Da presunção de violência no art. 217-A do Código Penal

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CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

DAVI BONISSONI MARTINS AREIAS

DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA NO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL

Florianópolis – SC

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DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA NO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro

Florianópolis - SC

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À Dra. Solange Maria da Silva por ter auxiliado na elaboração do pré projeto deste trabalho.

Ao Dr. Edson Martins Areias e à Dra. Graciela Aquino, por terem fornecido os meios para a realização do primeiro capítulo, durante a minha estadia em sua casa.

Ao Dr. Marcos José Müller, que contribuiu através das diversas discussões que tivemos sobre o tema.

À Dra. Regina Celi Bonissoni e ao Dr. Wilson Roberto Viera, pela paciência que tiveram nesses últimos meses.

Ao meu orientador, Dr. Matheus Felipe de Castro, e aos membros da banca examinadora, Dra. Fernanda Martins e Dr. Luiz Eduardo Dias Cardoso, por terem me ajudado na conclusão desta obra.

A todos aqueles que de alguma forma contribuíram para a execução deste trabalho, e que por descuido eu, aqui, não pude os agradecer.

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O presente trabalho analisa a permanência da presunção de violência (bem como de seu caráter relativo) no crime de estupro de vulnerável, a despeito das alterações promovidas pela Lei nº 12.015 de 2009. Para tanto, inicialmente demonstra-se a evolução jurídica do crime de estupro e o conceito de presunção de violência, discorrendo-se sobre suas origens no Direito Romano e sua recepção pela legislação criminal do Brasil, desde as Ordenações Filipinas até o Código Penal de 1940. Em seguida, é definido o crime de estupro de vulnerável, seu bem jurídico e a opinião da doutrina no que se refere à presunção de violência no presente Código Penal, após o advento da Lei nº 12.015 de 2009. Por derradeiro, são expostas as posições Jurisprudenciais do Tribunal de Santa Catarina favoráveis ao caráter relativo da presunção de violência, à aplicação do princípio da ofensividade, assim como à relativização da vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos no crime de estupro de vulnerável.

Palavras-chave: presunção de violência – estupro de vulnerável – relativização – vulnerabilidade.

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que se torna o torturador.” (Carl G.

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1. EVOLUÇÃO JURÍDICA DO CRIME DE ESTUPRO...10

1.1 OBSERVAÇÕES PRELIMINARES...10

1.2 DIREITO ROMANO... ...11

1.2.1 O delito de stuprum e suas qualificadoras...11

1.2.2 Considerações sobre a adoção do termo estupro...13

1.2.3 A presunção de violência e o Digesto de Justiniano...14

1.3 O CRIME DE ESTUPRO NAS LEGISLAÇÕES BRASILEIRAS...16

1.3.1 Ordenações Filipinas...16

1.3.2 Código Criminal do Império de 1830...17

1.3.3 Código Penal de 1890...17

1.3.3.1 Presunção de violência no Código Penal de 1890...19

1.4 O CÓDIGO PENAL DE 1940 ...22

1.4.1 O Crime de estupro no antigo Código Penal de 1940...22

1.4.2 A Presunção de Violência descrita no Artigo 224...25

1.4.2.1 Posições Jurisprudenciais acerca da relativização da presunção de violência anteriores à Lei 12.015/2009...28

1.5 ALTERAÇÕES ACERCA DO CRIME DE ESTUPRO NO CÓDIGO PENAL DE 1940...29

1.5.1 De 1990 a 2009: Lei de crimes hediondos e outras leis...29

1.5.2 Lei de crimes sexuais de 2009 (Lei nº 12.015)...30

1.5.2.1 Alterações no Capítulo II do Título IV do Código Penal...33

1.5.2.2 O artigo 217-A...33

2. O DEBATE ACERCA DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL...36

2.1 DEFININDO O CONCEITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL...36

2.2 BEM JURÍDICO TUTELADO NO ESTUPRO DE VULNERÁVEL...36

2.2.1 O conceito de Dignidade da Pessoa Humana...37

2.2.1.1 O conceito de Dignidade Sexual...38

2.2.1.2 O conceito de Liberdade Sexual...39

2.2.2 Liberdade sexual e Dignidade sexual no crime de estupro de vulnerável contra menor de catorze anos...40

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2.4 POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA APÓS

O ADVENTO DA LEI Nº 12.015 de 2009...45

2.4.1 Vulnerabilidade do menor de 14 anos como absoluta...46

2.4.1.1 Comentários acerca da opinião de Greco...47

2.4.2 Vulnerabilidade como relativa ou presunção de violência relativa...48

2.4.3 Comentários sobre as duas correntes...50

3. POSIÇÕES JURISPRUDENCIAIS DO TRIBUNAL DE SANTA CATARINA...52

3.1 PESQUISA JURISPRUDENCIAL...52

3.1.1 Acórdãos que admitiram a relativização da vulnerabilidade ou da presunção de violência no art. 217-A...52

3.1.2 Acórdãos em que se aplicou o princípio da ofensividade ao crime do art. 217-A.53 3.1.3 Generalidade constatada...54

