conduzir à absolvição do acusado, ao passo que a verossimilhança de suas palavras será decisiva para um decreto condenatório.
Interessante caracterizar que a descoberta da verdade é relativa, pois o que é verdade para um pode não ser verdade para outro. Logo, o que importa é que a parte convença o magistrado de que os fatos ocorreram tal como apresentados em seu pedido (NUCCI, 2017, p. 360).
Todavia, se as palavras de uma pessoa adulta geram dúvidas, de mais fragilidade reveste-se a palavra da criança, já que possui como agravante a ausência de procedimento específico para sua oitiva, contrariando o tratamento diferenciado preconizado pelo artigo art. 227 da Constituição Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 2017)
Para tanto, ao condenar uma pessoa por crime de estupro de vulnerável baseando-se exclusivamente na palavra da vítima, assume-se um dos maiores riscos no direito penal. Isto ocorre porque o tipo descrito no art. 217-A abrange além da conjunção carnal, outros atos libidinosos diversos, que em certas conjunturas é ainda mais parente de prova posto que não necessariamente restarão vestígios das ações lascivas (ARAÚJO, 2017, p. 43).
Conforme já explanado anteriormente referente a escassa produção probatória, se faz trazer à tona o Agravo Regimental do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 621, I, DO CPP. REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DÚVIDA QUE NÃO PERMITE O JUÍZO RESCISÓRIO. NECESSIDADE DE QUE A CONTRARIEDADE ENTRE A CONDENAÇÃO E AS PROVAS DOS AUTOS SEJA PATENTE. DESPROVIMENTO. 1. Na esteira da jurisprudência do STJ, a revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, pois nada mais é que a desconstituição da coisa julgada em face da prevalência, na seara penal, do princípio da verdade real sobre a verdade formal. 2. O acolhimento da pretensão revisional deve ser excepcional, cingindo-se às hipótecingindo-ses em que a contradição à evidência dos autos cingindo-seja manifesta, estreme de dúvidas, dispensando, pois, a interpretação ou análise subjetiva das provas produzidas. 3. O Tribunal a quo, reexaminando o conjunto fático-probatório, acolheu o pedido revisional com fulcro na suposta insuficiência da prova da autoria, o que fere o sistema processual penal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL, 2017)
Considerando tais possibilidades que nasce a insegurança do magistrado em proceder o julgamento perante o conjunto probatório que tem por base somente a palavra da referida vítima, que em muitas vezes é fraca e exígua.
2 CREDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL DIANTE DA CONTRADIÇÃO DE DEPOIMENTO DA ACUSAÇÃO VERSUS DEFESA
O princípio do contraditório e ampla defesa é um dos princípios essenciais de todo o sistema processual brasileiro, tratando-se de direitos constitucionalmente previstos no art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal de 1988, que dispõe: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”.
Conforme o entendimento de Lopes Jr. (2009, p 538), o princípio do contraditório é:
O direito de ser informado e participar no processo. É o conhecimento completo da acusação, o direito de saber o que está ocorrendo no processo, de ser comunicado de todos os atos processuais.
Com relação a produção de provas no Processo Penal, Lopes Jr. (2009, p. 189) afirma que: “a gestão da prova deve estar nas mãos das partes, assegurando-se que o juiz não terá iniciativa probatória, mantendo-assegurando-se supra-partes e preassegurando-servando sua imparcialidade”.
Portanto, a obtenção de um dos meios probatórios, está declinado a prova testemunhal que é obtida através do depoimento do indivíduo comprometendo-se a dizer a verdade, de forma imparcial, sobre aquilo que tiver conhecimento que ajude na instrução do processo penal. Por isso, toda pessoa pode ser testemunha (art. 202, CPP). Porém existem aqueles que prestam declarações, sem o compromisso, denominando-se assim informantes, apesar que possam contribuir, do mesmo modo, para a apuração da verdade real (NUCCI, 2018).
Quando se analisa a credibilidade do testemunho, deve-se iniciar pelo fator denominado testemunhabilidade, isto é, o interesse despertado na comunidade diante da declaração da ocorrência de um fato (NUCCI, 2018).
