UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
LUIZ ANTONIO GONÇALVES DE AVILA
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: UMA VISÃO PANORÂMICA
Ijuí (RS) 2016
LUIZ ANTONIO GONÇALVES DE AVILA
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: UMA VISÃO PANORÂMICA
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão - TC
UNIJUI – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: MSc. César Busnello
Ijuí (RS) 2016
AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar a Deus por ter me dado esta oportunidade de fazer um curso de ensino superior, por ter me ajudado a ser perseverante, não me deixando desanimar.
A minha esposa Cátia de Andrade Gomes de Avila, juntamente com meus filhos Aureo Andrade de Avila e Esdras Andrade de Avila por compreenderem a minha ausência, durante a realização deste trabalho.
Aos professores do Curso de Direito, em especial ao meu orientador MSc. Cesar Busnello, os quais foram fundamentais na construção do meu conhecimento.
Aos meus colegas do curso de Direito, agradeço o companheirismo, amizade, momentos de estudos e pelas tantas risadas que demos juntas e por terem contribuído e dividido saberes e vivências excepcionais que fizeram rica cada experiência vivida durante esses anos.
“Vês um homem perito na sua obra? Perante reis e magistrados será posto.”
RESUMO
Este trabalho de conclusão de curso faz análise da desconsideração da personalidade jurídica, analisa a possibilidade de responsabilizar, pessoa, sócio, administrador, pelo mau uso da personalidade jurídica, em casos de fraude, procurando obter vantagens eximindo-se de responder judicialmente com os próprios bens. Com o Novo Código de Processo Civil, se faz necessário conhecer as inovações que o mesmo traz, com relação a desconsideração da personalidade jurídica. O Código de Defesa do Consumidor no artigo 28 e no artigo 50 do Código Civil foram os primeiros a tratar do instituto, mas não conseguiam trazer uma previsão processual a respeito desse fenômeno, suprindo a necessidade que nem o CDC e o CC conseguiram suprir.
Palavras-chave: Empresa. Responsabilidade. Desconsideração da Personalidade Jurídica.
ABSTRACT
This course conclusion examines the disregard of legal personality, examines the possibility of holding a person, partner, administrator responsible for the misuse of legal personality in cases of fraud, seeking to obtain advantages by exempting themselves from judicial response with their own assets. With the New Code of Civil Procedure, it is necessary to know the innovations that it brings, regarding the disregard of the legal personality. The Code of Consumer Protection in article 28 and article 50 of the Civil Code were the first to deal with the institute, but could not bring a procedural forecast regarding this phenomenon, supplying the need that neither the CDC and the CC were able to supply.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 7
1 PERSONALIDADE JURÍDICA ... 9
1.1 Criação da personalidade jurídica ... 9
1.2 Registro da pessoa jurídica ... 11
1.3 Estrutura da pessoa jurídica ... 11
1.4 Pessoa jurídica ante a Constituição Federal de 1988 ... 14
2 CONCEITO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALI- DADE JURÍDICA ... 16
2.1 Requisitos: teoria maior e menor ... 16
2.2 Incidente processual sem necessidade de ação autônoma ... 18
2.3 Modalidade de intervenção de terceiros ... 19
2.4 Desconsideração inversa ... 20
2.5 Cabimento em qualquer fase do processo e estabilização da demanda... 22
2.6 Ônus da prova do requerente e dilação probatória... 26
2.7 Pedido de desconsideração e tutela de urgência ... 28
3 MATERIAIS DE DEFESA: MOMENTO PARA SUA APRECIAÇÃO ... 30
3.1 Defesa no incidente após o titulo executivo judicial... 31
3.2 Interesse do demandado originário ... 31
CONCLUSÃO ... 33
INTRODUÇÃO
Este trabalho de conclusão de curso tem o objetivo de trazer alguns esclarecimentos acerca do instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica, usando a metodologia de pesquisa descritiva, tendo como base, a legislação vigente, doutrina, códigos existentes.
Nesse trabalho, discute-se sobre a constituição e criação da personalidade jurídica, conceito da mesma e o tema desse trabalho, que é a desconsideração da personalidade jurídica, conceito da desconsideração, as fases desse processo e os materiais da defesa, fazendo uma conclusão de todo esse processo.
O artigo 981 do Código Civil dispõe sobre pessoas que, reciprocamente, se obrigam ou contraem uma obrigação de contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, partilhando o resultado. A criação da personalidade jurídica é este exemplo. Ocorre quando da inscrição no Registro Público de Empresas. A partir desse momento, a pessoa jurídica passa a existir, não se confundindo com a pessoa dos sócios, mas independente e autônoma, e como a personalidade jurídica é autônoma, mas administrada por pessoas físicas, havendo o mau uso ou utilização incorreta da pessoa jurídica, contrariando a lei ou o contrato social, os credores poderão buscar a responsabilização dos danos sofridos, na pessoa dos sócios ou administradores. Essa responsabilização só será possível dentro do processo legal, e o Novo Código de Processo Civil aborda esse tema com relevância no âmbito Jurídico, e deve ser observado por seus sócios e administradores. Nesse sentido, O artigo 50 do Código Civil é bem claro com relação a pessoa dos sócios e administradores.
O trabalho foi estruturado em três capítulos. O primeiro trata da personalidade jurídica. O segundo traz o conceito de incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Já o terceiro apresenta os materiais de defesa, referenciando o momento para sua apreciação, conforme apresnta-se seguir.
1 PERSONALIDADE JURÍDICA
A personalidade jurídica tem como definição quase invariável susceptibilidade de ser sujeito de direitos e obrigações. Pode ser singular ou coletiva. É singular quando referida a pessoa humana. Neste caso, adquire-se no momento do nascimento completo e com vida e cessa com a morte. De acordo com Pontes de Miranda (apud DUARTE, 2016), “pessoa é o titular de direito, o sujeito de direito". Dessa forma, no entendimento de Nestor Duarte: "Pessoa é o ente que pode ser sujeito de relações jurídicas.”
Diniz (2007, p. 116) traz a acepção jurídica do termo “pessoa” como
[...] o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial.
Ainda, segundo Miranda (2003, p. 56),
[...] ser pessoa é apenas ter a possibilidade de ser sujeito de direito. Ser sujeito de direito é estar na posição de titular de direito. Não importa se, se é munido de pretensão e ação, ou exceção. Mas importa que haja direito. Se alguém não está em relação de direito, não é sujeito de direito: é pessoa; isto é, o que pode ser sujeito de direito, além daqueles direitos que o ser pessoa produz. O ser pessoa é fato jurídico: com o nascimento, o ser humano entra no mundo jurídico, como elemento do suporte fático em que o nascer é o núcleo.
Para Bastos (2006) a personalidade jurídica “é coletiva quando referida a organizações de pessoas e/ou de bens (v. g. associações e fundações). Neste caso, começa com a constituição e o reconhecimento e cessa com a dissolução da pessoa coletiva, sua liquidação e transmissão dos seus bens.”