3.1.4 Acórdãos que mantiveram decisão colegiada objeto de Recurso Especial...54

3.2 DIVERGÊNCIAS COM O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA...55

3.2.1 Recurso Especial Repetitivo nº 1.480.811/PI...55

3.3 ANÁLISE DAS DECISÕES PESQUISADAS...59

3.3.1 Intenção de constituir família como causa de influência na relativização da presunção de violência...59

3.3.1.1 Aplicação do Princípio da Ofensividade...63

3.3.1.2 Considerações sobre a existência de relacionamento entre o réu e vítima como argumento de absolvição...66

3.3.2 Casos em que o conhecimento e a experiência sexual da vítima vindo de relacionamentos passados foram a principal causa de absolvição...67

3.3.3 Casos excepcionais...70

3.3.4 Entendimento majoritário do Tribunal Catarinense acerca da discussão...74

CONSIDERAÇÕES FINAIS...76

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INTRODUÇÃO

O crime de estupro é considerado uns dos crimes mais torpes no nosso Código Penal, principalmente quando faz vítima a criança e o adolescente por, além de trazer danos quase sempre irreversíveis ao desenvolvimento emocional desses menores, ser um ato de imensa covardia contra aqueles que em sua pura inocência não tem como se defender de tal agressão.

Justamente visando a proteger essas pessoas que se encontram em estado de fragilidade, o legislador do Código Penal de 1940 previa a fórmula de presunção de violência contida no art. 224 quando ocorria a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos, configurando respectivamente esses atos os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, mesmo que o uso de violência não fosse comprovado.

Ocorre que devido a casos em que a vítima demonstrava ter consentido para o ato, existia a discussão se essa presunção era relativa ou absoluta, sendo que boa parte da jurisprudência e da doutrina optavam pela primeira opção, devido a altíssima pena que o réu seria submetido, sem talvez ter causado nenhum dano a vítima.

Entretanto, o combate a pedofilia e a proteção ao menor de 14 anos se fazem cada vez mais necessários, em virtude não só da ação de predadores sexuais, como também da prostituição infantil que é um mal que ainda assola nosso país. Essa constatação ficou ainda mais evidente após a criação da CPI da pedofilia, na qual, após averiguar a realidade assustadora da exploração sexual infantil no Brasil, resultou na Lei 12.015 de 2009.

Entendeu a CPI que o consentimento do menor de 14 anos para a atividade sexual deveria ser considerado irrelevante, a fim de proteger sua dignidade sexual, independentemente das peculiaridades do caso concreto, motivo pelo qual deveria se extinguir o posicionamento a favor da relativização da presunção de violência.

Quem antes exercia a conduta de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, era incurso no art. 213 (estupro) ou art. 214 (atentado violento ao pudor), cominado com o art. 224, alínea "a", que presumia a violência.

Criou-se então a figura autônoma do art. 217-A, sob o nome "estupro de vulnerável" que reúne as condutas do estupro e do atentado violento ao pudor cujo caput tem a seguinte redação:

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Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Enquanto os crimes de estupro e atentado ao pudor, tinham como conduta "constranger mediante violência ou grave ameaça" a prática de ato de cunho sexual, a nova figura penal do estupro de vulnerável, tipifica como crime o simples fato de "ter", o que, segundo o legislador, sepultaria o debate acerca da presunção de violência.

Porém, embora a lei tenha sido bem recebida, tanto doutrina quanto jurisprudência ainda discutem acerca da presunção de violência no crime de estupro, que segundo alguns, foi incluída no conceito de vulnerabilidade.

Da mesma forma, as situações em que a vítima, apesar de ser menor de 14 anos, demonstra ter discernimento suficiente para consentir no ato, tornam a condenação do réu ainda mais questionável, diante da altíssima pena que o novo crime prevê, bem como o fato de o conhecimento acerca do sexo e suas consequências serem hoje amplamente difundidos, cenário totalmente diferente do que acontecia na sociedade conservadora do Estado Novo de 1940.

Há de se reconhecer que os avanços trazidos pela Lei 12.015/2009, porém há de se discutir se é punição razoável para um jovem de 18 ou 19 anos, ser mantido por minimamente 8 anos em regime fechado, bem como ter sua reputação manchada pelo rótulo de "estuprador", por ter mantido relação sexual consentida com uma moça que na época dos fatos tinha 13 anos, mas que anos depois, na data do julgamento, já seja casada e tenha filho com o réu. Pode soar como um exemplo vindo da imaginação fértil de um nefelibata, mas encontraram-se diversas pessoas sendo acusadas desse crime em tais circunstâncias.