Perante tal relato, é indispensável que o magistrado seja prudente na interpretação e valoração de um depoimento, conferindo-lhe ou não credibilidade, entendendo tratar-se de um depoimento verdadeiro ou falso, avaliando-o com
precisão. Também pode ser destacado dentro desse viés, a importância que é o depoimento prestado pela criança, que deve ser analisado com muita atenção.
Nesse contexto Nucci (2018) entende que:
O juiz pode e deve levar em consideração é a natural diferença entre os depoimentos prestados por homens e mulheres, especialmente pelo fato de que cada um dos sexos capta, armazena e reproduz o que viu ou ouviu de maneira distinta e peculiar, havendo divergente intercomunicação entre o racional e o emotivo de cada um.
Verifica-se deste modo que a prova testemunhal é de suma importância, principalmente nos casos em que não há vestígios comprobatórios do crime, tendo de ser obtida com precisão e analisada com muita cautela.
2.1 A prova testemunhal como procedimento de investigação/produção de verdade
A violência sexual, difere das demais formas de violência contra criança, por ser agravada pela síndrome do segredo para a criança e para a família, por se tratar de um crime repulsivo e marcante, e pela síndrome da adição para o abusador. A carência de sinais físicos abre espaço para reforçar a negação ou síndrome do segredo, que envolve todo o enrolar do processo de abuso sexual (AZAMBUJA, 2017, p. 103).
Como exemplo de tal situação, pode-se enfatizar a violência sexual intrafamiliar, onde a criança vítima do abuso, sente-se relutante em revelar os fatos contra ela praticados, pelo motivo de estar sofrendo ameaças pelo abusador, fragilizando-a e fazendo com que se sinta incapaz de responder ao poder físico e emocional do adulto.
Assim como já relacionado no capítulo anterior, nos crimes de abuso contra criança, as provas são vagas, sendo denominado como um crime praticado as escondidas, muitas vezes o único meio de prova a ser obtida é o depoimento da vítima. Porém quando o agressor é membro da família, a criança sente-se culpada e
pensa que é responsável pelo fato praticado, recebendo ameaças sobre as consequências que cairão sobre ela se revelar o ocorrido para outras pessoas.
Nos casos em que o abusador é a figura paterna, a criança ainda se sente muito dependente dos pais, fazendo com que o incesto dure por muito tempo sem contar nada para ninguém, e quando acaba por revelar o caso, muitas vezes há contradições em suas histórias, pois a criança está envolvida por sentimento de culpa e medo.
Nesse contexto cabe ressaltar, que em alguns casos a figura materna protege o agressor, que por vezes, é o próprio pai da criança vítima do abuso, permanecendo com está situação por anos, e dificultando o esclarecimento dos fatos perante o juízo.
Faz-se mister destacar que, nas diversas culturas e classes sociais, as crianças continuam sendo alvos de violências físicas, psicológicas, sexuais, bem como negligenciadas no que concerne à educação, moradia, assistência à saúde. Continua, também, sendo submetidas às diversas situações de abuso de poder disciplinador, causando-lhes profundas marcas no seu desenvolvimento físico e emocional, o que as torna, muitas vezes, adultos com incapacidades de construir relações de confiança e familiaridade (SILVA, 2018).
A de se falar do ato libidinoso diverso da conjunção carnal elencado no art. 217-A, quando o abuso não é efetivamente consumado, não havendo penetração do abusador, ficando assim, impossível obter algum tipo de prova através de exame médico, restando apenas a prova testemunhal.
Na maioria dos casos, se faz ausente a presença de testemunhas, mas ainda assim é indispensável a inquirição de pessoas da família, da escola onde a criança estuda, de vizinhos e amigos próximos, para assim relatar sobre o comportamento da criança e, consecutivamente do suposto agressor.
Nessa linda de pensamento o juiz consegue através dos depoimentos prestados, obter uma base dos fatos, interligando a atividade comportamental da vítima e do agressor, para uma melhor concretização do que efetivamente possa ter acontecido.