1.1 Criação da personalidade jurídica
O contrato de sociedade é celebrado entre pessoas quando elas desejarem obrigar-se reciprocamente para contribuir, com bens e serviços, para o exercício de atividade econômica, bem como partilharem, entre si, dos resultados (artigo 981, CC) (PEDRO, 2011).
Conforme Pedro (20110), é através da inscrição do ato constitutivo em registro competente, que a sociedade adquire personalidade jurídica. Podem ter tal personalidade qualquer tipo societário previsto na legislação, exceto as sociedades em comum e as sociedades em conta de participação. E o registro pode ser feito nas Juntas Comerciais, para as sociedades empresárias, ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, para as sociedades não empresarias. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (artigos 45 e 985, CC).
A sociedade simples vincula-se ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas e a sociedade empresária, ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais (1.150). Enquanto não inscrita no registro próprio, a sociedade rege-se pelas normas da sociedade não personificada (artigos 986 a 990m, CC) (PEDRO, 2011).
Segundo afirma Pedro (2011), claramente o Código Civil de 2002, nos seus artigos 45, 985 e 1.150, dispõe da existência legal da pessoa jurídica de direito privado começa a partir da efetivação do registro dos atos constitutivos no órgão competente. Com efeito, na expressão da lei, somente após inscrito o contrato social no registro público é que a sociedade adquire personalidade jurídica, podendo assumir obrigações e adquirir direitos em nome próprio. Em outras palavras, o Legislador está dizendo que a separação da pessoa dos sócios da pessoa da sociedade ocorre apenas depois de efetivado o registro.
Por oportuno, é importante destacar que esse é um dos principais motivos que levam as pessoas a associarem-se e a constituir sociedade, pois o que o agente deseja é evitar que o insucesso do empreendimento comum seja arcado por ele, com seu patrimônio pessoal (PEDRO, 2011)..
1.2 Registro da pessoa jurídica
De acordo com Gomes (2010), a pessoa jurídica passa a ter existência legal a partir do registro dos seus atos constitutivos, que podem ser o Estatuto ou Contrato Social, na forma do que dispõe o art. 45, do Código Civil. Em geral, estes atos constitutivos da pessoa jurídica são registrados ou na junta comercial, ou no Cartório de Registro da Pessoa Jurídica (CRPJ). Ausente o registro da pessoa jurídica, temos uma mera sociedade irregular ou de fato, tratada como ente despersoníficado pelas regras do Direito Empresarial (artigos 986 e seguintes), caso em que os seus sócios passam a ter responsabilidade pessoal pelos débitos sociais.
É importante ressaltar que, em situações especiais, para que se possa constituir a pessoa jurídica exige-se a obtenção de uma autorização específica do poder executivo, a exemplo daquela dada pelo Banco Central aos bancos ou da autorização concedida pela SUSEP às seguradoras.
Vale lembrar ainda de entes despersonalizados (ou com personificação anômala), os quais, embora sem configurar tecnicamente uma pessoa jurídica, têm capacidade processual (caso do condomínio, do espólio e das outras entidades referidas no Art. 12, do CPC).
Veja-se, o que dispõe o art. 45 do Código Civil:
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro. (BRASIL, 2002).
1.3 Estrutura da pessoa jurídica
Ensina Diniz (2007) que as chamadas pessoas jurídicas são designadas como pessoas morais (no direito francês), como pessoas coletivas (no direito português), como pessoas civis, místicas, fictícias, abstratas, intelectuais, de
existência ideal, universais, compostas, universalidades de pessoas e de bens. Ainda,
Em oposição à pessoa natural, a expressão é adotada para a indicação da individualidade jurídica constituída pelo homem, é empregada para designar as instituições, corporações, associações e sociedades, que, por força ou determinação da lei, se personalizam, tomam individualidade própria, para constituir uma entidade jurídica, distinta das pessoas que a formam ou que a compõem. (DINIZ, 2007 apud MIRANDA, 2016).
Ainda segundo Diniz (2007 apud MIRANDA, 2016),
Diz-se jurídica porque se mostra uma encarnação da lei. E, quando não seja inteiramente criada por lei, adquire vida ou existência legal somente quando cumpre as determinações fixadas por lei. Dessa forma, ao contrário da pessoa natural, cuja existência legal se inicia por um fato natural (o nascimento com vida), a pessoa jurídica somente tem existência quando o Direito lhe imprime o sopro vital.
Criando-se ou as confirmando, é, pois, o Direito que determina ou dá vida a
estas entidades, formadas pela agremiação de homens, pela
patrimonização de bens, ou para cumprir, segundo as circunstâncias, realização do próprio Estado.
Pessoa, simplesmente exprime ou dá sentido do ser juridicamente considerado. Pessoa se entende, portanto,ao que se refere ao homem, juridicamente compreendido, como toda a instituição ou organização, que se personalizou, legalmente, para cumprir finalidades do Direito ou fins desejados por seus instituidores (DINIZ, 2007 apud MIRANDA, 2016).
A qualificação natural, ou jurídica, é imposta para especialização, pois segundo a matéria de que é composta ou constituída a pessoa, há a distinção entre as duas espécies. Assim, a qualificação adotada funda-se no fato, de que decorre a sua existência ou personalização civil. No homem, dá-se um fato natural. Daí a designação adotada, pessoa natural. Nas instituições, corporações, associações, sociedades, etc. o fato de que decorre a personalização ou individualização é legal, é jurídico, pois que se funda no Direito. Daí a expressão pessoa jurídica que integra este sentido. Jurídico é tudo o que vem, pertence, promana ou se funda no Direito. É o que é legal, aprovado ou confirmado por lei, quando não é a própria lei que o institui (DINIZ, 2007 apud MIRANDA, 2016).
Na literatura jurídica, ainda são usadas outras expressões, em substituição, à de pessoa jurídica, tais como: pessoa moral, pessoa social, pessoa coletiva, pessoa
fictícia, pessoa legal, pessoa universal, pessoa incorpórea e pessoa de existência legal. As pessoas jurídicas são sempre representadas pelas pessoas naturais, a quem se outorgam poderes para representá-la. Esta representação, em regra, é dita de delegação por ser distinta, em sua formação e exercício, do mandato comum. A delegação ou o mandato legal atribuído aos representantes das pessoas jurídicas deve ser cumprido pessoalmente por vontade do delegado ou mandatário. As pessoas jurídicas de Direito Privado não se constituem legalmente, isto é, não são tidas como tendo existência legal, enquanto não tenham sido devidamente inscritas no órgão competente. Daí data o nascimento, que as investe na personalidade civil ou as torna uma individualidade jurídica. Não é qualquer sociedade formada por pessoas que o Direito reconhece como pessoa no mundo jurídico, mas somente aquela que tem o seu ato constitutivo registrado no órgão público competente. É no exato momento do registro do contrato social que a entidade ganha vida, recebe nome como qualquer pessoa natural, nacionalidade e domicílio. É na condição de pessoa jurídica que ela passa a gozar de direitos patrimoniais (ser proprietário), e de ter direitos e obrigações (DINIZ, 2007 apud MIRANDA, 2016).