O objetivo deste trabalho de monografia é, portanto, verificar se no crime de estupro de vulnerável ainda é possível discutir-se acerca da presunção de violência, bem como lhe atribuir caráter relativo.

Para tanto, formula-se a hipótese de que o crime de estupro de vulnerável ainda comporta a presunção de violência, que por sua vez possui caráter relativo e admite prova em contrário. A hipótese secundária é que o crime de estupro de vulnerável não presume violência, tampouco admite relativização da vulnerabilidade da vítima. O método adotado neste trabalho foi o indutivo. A técnica utilizada foi a de pesquisa bibliográfica, juntamente com pesquisa jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

No primeiro Capítulo dissertar-se-á sobre a origem do crime de estupro no Direito Romano, bem como da presunção de violência e sua influência no Código Penal. Após será abordado o crime de estupro e a presunção de violência nas legislações penais brasileiras, das ordenações Filipinas até o Código Penal de 1940, apontando-se as opiniões dominantes na

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doutrina e jurisprudência. Por fim, será estudado as alterações trazidas pela Lei 12.015 de 2009, principalmente no que se refere ao crime de Estupro de Vulnerável.

O segundo Capítulo definirá conceitos importantes acerca do art. 217-A, como o conceito de vulnerável, os bens jurídicos tutelados e a definição desses bens como por exemplo a liberdade e a dignidade sexual. Após serão apresentadas as posições dos doutrinadores que afirmam estar sepultada a discussão acerca da presunção de violência, daqueles que dizem ser possível agora relativizar o conceito de vulnerável (tendo este englobado a presunção de violência) e daqueles que dizem ser possível discutir acerca da presunção de violência.

Por derradeiro, no último capítulo será exposto uma vasta pesquisa jurisprudencial feita no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, da qual encontrou-se dezenas de acórdãos favoráveis a relativização, tanto da vulnerabilidade da vítima, como da presunção de violência, e também à aplicação do princípio da ofensividade no crime de estupro de vulnerável. As decisões foram separadas e agrupadas conforme arquétipos, a fim de demonstrar argumentos reincidentes.

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1. EVOLUÇÃO JURÍDICA DO CRIME DE ESTUPRO

1.1 OBSERVAÇÕES PRELIMINARES

A concepção do estupro como crime contra dignidade individual da pessoa humana é recente em nosso ordenamento jurídico. Antes da lei de crimes sexuais de 2009, o crime de estupro ainda estava tipificado sob o título "Dos crimes contra os costumes". Como alerta Eluf acerca da legislação brasileira:

A cidadania feminina no país é conquista recente, trazida pela Constituição Federal de 1988. Antes dela, vigorava, na lei brasileira, um sistema de tutela à mulher somente dispensado aos semi-incapazes. A atividade sexual era fortemente reprimida e as mulheres passavam a vida toda sob estrito controle familiar e social (...)

Alguns padrões remanescentes da época em que a população feminina vivia subjugada ainda prevalecem, não apenas na lei, mas na sua interpretação dada pelos Tribunais. É preciso que os aplicadores de Direito estejam atentos para não repetir preconceitos que tantas injustiças trouxeram no passado e que não estão proscritos pelos novos princípios de cidadania consagrados na Lei Maior.1

Não só a mulher de modo geral era vítima de injustiça, como também o era o homem que sofria violência sexual e não podia ser considerado como sujeito passivo do crime de estupro.

Assim, diante das recentes mudanças na legislação, bem como na cultura brasileira, e com o objetivo de ter uma melhor análise sobre a possibilidade da relativização da presunção de inocência no crime de estupro de vulnerável contra vítima menor de 14 anos, nesse capítulo far-se-á um estudo histórico sobre as origens do crime de estupro, dando ênfase a seu bem jurídico tutelado.

Tal análise é de grande importância, uma vez que ao se debater sobre a relativização da presunção de vulnerabilidade, ainda existe o risco de se recorrer ao resquício de uma cultura em que o crime de estupro tinha como razão a proteção da castidade da mulher e a honra do homem, mesmo a nova lei tendo incorporado os conceitos de preservação da dignidade humana e igualdade de gêneros.

1 ELUF, Luíza Nagib. Crimes contra os costumes e assédio sexual, Ed. Condensada. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999, pg. 13.

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1.2 DIREITO ROMANO

1.2.1 O delito de stuprum e suas qualificadoras

Como explica Harris citado por Canela2_{, embora a literatura clássica romana} apresente várias histórias de estupro, consumado ou tentado, não havia uma palavra singular, no latim, com o mesmo campo semântico do que hoje expressamos como "estupro".