Além dos depoimentos colhidos através das testemunhas se tem também o interrogatório do réu, o suposto agressor, que via de regra terá seus direitos constitucionais garantidos, e o livre arbítrio de relator sobre o fato ou manter-se em silêncio.
Com relação ao processo que visa à responsabilização penal do suposto agressor, este tem assegurado, constitucionalmente, o devido processo legal, ou seja, não poderá ser acusado sem que lhe seja garantido o contraditório e a ampla defesa (CF, 1988). Isso significa que o agressor/ denunciado tem o direito de rebater, contradizer, sempre, todas as imputações que o Promotor de Justiça lhe fizer e que ele poderá se valer de todas as provas lícitas, amplamente, para provar a sua inocência. Então, na ação judicial proposta, quando da produção da prova - momento da instrução do processo, no qual se busca a verdade fática, a comprovação da prática do abuso sexual se faz necessária para que as intervenções judiciais, de natureza cível ou penal, sejam possíveis. A convicção do juiz vai se basear na prova que foi apresentada no processo, buscando a verdade real dos fatos. A necessidade de verificar se o alegado objetivamente ocorreu é condição para que uma medida judicial seja aplicada (Código de Processo Civil, 1973; Código de Processo Penal, 1941). Se o fato abusivo alegado não for comprovado, nenhuma medida será aplicada que implique em violação de um direito do suposto abusador, como por exemplo, a suspensão do poder familiar, podendo ele conviver normalmente com a vítima (PELISOLI, 2018).
Após a denúncia do suposto fato, a criança é submetida a avaliação psicológica, o que remete ela a uma entrevista com profissionais especializados na área da psicologia bem como assistentes sociais, os quais também prestam seu depoimento em juízo, para um melhor esclarecimento dos fatos.
Porém quando não há presença de testemunhas que efetivamente presenciaram o abuso, o que acaba por prevalecer é o depoimento da vítima.
Na tentativa de considerar alguns aspectos mais evidentes que decorrem da inquirição das crianças vítimas de violência sexual intrafamiliar, têm sido adotadas, em algumas instâncias, alternativas ditas inofensivas, denominadas depoimento sem dano, que consistem no depoimento da criança vítima (AZAMBUJA, 2017, p. 175).
O depoimento da vítima, algumas vezes pode sofrer manipulações, incertezas e contradições, e acaba tornando-se a única prova obtida no processo, além do interrogatório do suposto abusador, prova insuficiente em alguns casos para decidir na condenação ou não do acusado.
Referido método deixa de considerar a proteção da criança à luz dos conhecimentos trazidos por outras áreas da ciência a respeito da condição infantil, o que valorizaria a interdisciplinaridade. Neste aspecto, cabe ressaltar que a população que chega no sistema de justiça criminal, em decorrência da prática de crimes contra a dignidade sexual, praticados contra criança é, na quase totalidade, não só de baixa renda como de baixa escolaridade. Esta condição contribui para a não percepção, por parte da família, da situação constrangedora a que a criança é exposta, por ocasião da inquirição judicial. A vítima, como se sabe, na maior parte dos casos, não dispõe de assistência técnica de advogado, impedindo de não só questionar a convivência da medida como perceber os prejuízos que a inquirição traz para a criança e ao adolescente (AZAMBUJA, 2017, p. 176).
A criança não tem capacidade suficiente para entender o que está acontecendo ao seu redor, estando a mercê de autoridades policiais e judiciais, encontra-se amedrontada e com receio de ser punida, o que dificulta a colheita da prova oral, depoimento que por vezes é insuficiente para um convencimento convicto do magistrado.
Em que pesem os conhecimentos da saúde mental, a Justiça Criminal continua a buscar, na palavra da vítima, obtida através de inquirição, elementos para embasar uma decisão condenatória que relacione a inquirição da criança como resultado de sentença (AZAMBUJA, 2017, p. 171).