É nesse exato momento que ela se separa das pessoas que a compõem, visando a certos objetivos que o homem isoladamente não consegue. Pessoa Jurídica é uma unidade jurídica que resulta de uma reunião de pessoas físicas e/ou jurídicas e que possui contrato ou estatuto social registrado em órgão público próprio. É um agrupamento de pessoas físicas e/ou jurídicas tendo o seu ato constitutivo registrado em órgão público peculiar ao qual a lei lhe atribui personalidade para agir como se fosse qualquer pessoa natural, tornando-se sujeito de direitos e de obrigações. Não tem uma exteriorização, uma aparência física, mas a sua existência, embora abstrata, é juridicamente reconhecida para conferir o exercício de direitos e assumir compromissos na ordem civil. É uma pessoa que participa da vida dos negócios, figurando como titular de direitos e obrigações, atuando ao lado da pessoa natural. Só existe um tipo de pessoa jurídica que não é constituída por pessoas, são as fundações privadas, constituídas por bens doados, destinados a um fim social, sem finalidade lucrativa.
As pessoas jurídicas têm uma existência, cuja duração é fixada entre o termo inicial e o termo final de sua atividade, que é independente da duração da vida das
pessoas físicas. Para que um agrupamento de pessoas com fins comuns, formando uma unidade social e jurídica, se torne uma pessoa jurídica ou um sujeito de direito, distinguindo-se, portanto, das pessoas físicas que a compõem, é necessário constituir-se de acordo com a lei.
A lei, por sua vez, exige pelo menos, dois requisitos principais para ter início à personalidade jurídica: a) constituição por escrito; b) registro no órgão competente. Esse documento que se forma por ocasião da constituição da pessoa jurídica recebe o nome de contrato ou estatuto social. Quando a pessoa jurídica toma a forma de uma sociedade empresária (de pessoas) recebe o nome de contrato social e quando toma a forma de uma sociedade empresária (de capital) como é o caso da sociedade anônima ou por ações, o nome será estatuto social. Enquanto não houver o registro desse documento no órgão competente, a sociedade será meramente em comum, também chamada, de fato, sem personalidade jurídica e não é sujeito de direitos (DINIZ, 2007 apud MIRANDA, 2016).
1.4 Pessoa jurídica ante a Constituição Federal de 1988
O Novo Código de Processo Civil, nos artigos 1333 a 137, é positivo em vários aspectos e um dos aspectos é deixar mais clara a ideia constitucional, uma forma de aplicação dos princípios constitucionais no caso concreto. É possível redirecionar uma execução de uma Pessoa Jurídica, sim é possível, mas com esses artigos 133 a 137 do Novo Código de Processo Civil, mais do que nunca, depende da instauração desse incidente da despersonalização da pessoa jurídica, respeitando um direito Constitucional, Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, isso não facilita e nem isenta o sócio ou administrador da pessoa jurídica de responder com os seus bens, caso no curso do processo tenha sido comprovado que ele tenha agido de má fé e usado fraudulentamente a pessoa jurídica, tanto que no artigo 137 do Novo Código de Processo Civil 2015 e coerentemente colocado pelo legislador fala: “Art 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.” (BRASIL, 2015).
O juiz entendendo que houve mau uso da Personalidade Jurídica, que a hipótese é essa, e que portanto sócio ou administrador deve responder pela dívida, eventuais alienações de patrimônio desde a citação da Pessoa Jurídica, serão consideradas fraudes a execução. Talvez possa-se pensar que não é necessário o Novo Código de Processo Civil frisar em artigos esse incidente ou esses aspectos, porque isso decorreria diretamente do Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, princípio esse Constitucional. O Novo Código de Processo Civil, processualiza esse aspecto, deixando mais prático o que a Constituição de 1988 prevê.
2 CONCEITO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A regra geral no ordenamento jurídico brasileiro a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física dos seus sócios. O reconhecimento da personalidade jurídica pelo direito acarreta como consequência a noção de que pessoa jurídica é sujeito autônomo de direitos e obrigações, de sorte que não se deve imputar ao sócio obrigações da sociedade ou vice-versa.
A desconsideração da personalidade jurídica, originada e desenvolvida nos tribunais estadunidenses e ingleses, tendo por escopo remediar eventual utilização abusiva da personalidade jurídica, consiste no afastamento episódico da autonomia patrimonial entre a pessoa jurídica e seus sócios, para que estes se submetam, com seus patrimônios pessoais, a responder por obrigação originalmente contraída pela pessoa jurídica. Não se extingue a pessoa jurídica com a desconsideração, tratando-se de medidas que produz efeitos pontuais, no âmbito do processo em que determinada. A hipótese não é de invalidade da pessoa jurídica, mas de ineficácia relativa, no sentido de que não incidirão determinados efeitos, em especial a autonomia patrimonial (REQUIÃO, 1969).
2.1 Requisitos: teoria maior e menor
A desconsideração da personalidade jurídica possui previsão legal no Brasil desde, pelo menos, o Código de Defesa do Consumidor (artigo 28, caput e § 5º da Lei nº 8.078/1990), e consiste em realidade frequente na prática jurídica. Entretanto, não havia, no regime do CPC de 1973, disciplina legislativa a cerca dos aspectos processuais decorrentes do requerimento e eventual deferimento da medida, o que ocasiona controvérsias, entre outras questões, quanto a necessidade de instaurar ação autônoma, o momento adequado para tal pleito, os meios de defesa disponíveis para o sócio que pretendesse afastar a desconsideração e os efeitos decorrentes de seu deferimento.
O CPC/2015, em elogiável e importante inovação, regulou os principais aspectos processuais da desconsideração, prevendo um incidente próprio para tal e
considerando a construção jurisprudencial já existente. O CPC/2015 limita-se, como é próprio de um código de processo civil, a disciplinar as regras processuais concernentes ao pedido de desconsideração. Saber em que hipóteses a medida é cabível no direito material; a verificação de como ela se opera, todavia, compete ao direito processual. Por isso mesmo, estabelece o § 1º que a desconsideração deverá observar os pressupostos previstos em lei, vale dizer, nas normas de direito material. A doutrina tem se referido, ao analisar os requisitos para a desconsideração em diversos diplomas legais, a duas teorias principais: a) teoria maior, de abrangência genérica, que encontra previsão no artigo 50 do Código Civil e que exige, para a aplicação da medida, o desvio de finalidade da sociedade (teoria maior subjetiva) ou a confusão patrimonial (teoria maior objetiva); b) teoria menor, contemplada em previsões especificas, no artigo 28, caput e § 5º do Código de Defesa do Consumidor; artigo 4º da Lei nº 9,605/1998 (danos causados ao meio ambiente); e artigo 34, parágrafo único da Lei nº 12,529/2011 (infração da ordem econômica), e que se contenta com a demonstração de determinadas situações objetivas, independentemente de abuso da personalidade jurídica, como a falência, o estado de insolvência, o encerramento ou a inatividade da pessoa jurídica ou mesmo quando a sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos aos consumidores ou ao meio ambiente (ROQUE apud GAJARDONI, 2015).
Segundo a teoria maior, adotada pelo art. 50, do CC, para efeito de desconsideração, exige-se o requisito específico do abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Já a teoria menor, mais fácil de ser aplicada, adotada pelo CDC e pela legislação ambiental, não exige a demonstração de tal requisito (GOMES, 2010).