Vulneráveis são naturalmente manipuláveis, podendo relatar o que terceiros interessados peçam que falem e nem sempre tem noção clara do que está acontecendo; declarando inverdades, de uma maneira geral, são tentadas a conciliar e concordar com os demais (ARAÚJO, 2017, p. 46). Neste diapasão, colhe-se o julgado:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO - NEGATIVA DE
AUTORIA - MEROS INDÍCIOS - CONTRADIÇÃO NAS
DECLARAÇÕES DA VÍTIMA - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE. 1. Deve ser absolvido o apelante se o conjunto probatório não demonstra, com clareza, sua participação no crime descrito na
denúncia, principalmente se a própria vítima se contradiz em suas declarações. 2. A jurisprudência dos Tribunais pátrios é no sentido de que em matéria de condenação criminal não bastam meros indícios. A prova da autoria deve ser concludente e estreme de dúvida, pois só a certeza autoriza a condenação no juízo criminal. Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deve prevalecer. (Precedentes) 3. Apelo provido. TJ-AC - ACR: 20100005197 AC 2010.000519-7, Relator: Des. Feliciano Vasconcelos, Data de Julgamento: 20/05/2010, Câmara Criminal)
Do inteiro teor do acordão, verifica-se a presença da contrariedade de depoimentos, tornando-se insuficiente as provas obtidas para efetuar a condenação, meros indícios não são suficientes para privar a liberdade de um ser humano.
2.2 O valor da palavra da vítima: crença ou descrença
Como já elencado anteriormente, é de amplo conhecimento que a palavra da vítima, é um elemento de convicção para justificar uma condenação, porém deve estar coadunada pelas demais provas dos autos ou seja, o julgador precisará avaliar no fato concreto a probabilidade da narrativa dos fatos, sua ligação e a concordância com o conjunto probatório levado aos autos (FELLIPE, 2018).
Esta prerrogativa especial deve ser analisada com atenção, sendo imprescindível atribuir valor de provas às versões da vítima de estupro para evitar a absolvição em massa por falta de provas. Fato é que devido às dificuldades de comprovação da denúncia, a palavra da vítima é considerada pela jurisprudência como um dos elementos mais importantes do processo, sendo, inclusive, suficiente para sustentar a condenação do réu na falta de provas mais consistentes (ARAÚJO, 2017, p. 51).
Por certo, em um sistema em que vigora o livre convencimento motivado do magistrado, este não está sujeito a regras e valores previamente determinados em relação às provas, podendo, por esta razão, a palavra do ofendido por vezes, convencê-lo mais do que as de uma testemunha (FERNANDES, 1995, p. 221).
Eluf (1999, p. 20) faz um paralelo com outros crimes:
É possível perceber que o descrédito da vítima é maior quando se trata de delito sexual. Em caso de roubo, por exemplo, se o ofendido declara que foi assaltado a mão armada, ninguém duvida da veracidade de suas informações, mas o mesmo não pode e não
ocorre nos casos sexuais, onde as mulheres são ouvidas com reservas.
Portando no Código de Processo Penal, o juiz poucas vezes vai buscar a verdade formal, pois o que mais interessa é a verdade material, essencialmente fundamentada em fatos; não condiz a verdade formal com a material, caminham juntas, porém no processo penal a verdade material prevalece (ZANATTA, 2018).
Na maioria dos casos, o judiciário encontra um grande impasse, pois ao poder fundar-se apenas em fatos subjetivos pode não chegar ao que verdadeiramente aconteceu. Assim, “a aceitação isolada da palavra da vítima, pode ser tão perigosa, em função da certeza exigida para a condenação, quanto uma confissão do réu” (NUCCI, 2010, p. 915); e via de regra quando há dúvida, absolve-se.
A inquirição da vítima é de uma fragilidade imensurável, tornando-se uma tarefa extremamente difícil para o julgador analisar. Veja-se a seguir algumas decisões em que a palavra da vítima foi insuficiente para um convencimento concreto do fato.
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - Depoimentos desarmônicos da vítima - Réu que sempre negou a prática delitiva - Prova oral claudicante - Impossibilidade de formação segura do juízo de culpabilidade - Estado de dúvida que beneficia o réu - Provimento in mellius ao recurso ministerial, para decretar a absolvição do apelado. (TJ-SP - ACR: 1189136330000000 SP, Relator: Ericson Maranho, Data de Julgamento: 31/07/2008, 6ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/08/2008)
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUTORIA NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta em face de sentença que absolveu ao acusado por falta de provas da conduta descrita no artigo 146, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do CPB, conforme sentença de fls. 202/204. 2. Recurso do Ministério Público em que defende estar comprovada a autoria do crime previsto no art. 146 do Código Penal, conforme reconhecimento da vítima e depoimento das testemunhas. Requereu o provimento do recurso, afastando-se a absolvição do réu. 3. Sem razão o
Verdade formal é a que resulta do processo, embora possa não encontrar exata correspondência com os fatos, como aconteceram historicamente.
Verdade material é aquela a que chega o julgador, reveladora dos fatos tal como ocorreram historicamente e não como querem as partes que apareçam realizados.
recorrente. Conforme se vê das provas produzidas nos autos, há contradições no reconhecimento do acusado pela vítima, que hora o descreveu como de pele cor clara, ora morena; ora estatura média, ora alto; ora de compleição física media, ora magro. Ainda, sobre sua vestimenta no momento do fato, assinalou inicialmente que ele usava jaqueta de couro preto, com detalhes vermelhos; todavia, no reconhecimento do objeto, afirmou que ele usava uma jaqueta de motociclista na cor preta, com detalhes na cor preta, com detalhes na cor branca. Tais contradições não permitem aferir com certeza tratar-se da mesma pessoa que abordou a vítima no dia dos fatos. 4. Dessa forma, conclui-se que a palavra da vítima não foi apresentada de maneira firme e coerente, portanto, não se revestiu de importante força probatória, nem se mostrou apta embasar decreto condenatório. Da ausência de prova inequívoca quanto à autoria, impõe-se a absolvição do recorrido. Embora em seu depoimento em juízo ela tenha afirmado com certeza ser o acusado o autor do delito, de sua narrativa se constata que, antes de seu depoimento, os policiais passaram com o réu em sua frente. Daí que, diante do próprio estado de temor que a vítima se encontrava e estando o réu preso, soa como lógico ela afirmar, sem sombra de dúvidas, que o acusado seria o autor dos fatos, porque assim ele o permaneceria. 5. IN DÚBIO PRO REO. Como a autoria atribuída ao acusado não se encontra comprovada, sem sombra de dúvidas, nas provas produzidas nos autos, em especial nos depoimentos desarmônicos da vítima na Delegacia e em Juízo, no reconhecimento pessoal, é de se aplicar o princípio do "in dubio pro reo" para absolver o acusado, diante da ausência de provas seguras da autoria do delito. 6. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.
(TJ-DF 20160310104336 DF 0010433-29.2016.8.07.0003, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento: 04/04/2018, 2ª TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 09/04/2018 . Pág.: 509/516)
Conforme as decisões acima elencadas, verifica-se a presença da contraditoriedade, insegurança, incerteza e relatos até mesmo fantasiosos por parte da vítima, uma vez que, seu depoimento não se faz claro e objetivo, ficando improvável a autoridade delitiva do fato pelo acusado.
O que não é efetivamente dito, mas facilmente compreendido nos resultados das sentenças é que: o resultado da decisão que absolve ou condena é muito mais um efeito das questões polêmicas relacionadas ao sentido da punição nos casos de estupro do que a “real crença ou descrença em relação à palavra da vítima”, ou da capacidade da vítima de convencer os julgadores de que sua versão é a mais próxima da verdade. E isso porque “o que não está nos autos não está no mundo” intensificam a clara arbitrariedade dos magistrados ao exercerem seu poder de nomear determinados indivíduos como estupradores, determinadas mulheres como vítimas e determinadas situações como estupro – afronta clara aos princípios
da igualdade de todos perante a lei e da presunção de inocência do acusado, previstos respectivamente no art. 5, caput e inciso LVII da Constituição Federal de 1988 (ARAÚJO, 2017, p. 53/54).
De uma forma mais célere, é imperioso conhecer o contexto social de cada fato e as condições mentais da vítima, de outra forma, seguir a criminologia para deixar de versar o crime como um problema individual e social e passar a procurar em disciplinas acessórias contextos que possam auxiliar a alcançar e comprovar os fatos (ARAÚJO, 2017, p. 53).