Segundo Gomes (2010),
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
A teoria maior objetiva tornar-se mais fácil de um ponto de vista, porque trata da confusão patrimonial e nesse sentido fica mais fácil comprovar, e em muitos casos acabam acontecendo, o patrimônio do sócio se confundir com o da empresa, a subjetiva por sua vez, tem uma dificuldade maior, torna-se mais complexo formular a fraude por que se utiliza de elementos com maior dificuldade de serem comprovados, o credor nesse caso deve comprovar a intenção da fraude. A teoria maior não pode ser aplica tão somente com o argumento de insolvência da pessoa jurídica ante os seus credores, deve haver uma comprovação da fraude, do interesse em fraudar, um real desvio de finalidade.
2.2 Incidente processual sem necessidade de ação autônoma
A jurisprudência, já a luz do CPC/1973, dispensava a instauração de ação autônoma para o pedido de desconsideração, admitindo sua decretação em caráter incidental a um processo pendente (STJ, Resp332.763, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 30.042002 ).
O CPC /2015 acolhe tal entendimento, em prestigio à economia processual, prevendo que a desconsideração pode ser instaurada mediante mero incidente processual cognitivo, passível de deflagração mesmo no âmbito da execução.
Requião (1998, p. 755) é um pioneiro sobre o assunto, como conferencista falou em uma de suas conferências sobre o “Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica.” Dá um novo rumo desse instituto no Brasil, após anos aplicada na doutrina de Requião, novas hipóteses foram aparecendo no ordenamento jurídico, como novas possibilidades como é o caso do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, art. 18 da lei antitruste6 e na lei 9.605/98, que fala sobre danos ao meio ambiente, chegando então no Código Civil de 2002, de maneira mais ampla e clara, em seu art. 50.
Como se percebe, o mecanismo da desconsideração foi consagrado em nossos dispositivos legais recentemente, e devido a este fato, nos deparamos com jurisprudência instável concernente à sua aplicação, o que tornava necessária a inserção do Novo Código de Processo Civil (lei 13.105/15). A redação do art. 133 do
Novo Código de Processo Civil, que trata desse incidente, encerrará de uma vez por todas a tese de que o mecanismo jurídico deve ser operado mediante ação autônoma na justiça, posto que o texto permite ao juiz, em qualquer processo ou procedimento, aplicar o instituto.
2.3 Modalidade de intervenção de terceiros
O incidente de desconsideração consiste em nova modalidade forçada de intervenção de terceiros, que amplia subjetivamente a relação processual originária, sem alterar-lhe, contudo, o objetivo litigioso. Forma-se, assim, litisconsórcio ulterior, passivo, facultativo e simples (GAJARDONI, 2015).
O litisconsórcio que surge com a formação da relação processual, ou seja, o litisconsórcio que se forma no curso do processo. Existem três hipóteses que podem gerar a formação de um litisconsórcio ulterior: a conexão, a sucessão e a intervenção de terceiros. O litisconsórcio ulterior, Passivo quando a pluralidade se refere aos réus da ação. Facultativo e simples quando o juiz optar por dar decisões diferentes às partes integrantes de um mesmo polo da relação jurídica.
A legitimidade para a instauração do incidente tanto a parte interessada, que normalmente será o autor, quanto o Ministério Público, ainda que atuando apenas como fiscal da ordem jurídica (artigo 178 CPC 2015). Não pode o juiz, desse modo, decretar de oficio a desconsideração da personalidade jurídica. Os incidentes de desconsideração da personalidade jurídica, não enseja, por si só, a intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, que somente ocorrerá nos casos estabelecidos no CPC 2015 e na legislação extravagante.
Nesse sentido, dispõe o enunciado nº 123 do FPPC: “É desnecessária a intervenção do Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica, no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, salvo nos casos em que deve intervir obrigatoriamente, previsto no artigo 178.” (GAJARDONI, 2015).
Vale ressaltar que não pode haver desconsideração sem que seja observado o incidente disciplinado no Código de Processo Civil 2015 (artigo 795, § 4º),
ressalvada a desconsideração requerida já na petição inicial (artigo 134, § 2º) e que dispensa a sua instauração. O raciocínio se aplica também a falência, e nesse sentido, o enunciado nº 247 do FPPC: “A desconsideração da personalidade jurídica no processo falimentar.” (GAJARDONI, 2015).
Na seara trabalhista, estabelece o enunciado nº 124 do FPPC: “A desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho deve ser processada na forma dos artigos, 133 a 137, podendo o incidente ser resolvido em decisão interlocutória ou na sentença.” (GAJARDONI, 2015).
Nos juizados especiais também se exige a observância do incidente da desconsideração, nos termos do artigo 1.062, tratando-se da única forma de intervenção de terceiros legalmente previstas nesta esfera, ante a vedação do artigo 10 da Lei nº 9.099/ 1995. “O incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais.” (GAJARDONI, 2015, p. 434).
2.4 Desconsideração inversa
O incidente também deverá ser instaurado para os casos de desconsideração inversa da personalidade jurídica, que consiste no afastamento episódico da autonomia patrimonial para, ao contrário do que ocorre na desconsideração tradicional, submeter a sociedade, com seu patrimônio, a responder por obrigação contraída pelo sócio. Embora não haja disciplina específica sobre seus requisitos, tem sido admitida tal medida pela jurisprudência, aplicando-se os mesmos pressupostos da desconsideração clássica. Sobre o ponto, dispõe o enunciado nº 283 da IV jornada de direito civil:
O Enunciado nº 283 do CJF/STJ (apud VALERA, 2016), aprovado na IV Jornada de Direito Civil, prevê que: “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada inversa para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.” Apesar de a lei não regular expressamente o assunto, doutrina e jurisprudência, já há algum
tempo, admitem a existência do instituto que se convencionou denominar de “desconsideração inversa da personalidade jurídica.”
A pertinência sobre o assunto surge se o devedor esvazia o seu patrimônio, transferindo os seus bens para o da pessoa jurídica da qual é sócio. É artimanha comum mais praticada, por exemplo, aos cônjuges astutos que, antecipando-se ao divórcio, retiram do patrimônio do casal bens que deveriam ser objeto de partilha, colocando-os na pessoa jurídica da qual é sócio, pulverizando assim os bens deslocados. A jurisprudência e doutrina já admitem tal espécie de “desconsideração” em situações excepcionais.
A 3ª Turma do STJ, no REsp 948.117-MS, julgado em 22.06.2010, por meio da Ministra Nancy Andrighi ponderou:
considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. (DINAMARCO, 2010, p. 1191).
Admitindo a desconsideração por simples incidente, inclusive no âmbito falimentar:
A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificado os pressupostos de sua incidência, poderá o juiz, incidentemente no próprio processo de execução 9singular ou coletivo), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude a leia ou contra terceiros. (STJ, REsp 332.763, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 30.04.2002) física ( DINAMARCO, 2010, p. 1191).
Alude-se a desconsideração inversa para permitir que o patrimônio de certa pessoa jurídica possa ser empregado para responder por dívidas pessoais de seus sócios.