2.3 A linearidade do depoimento
Como analisado anteriormente, são muitos os fatores que ensejam a pratica do abuso sexual, tendo como vítima nesse caso a criança menor de 12 anos, sendo considerada vulnerável pela circunstância fática em que se encontra.
Na obtenção de seu depoimento, algumas vezes não há clareza nos fatos, e é algo totalmente compreensivo, pois uma criança não tem capacidade psicológica para enfrentar tal situação. O medo e a insegurança estão presentes nesses casos.
A criança, sente-se desprotegida, exposta e com medo do que possa vir a ocorrer, mesmo sem ter noção do que realmente está acontecendo. Esses fatores acabam incidindo no seu depoimento, a confusão de pensamentos não deixa transparecer a clareza dos fatos. O estado emocional da criança é um fator que pode interferir no seu depoimento, podendo causar uma condenação ineficaz, ou até mesmo uma absolvição equivocada.
A tenra idade da vítima de abuso sexual não é decisiva se a exposição da versão dos fatos corresponde ou não à verdade perquirida. Com efeito, salienta a jurisprudência pátria que o depoimento do indivíduo menor de 14 anos será passível de constituir prova testemunhal que lastreará a condenação:
APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO E TENTATIVA DE ESTUPRO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRETENDIDA ABSOLVIÇÕES - MATERIALIDADE COMPROVADA - AUTORIAS - PALAVRA DA VÍTIMA - VALIDADE - NEGATIVA PELOS RÉUS - IRRELEVÂNCIA -
HARMONIA COM OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS - PROVA
SUFICIENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO
IMPROVIDO. Nos delitos de natureza sexual, a palavra da ofendida, dada a clandestinidade da infração, assume preponderante importância, por ser a principal, senão a única prova de que dispõe a acusação para demonstrar a responsabilidade do acusado. Assim, mantêm-se as condenações pelo delito de estupro e tentativa de estupro se as declarações da vítima, não obstante negativa pelos réus, vêm corroboradas por outros elementos de prova, in casu, os depoimentos testemunhais. (TJ-MS - ACR: 14233 MS 2005.014233-4, Relator: Des. José Augusto de Souza, Data de Julgamento: 23/11/2005, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 09/01/2006)
Nesse sentido, é de suma importância acolher a criança, não deixar transparecer que aquela solenidade onde irá ser obtido o seu depoimento é algo formal. É preciso tornar a situação o mais informal possível, demostrando que ela estará segura e acolhida, dessa forma tranquilizando-a e podendo assim obter um depoimento com mais clareza e coesão.
Entretanto, a imaturidade psíquica, a possibilidade de fantasiar fatos relativos à ocorrência do abuso e o forte abalo emocional colocam o testemunho da vítima menor de 14 anos em situação de questionamento por parte dos julgadores quanto à veracidade da narração. Não raras situações, a criança frágil é forçada a lembrar de algo importante, e termina a sua falta de informação com dados extraídos da fantasia e da imaginação, inventando. É nesse ponto que devemos adentrar, justamente pela dificuldade com que o infante tem de lidar com a noção de tempo e espaço, que o juiz deve lançar mão de comparações ao falar em horário de adulto (19:00 horas, 23:00 horas), e fazer referência ao horário da própria criança como o momento em que almoça, janta, brinca, vai para a cama. Assim, por ser altamente sugestionável, jamais deverá o magistrado completar lhe frases, com “sim” ou “não”, porque a criança para agradar quem a ouve, certamente terminará concordando com o almejado pelo interrogante (ARAUJO, 2017, p. 55).
Ainda, referente ao depoimento da vítima, corriqueiramente os profissionais confundem a conferência judicial de uma criança, a qual é efetivada para a obtenção de evidências e validação dos fatos legais, com o trabalho de liberá-la psicologicamente para falar, o que por diversas vezes, acaba por impossibilitar a revelação (AZAMBUJA, 2017, p. 195).
As crianças pequenas, por não terem atingido todas as etapas do seu desenvolvimento, não conseguem compreender e operar completamente o conceito de segredo, sendo levadas a brincar e