Para Dinamarco (2010), a desconsideração inversa deve ser vista, como se ter moderação para aplicá-la, não são em todos os casos ou situações, haja visto
que a própria doutrina faz uma ressalva com relação a sua aplicação ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Ela é cabível apenas nos casos em que, a participação do devedor, a sociedade se torna uma mera extensão da pessoa física. A desconsideração inversa também pode ser com relação apenas a um dos sócios, neste caso, todos os demais sócios devem ser intimados, mesmo que a dívida não tenha sido contraída por eles, mas o fato é que está sendo discutida no processo, então é mister que todos sejam chamados, porque todos são sócios em comum, o patrimônio pertence a todos, mas nesse caso os sócios terão a opção de expulsar da sociedade o sócio fraudulento e desfazer a mesma.
2.5 Cabimento em qualquer fase do processo e estabilização da demanda
Superando as controvérsias doutrinárias sobre a matéria e, mais uma vez, em prestigio a economia processual, o Código de Processo Civil, permite a instauração do incidente de desconsideração em qualquer fase do processo e mesmo, no caso de cumprimento de sentença, após a formação do título executivo judicial. Trata-se de exceção a regra da estabilização da demanda, disciplinada no artigo 329, uma vez que se admite a ampliação subjetiva da relação jurídica processual independentemente do consentimento do réu e mesmo após o saneamento do processo de conhecimento. A opção do Código de Processo Civil é acertada, uma vez que os atos que ensejariam a desconsideração (como o esvaziamento patrimonial da pessoa jurídica, por exemplo) podem ocorrer ou se tornar de conhecimento da parte interessada ou do Ministério Público apenas na fase de execução ou em fase avançada do processo de conhecimento (GAJARDONI, 2015).
Cabe o chamamento ao processo de Conhecimento, no procedimento comum. Não cabe no processo de execução (STJ, 5º Turma, Ag 700.838/RJ, rel.Min. Arnaldo Esteves Lima, j.01.12.2005,Dj 15.12.2005) ou na fase de cumprimento de sentença por execução forçada. Pode ter lugar nos processos especiais de jurisdição contenciosa, desde que alegue dívida comum. Não cabe no juizado especial (art.10, Lei 9.099, de 1995). O demandado tem o ônus de chamar terceiro ao processo na contestação, sob pena de preclusão. Em regra, apenas o demandado pode chamar ao processo (art. 131, CPC). Excepcionalmente, porém,
tanto o demandante quanto o demandado podem chamar ao processo, para fins de integração no polo passivo, todos os coobrigados por alimento (art 1.698,CC):
Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada a ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide). (BRASIL, 2002).
Neste caso, a possibilidade de o demandante chamar ao processo os demais coobrigados por alimentos deve ser oportunizada logo após restar evidenciada a impossibilidade de o parente acionado suportar totalmente o encargo. Exigir nova ação e novo processo para este novo direcionamento da causa é contrario a economia processual e ao caráter instrumental do processo com relação a tutela do direito material. Contestado o pedido, dá-se a preclusão de chamar ao processo (NEVES, 2016).
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.
§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos
legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.
O incidente de desconsideração é cabível em qualquer tipo do processo e em qualquer momento do processo. Na instância recursal, a atribuição originária é do relator, embora de sua decisão caiba recurso de agravo interno para o colegiado( art. 136, parágrafo único, CPC) (NEVES, 2016). Porem se a desconsideração da personalidade jurídica é requerida na petição inicial, na própria contestação pode-se fazer o contraditório, e sendo assim não será necessária a realização do incidente autônomo, mas deverão ser chamados o sócio ou pessoa jurídica que correrão o risco de serem atingidos pela desconsideração, nesse caso não haverá a suspensão do processo e as provas ou prova dos quesitos, serão apresentados no decorrer do andamento do processo.
A desconsideração pode ser pedida já na petição inicial, caso em que se dispensa a instauração do incidente porque a matéria será dirimida no bojo do procedimento principal, com a citação do sócio ou da pessoa jurídica, conforme o caso, para apresentar resposta no prazo legal. Trata-se de hipótese de litisconsórcio originário, passivo, facultativo e sucessivo, pois, à semelhança da cumulação sucessiva de pedidos, o sócio ou a pessoa jurídica somente serão responsabilizados a titulo de desconsideração se o responsável originário também o for. Caso os pedidos contra esse sejam julgados improcedentes ou instinto sem resolução de mérito, prejudicada estará a análise de desconsideração.
O Enunciado nº 125 do FPPC dispõe: “Há litisconsórcio passivo facultativo quando requerida a desconsideração da personalidade jurídica, juntamente com outro pedido formulado na petição inicial ou incidente no processo em curso.” Prescindindo de dilação probatória a verificação de pressupostos para a desconsideração, o juiz desde logo poderá proferir decisão de julgamento antecipado parcial do mérito (art. 356), limitando-se, porém, a reconhecer tal circunstancia, uma vez que a delimitação da obrigação devida pelo sócio ou pessoa jurídica atingidos pela providência em tela dependerá do julgamento do pedido formulado em face do responsável originário. Tal, decorre da estruturação do instituto no CPC/ 2015: se a desconsideração mediante incidente no processo de conhecimento deve ser resolvida antes do julgamento final, tanto que o § 2º dispõe que o incidente suspenderá o processo, não há razão para impedir que, no caso de desconsideração postulada na petição inicial,não seja fatiada a cognição do juiz, resolvendo o pedido de desconsideração previamente à sentença (GAJARDONI, 2015).
Se a desconsideração for pedida em outro momento do processo, o incidente suspende o andar do processo até sua decisão, o requerente demonstrará os pressupostos materiais para a desconsideração, havendo oitiva da parte contraria, serão citados os sócios ou a sociedade que poderão ser atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica.
Conforme Gajardoni (2015), instaurado o incidente, haverá automaticamente a suspensão imprópria do processo. Na verdade, o que fica suspenso é apenas o
procedimento principal, a fim de que o incidente seja processado. A opção legislativa, entretanto, mostra-se criticável. Se estiver em curso a fase instrutória em um processo de conhecimento, por exemplo, uma perícia, pode não fazer sentido paralisar o procedimento principal, aguardando a definição da questão da desconsideração. Não haverá prejuízo para o sócio ou a pessoa jurídica que venham a ser atingidos pelo deferimento da desconsideração porque eles serão citados no inicio do incidente (art. 135) e poderiam, sem qualquer dificuldade, participar da produção da prova que estivesse em curso no procedimento principal. Pior ainda é o caso da execução: uma vez instaurado o incidente, ficaria suspenso o procedimento principal e o requerente não poderia prosseguir com os atos executivos, mesmo permanecendo o responsável originário na relação jurídica processual e possuindo bens penhoráveis para, ao menos, satisfazer parte do credito executado.
Em outras situações, especialmente em relação ao incidente deflagrado na pendência do processo de conhecimento já em condições de julgamento, aí sim seria adequada a suspensão, a fim de evitar a formação de título executivo judicial sem a participação do sócio ou da pessoa jurídica a serem atingidos pela desconsideração. Seria melhor, assim, que se tivesse previsto a não suspensividade automática do incidente, sem prejuízo de eventual atribuição de efeito suspensivo
ope judicis, desde que presentes os requisitos da tutela provisória de urgência (art
300) (GAJARDONI, 2015).
Apesar da previsão do art. 795,§ 4º, do Novo CPC, a criação de um incidente processual não será sempre necessária, pois, nos termos do artigo 134, § 2º, do Novo CPC, a instauração do incidente será dispensada se o pedido de desconsideração da personalidade jurídica for requerido na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. Nesse caso, o enunciado do FPPC indica que,
incumbe ao sócio ou a pessoa jurídica, na contestação, impugnar não somente a própria desconsideração, mas também os demais pontos da causa.” Ainda que não haja a instauração do incidente processual, as regras procedimentais previstas nos dispositivos ora analisados serão aplicáveis, no que couber, à desconsideração da personalidade jurídica, e nunca será exigido um processo autônomo para tal finalidade. Ao prever que,
instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou a pessoa jurídica será citada para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias, o art, 135 do Novo CPC consagrou a exigência do contraditório tradicional para a desconsideração da personalidade jurídica, exigindo a intimação e a oportunidade de manifestação dos sócios e da sociedade antes de ser proferida a decisão. Atendeu, assim, parcela da doutrina que, mesmo sem previsão expressa, já se posiciona nesse sentido. O tema não era tranquilo no superior tribunal de justiça, havendo decisões decretando a nulidade de decisões de desconsideração da personalidade jurídica proferidas sem a observação do contraditório tradicional, enquanto outras admitem o contraditório diferido. É preciso registrar que a previsão legal que exige o contraditório tradicional não afasta peremptoriamente o contraditório diferido na desconsideração da personalidade jurídica, apenas tornando-o excepcional. Dessa forma, sendo preenchido os requisitos típicos da tutela de urgência e do pedido de antecipação dos efeitos da desconsideração da personalidade jurídica, entendo admissível a prolação de decisão antes da intimação dos sócios e da sociedade. Nesse sentido, inclusive, mencionado o poder geral de cautela do juiz, existe decisão do Superior Tribunal de Justiça. (NEVES, 2016, p. 146).
2.6 Ônus da prova do requerente e dilação probatória
O ônus da prova de que se encontram presentes os requisitos da desconsideração incumbe ao requerente, tratando-se de aplicação especifica da regra geral de distribuição do ônus da prova do artigo 373 (DINAMARCO, 2010).
O § 4º não deve ser interpretado em sua literalidade, pois nem sempre o requerimento de mostrará, de plano, tais requisitos. Não se exige prova pré constituída para instauração do incidente, como se de prende do artigo 136 (“concluída a instituição”). Não se pode descartar, por outro lado, a excepcional atribuição do ônus da prova ao requerido, por força da distribuição dinâmica prevista no artigo 373, §1º, em casos de impossibilidade ou excessiva dificuldade para o requerente cumprir o encargo ou de maior facilidade de obtenção da prova de fato contrário. Tal hipótese não pode, no entanto, acarretar a exigência da prova impossível ou excessivamente impossível (“prova diabólica”) ao requerido, devendo-lhe ser dada oportunidade de se desincumbir do ônus atribuído (GAJARDONI, 2015).
Outra questão que desperta interesse doutrinário diz respeito ao ônus da prova no decorrer do processo que visa à desconsideração da personalidade jurídica.
Ensina Brushi (2004) que a regra que norteia o sistema probatório é a de que quem alega deve provar. Assim, aquele que alegar fato constitutivo de seu direito tem o dever de prová-lo, pois, do contrário, a pretensão deduzida por ele em juízo será repelida. Tal sistemática está prevista no art. 333, do Código de Processo Civil, que trata do ônus probatório do autor e do réu.
No que diz respeito à desconsideração da personalidade jurídica, em regra, deverá ser obedecido o citado dispositivo legal, a menos que se trate de relação de consumo, já que, dado o seu caráter protetivo, o ônus da prova se inverte.
Considera-se, nesses casos, a vulnerabilidade do consumidor. Assim sendo, verossímeis ao juiz as alegações deste ou sua hipossuficiência para produzir a prova do fato constitutivo de seu direito, inverte-se o ônus da prova. Por isso, segundo Guimarães (1998), tendo-se em vista as compreensíveis dificuldades enfrentadas pelo consumidor no campo das provas, o juiz deve ser menos rígido ao apreciar as alegações do autor consumidor, autorizando, desde o início do processo, a inversão do ônus da prova. Ou seja, deve o juiz dar-se por satisfeito com a demonstração pelo consumidor de indícios de abuso de direito, excesso de poder, fraude et, possibilitando efetividade ao direito introduzido pelo Código, garantindo-se, por meio da autorização da inversão do ônus da prova logo, junto com o despacho saneador, a desconsideração da personalidade jurídica para fazer cumprir o ressarcimento do dano sofrido pelo consumidor.
Já quanto à regra geral, isto é, à hipótese de desconsideração disciplinada pelo Código Civil, explica Grinover (1997, p. 15), lembrando as lições de Malatesta, que o “ordinário se presume e o extraordinário se prova.” Logo, diante da questão referente ao ônus da prova em matéria de desconsideração da personalidade jurídica, a eventual fraude cometida pelo devedor ou pelos sócios da sociedade devedora é fato constitutivo do direito do credor, que busca a satisfação, excepcionalmente, no patrimônio pessoal do sócio.
Ressalte-se que o critério adotado pelo legislador ao distribuir o ônus da prova é o do interesse. Assim, o sujeito que se beneficiar do reconhecimento do fato controvertido tem o ônus de prová-lo. Portanto, se a fraude é alegada pelo credor e seu reconhecimento irá beneficiá-lo, é a ele que cabe o ônus de demonstrar o alegado fato fraudulento, sob pena de, em não agindo assim, violar frontalmente a regra do art. 333, do Código de Processo Civil (ASSUNÇÃO, 2011).
2.7 Pedido de desconsideração e tutela de urgência
Na pendência do incidente, a integração do sócio ou da pessoa jurídica a relação processual já produz efeitos, embora de forma resolúvel. Possível, desse modo, que o requerente não só pleiteie a instauração do incidente, como a concessão de tutela de urgência, inclusive inaudita altera parte, contra o requerido,
que pode estar, por exemplo, dissipando seu patrimônio (BUENO, 2012).
Demonstrado os requisitos do artigo 300- probabilidade do direito (tanto no que tange aos direito veiculados contra o responsável originário quanto à viabilidade da desconsideração) e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo-, o juiz devera conceder a tutela de urgência, inclusive de natureza cautelar, se for o caso (artigo 301). Por obvio, se rejeitado ao final do pedido de desconsideração, ficará sem efeito a integração do sócio ou da pessoa jurídica ao processo e a tutela de urgência devera ser revogada, respondendo o requerente por eventual prejuízo causado ao requerido (artigo 302).
A desconsideração é suscetível, evidentemente, de atingir a esfera de interesse do sócio ou da pessoa jurídica, conforme se trate da modalidade direta ou inversa. Não pode, assim, ser deferida tal providencia sem que antes seja oportunizado ao requerido manifestar-se e demonstrar que não estão presentes seus pressupostos. Trata-se de decorrência direta do artigo 9º, segundo o qual não se proferira decisão contra uma das partes sem que está seja previamente ouvida e, em ultima analise da garantia fundamental do contraditório e a ampla defesa, contemplada no artigo 5º, inciso LV, da CF/88.
Não subsiste no CPC/2015, assim, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual pode ser deferida a desconsideração na execução em
caráter incidental, independentemente de citação, postergando-se a defesa do sócio ou da pessoa jurídica para os embargos, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré executividade (STJ, Resp 1.096.604, Relator Ministro Luiz Felipe Salomão, julgado em 02/08/2012). Contraditório efetivo se exerce previamente, podendo ser diferido apenas em circunstancias excepcionais (artigo 9º, parágrafo único) (GAJARDONI, 2015).
De acordo com Gajardoni (2015), caso o incidente esteja fundado em tese jurídica que contrarie enunciado de súmula do STF ou do STJ, acórdão desses tribunais em julgamento de recursos repetitivos, entendimento firmado em incidente de resolução de demandas ou de assunção de competência ou enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local, parece possível que o incidente seja liminarmente rejeitado (artigo 332), independentemente da citação do sócio ou da pessoa jurídica. O recurso cabível nesse caso, entretanto, será o agravo de instrumento, por se tratar de decisão interlocutória (artigo 136), que não põe fim a fase cognitiva nem a execução. Interposto o agravo e não havendo reconsideração pelo juiz, será o sócio ou a pessoa jurídica citados para apresentar contra razões.
3 MATERIAIS DE DEFESA MOMENTO PARA SUA APRECIAÇÃO
O sócio ou pessoa jurídica citados no incidente poderão se defender tanto no sentido de demonstrar que não estão presentes os requisitos para desconsideração, como para obter provimento jurisdicional favorável ao responsável originário. Se a desconsideração foi requerida já na petição inicial, o sócio ou a pessoa jurídica, conforme o caso, terão o ônus de, em sua contestação, atacar tanto a desconsideração quanto as demais questões veiculadas no processo. Tal conclusão se impõe em razão do princípio da concentração da defesa, que está contemplado no artigo 336.
Confira-se o enunciado nº 248 do FPPC: “Quando a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, incumbe ao sócio ou a pessoa jurídica,na contestação, impugnar não somente a própria desconsideração, mas também os demais pontos da causa.” (GAJARDONI, 2015, p. 87).
Ainda que os embargos da execução não ostentem natureza jurídica de defesa, idêntica conclusão se impõe no caso em que a desconsideração for requerida na petição inicial da ação de execução de titulo extrajudicial. É que, tendo havido a citação no bojo da execução, inaugura-se o prazo para os embargos (artigo 915) e o pedido de desconsideração não afasta a regra (GAJARDONI, 2015, p. 87).
Nesse caso, poderá o sócio ou a pessoa jurídica concentrar todas as suas alegações nos embargos, que podem se fundar em qualquer matéria que lhe seria licito produzir como defesa em processo de conhecimento (artigo 916, inciso VI) ou preferir impugnar o pedido de desconsideração na execução, mediante simples petição, desde que a matéria prescinda de dilação probatória. A conclusão é oposta,porém, no caso em que seja instaurado o incidente, seja no processo de conhecimento ou no de execução. Isso porque a manifestação do requerido se referira apenas ao próprio incidente. Além disso, com a suspensão automática do procedimento principal (artigo 134, §3º), não poderia ocorrer o prazo para manifestação das demais questões ali veiculadas nem haveria razão para tal. A decisão que deferir a desconsideração resolverá o incidente, estabilizando a integração do sócio ou da pessoa jurídica à relação processual e inaugurado o prazo
para contestação ou, se for o caso, impugnação ao cumprimento de sentença ou embargos, uma vez que encerra a suspensão do procedimento principal (GAJARDONI, 2015).
3.1 Defesa no incidente após o titulo executivo judicial
O incidente pode ser instaurado na fase de cumprimento de sentença, conforme prevê o artigo 134, caput. Em tal hipótese, no entanto, não terá o requerido participado da formação do titulo executivo, razão pela qual, sendo-lhe assegurado defender-se quanto as demais questões veiculadas na causa, caso seja deferida a desconsideração, ele poderá suscitar em sede de impugnação ao cumprimento de sentença qualquer matéria que lhe seria licito deduzir como defesa no processo de conhecimento, não se limitando as causas modificativas ou extintivas da obrigação posteriormente a sentença (artigo 525 , §1º, inciso VII).
Nesse sentido, examinando o ponto a luz do CPC 1973 (DIDIER JR, 2006).
Trata-se, por via transversa, de estimulo a lealdade no processo. Se o requerente já vislumbra, desde a petição inicial ou, pelo menos, antes de formado o titulo executivo judicial, eu se encontram presentes os requisitos da desconsideração, deve desde logo submeter a questão a juízo, sob pena de, processando o incidente após a fase de conhecimento, ter que suportar novo questionamento em eventual impugnação ao cumprimento de sentença. (GAJARDONI, 2015, p. 441).
3.2 Interesse do demandado originário
Embora o dispositivo se refira apenas a defesa a ser apresentada pelo potencial atingido pela desconsideração, a pessoa jurídica originalmente demandada também tem interesse no contraditório, com o intuito de defender sua atual administração e autonomia. Assim, o demandado originário deverá ser intimado de todos os atos praticados no incidente e poderá responder no mesmo prazo de que dispões o potencial atingido pela desconsideração. Reconhecendo o interesse do demandado originário de se defender no pedido de desconsideração:
O interesse na desconsideração ou, como na espécie, na manutenção do véu protetor, podem partir da própria pessoa jurídica, desde que, a luz dos requisitos autorizadores da medida excepcional, esta seja capaz de demonstrar a pertinência de seu intuito, o qual deve sempre estar
relacionada a afirmação de sua autonomia, vale dizer, à proteção de sua personalidade (STJ,Resp 1.421.464,Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 24.04.2014). (GAJARDONI, 2015, p. 441-442).
Não importando o resultado, não se extingue a execução no procedimento principal, porque a decisão do incidente será interlocutória, apreciando assim o mérito do incidente conforme o (artigo 203, § 2º). Nessa decisão cabe agravo de instrumento ou, seja, na decisão que resolve o incidente. O agravo de instrumento não suspende automaticamente o procedimento principal (artigo 1.015, inciso IV), surgirá como uma atribuição de efeito suspensivo no agravo de instrumento.
Havendo a rejeição do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, existe uma hipótese não disciplinada no CPC/2015 se refere à rejeição do pedido de desconsideração. Nesse caso, afastado o pedido a âmbito do incidente próprio ou do procedimento principal, não poderá ser produzido novo incidente de desconsideração com base nos mesmos fundamentos, sob pena de intolerável retrocesso na marcha processual, o que é vedado pelo artigo 507. Admite-se, porém, a qualquer tempo (artigo 134, caput), a instauração de incidente de desconsideração com base em novos fatos, que ocorram em momento posterior ou
não eram de reconhecimento do requerente (ROQUE apud GAJARDONI, 2015), mas só em nesse caso será possível de novo incidente, não havendo um novo fato, não tem como requerer.
CONCLUSÃO
O Código de Processo Civil de 1973, traz as modalidades conhecidas de, intervenção de terceiros, assistência, oposição, nomeação a autoria, chamamento ao processo e denunciação da lide. O Novo Código de Processo Civil, além de excluir algumas, ele inclui umas novas, e entre essas novas está o Incidente de Despersonalização da Personalidade Jurídica (art. 133 a 137 do NCPC). Esses artigos tratam de uma situação muito comum no dia a dia forense, onde é demandada uma pessoa jurídica como ré, e na fase de cumprimento de sentença a pessoa jurídica não apresenta patrimônio suficiente para o pagamento da dívida e ainda existe ali indícios de abuso da personalidade jurídica, houve um desvio de finalidade, uma confusão patrimonial da pessoa jurídica com o sócio.
É comum hoje em que se ataque o patrimônio do sócio, fazendo a chamada Desconsideração da Personalidade Jurídica, todavia, atualmente é muito comum pelo fato da empresa não ter patrimônio suficiente, e na visão do juiz haver uma configuração de abuso da personalidade jurídica, os sócios têm o seu patrimônio atacado, independentemente de oportunização, não se dá obviamente ao sócio da pessoa jurídica se manifestar e tentar impedir os atos de expropriação material dele, podendo em defesa alegar que não houve confusão patrimonial, que não houve desvio de finalidade, afastando os requisitos legais da Desconsideração.
O Novo Código de Processo Civil não vê com bons olhos essa ideia, partindo de um corolário do devido processo legal, o Novo CPC entende que sim, podendo atingir o patrimônio do sócio, caso a pessoa jurídica tenha agido em desconformidade com o que determina a lei, mas para que isso aconteça, deve ser feita uma processualização dessa intenção e, ai ela cria esse procedimento de
Desconsideração da Personalidade Jurídica, exigindo que quando a parte interessada, ela objetivar o atingimento do patrimônio do sócio, ela então requererá a instauração desse incidente, e requerido esse incidente, o sócio da pessoa jurídica pode até ter o seu patrimônio atingido, isso não é modificado em relação ao CPC de 1973, mas no Novo Código de Processo Civil, deverá haver uma citação do sócio para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.
O Novo Código de Processo Civil processualiza a intenção do credor de atingir o patrimônio do sócio, determinando então a lei que ele seja citado previamente e se manifeste ou não acerca do pedido do credor dentro do prazo de 15 (quinze) dias, se manifestando o sócio após o estabelecimento do contraditório, e o juiz entendendo pela Desconsideração da Personalidade Jurídica, ele profere uma decisão, se será então possível o atingimento ou não do patrimônio do sócio. Por se tratar de uma decisão interlocutória, a lei prevê o cabimento de Agravo de Instrumento.
Continuando a entender esse importante instituto, tendo uma visão mais ampla e clara das diferenças entre o Código de Processo Civil de 1973 e o Novo Código de Processo Civil, podemos ver que ao longo do processo que já está em curso, os sócios ou administradores da pessoa jurídica sejam citados em nome próprio, incidentalmente no decorrer do processo, por isso a ideia de incidente e, assim sendo apurada a eventual responsabilidade pelo mau uso da pessoa jurídica, tanto que a lei determina no artigo 133 NCPC, vai se apurar a responsabilidade de acordo com o direito material, temos então a regra genérica do artigo 50 do Código Civil 2002, também temos a regra na legislação Tributária, na legislação Trabalhista, na legislação Previdenciária, na legislação Ambiental, que em determinadas circunstâncias os sócios e os administradores respondem pelas dívidas da pessoa jurídica.
Na verdade, essa prática do redirecionamento da execução, transformada num verdadeiro incidente processual, que vai começar com a citação dos sócios que em nome próprio respondem pela má administração e pelo mau uso da Personalidade Jurídica, ou seja, as circunstancias da pessoa jurídica não ter bem algum e os sócios terem muito dinheiro e nem uma dívida, e nesse caso viabilizar
esse redirecionamento da execução. O interessante é verificar que o Novo Código de Processo Civil no artigo 133 § 2º, admite aqui também o que está sendo chamado de desconsideração inversa. Um exemplo clássico é uma ação de alimentos, em que o pai de um determinado filho é chamado a pagar pensão alimentícia, o pai alega que não tem condições de pagar, nesse caso o autor ou autora desconfia que a pessoa jurídica a qual aquele pai é sócio, paga as contas dele, procede-se da mesma maneira, cita-se aquela pessoa jurídica para que em nome próprio argua, defenda-se dessa acusação e eventualmente essa pessoa jurídica acaba pagando a pensão alimentícia para o autor da ação.
Entendo os artigos 133 a 137 para uma melhor compreensão, vou comentar cada um desses artigos, discorrendo alguns procedimentos que devem ser respeitados, para que ocorra a Desconsideração da Personalidade Jurídica.
O caput do artigo 133 do NCPC, fala que a Desconsideração da Personalidade Jurídica não é feita no próprio processo principal, e sim será instaurada um apenso ao processo principal que será o Incidente de Despersonalização da Personalidade Jurídica, e ali que serão processados os fatos que podem ensejar a Desconsideração da Personalidade Jurídica de uma determinada empresa.
O artigo 134 traz uma novidade, porque possibilita que, o incidente pode ser instaurado em qualquer fase do processo, geralmente antes pedido na fase de execução, agora o credor pode pedir em qualquer fase do processo, a instauração do incidente processual, trazendo os fatos para que o juiz análise e veja se é o caso ou não de Desconsideração da Personalidade Jurídica.
Por força do parágrafo § 2º do artigo 134 do NCPC, a Desconsideração da Personalidade Jurídica, pode ser pedida na petição inicial, e nesse caso não haverá o incidente processual, mas o juiz mandará citar o sócio e a própria pessoa jurídica.
O parágrafo § 3º do artigo 134, dispõe que se instaurado o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, o incidente enquanto não for resolvido, suspende o processo principal, salvo se esse pedido de Desconsideração da
Personalidade Jurídica, for feito na petição inicial, o que não suspende o andamento do processo.
O artigo 135 determina ao ser instaurado o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, o sócio ou a pessoa jurídica deve ser intimada para que, no prazo de 15(quinze) dias venha responder e também requerer as provas que entender cabíveis.
Nos termos do artigo 136 após a instrução, ou seja colhida todas as provas, o juiz então julgara e resolverá todo esse incidente, que será uma decisão interlocutória, ou seja, que caberá recurso de agravo de instrumento, sendo o prazo de agravo de 15 (quinze) dias. Por sua vez, o artigo 137, determina a ineficácia das alienações ou oneração de bens perante o requerente em caso de decisão interlocutória, sendo deferido o pedido de Desconsideração da Personalidade Jurídica. O incidente vai viabilizar um maior resultado prático no Processo.
REFERÊNCIAS
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