Na sociedade romana havia um controle sexual exercido pelo Estado e pela família sobre a mulher, com o objetivo de garantir uma prole legítima. Segundo Canela :

(...) as mulheres romanas eram divididas em duas classes, conforme suas vidas sexuais e morais. Em uma delas, estavam as mulheres castas, destinadas à dar luz crianças legítimas. Elas tinham o honroso status de materfamilias. Manter Conjunção carnal ou outros atos sexuais com virgens, viúvas ou divorciadas pertencentes a essa classe caracterizava o crime de stuprum consensual.

À outra classe, pertenciam as mulheres voltadas apenas à satisfação sexual dos homens, sem nenhum interesse em prole legítima. A vida sexual dessas mulheres não era uma questão moral para os legisladores romanos. Nessa categoria encontravam-se, v. g., as concubinas dependentes e as amantes casuais, as quais normalmente eram escravas ou libertas.3

Portanto nesse contexto histórico, havia uma grande preocupação em proteger a pureza do que se considerava a "mulher honesta" na sociedade romana, sendo ela uma esposa fiel e mãe dedicada à criação dos filhos.4

Ensina Nelson Hungria5_{que o crime de stuprum era punido pela Lex Julia de} adulteriis (Lei Júlia sobre o adultério, de 18 d.c)6_{. Além disso, não se referia especificamente} ao coito praticado mediante violência, pois tinha definição ampla e abrangia qualquer conjunção carnal ilícita, incluindo o adultério e a pederastia, sendo o stuprum em sentido estrito o coito com mulher virgem, ou não casada, mas considerada "honesta".

Siqueira7_{explica que a violência não era elemento essencial do que se}

2HARRIS, Edward M. apud CANELA, Kelly Cristina. O Estupro no Direito Romano. São Paulo: Cultura Acadêmica, 2012, pg 68.

3 Idem, pg. 24. 4 Ibidem, pg. 26.

5 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Volume VIII, 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pg. 104.

7 SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro: (segundo o Codigo Penal mandado executar pelo Decreto

n. 847, de 11 de outubro de 1890 e leis que o modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudência), Vol. II, Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, pg. 437.

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denominava stuprum, mas constituía agravante, passando então a ser classificado como crimen vis (crime de violência).

Segundo Hungria8_{, sob essa conduta violenta que agora se denominava stuprum} violentum, incidia a Lex Julia de vi publica (Lei Júlia de violência pública), a qual, tendo mais em vista o emprego da força do que a finalidade do agente, previa a pena de morte.

Segundo a redação de Marciano no livro 48, título 6, do Digesto:

Proeterea punitur hujus legis poena, qui puerum, vel foeminam, vel quemquam per vim supraverit (Aquele que estupra, por meio da violência, ou um menino, ou uma mulher, ou quem quer que seja, está do mesmo modo sujeito à punição desta lei.) (D. 48, 6, fr.3 § 4.)9

Portanto, de acordo com Mestieri10_{, havia uma distinção dos práticos entre o} stuprum violentum e o stuprum voluntarium, classificando-se o "estupro simples" em proprium, caso ocorresse o desvirginamento, e improprium, no caso de em que a vítima não fosse virgem antes da ocorrência do fato. Ainda se denominava stuprum qualificatum as conjunções carnais precedidas de violência, fraude e sedução.

Ainda segundo Canela11_{, a figura do stuprum violentum, tinha como sujeito} passivo tanto o homem quanto a mulher livres, inclusive as meretrizes, porém o sujeito ativo desse crime era, conforme o procedimento criminal aplicado, um homem livre, pois o escravo não possuía capacidade jurídica para ser acusado por um crime, entretanto o magistrado, por meio da coercio, poderia puni-lo. Dependendo da gravidade do crime o escravo geralmente recebia uma pena mais severa como medida de prevenção geral.Quando a violência ocorria entre dois escravos, propriedades de um mesmo dominus, "não gerava consequências no plano jurídico, cabendo a este último exercer o seu ius corrigendi."

Entretanto, segundo Gusmão12_{, "Se o estuprum, na pessoa do escravo, era} praticado por outrem que não o senhor, o patrão, este tinha a faculdade de usar da actio de lege Aquilia ou de servu corrupto", para que fosse ressarcido pelo dano.

Na hipótese de violência sexual praticada por um homem livre contra sua escrava (ou escravo), explica Canela13_{que esse fato era lícito, já que respeitava os limites do amplo} exercício da dominica potestas, sendo que na República esse fato nem mesmo gerava uma 8 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Volume VIII, 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pg. 103

9 SCOTT, Samuel Parsons. The Civil Law, XI, Cincinatti: The Central Trust Company, 1932. Traduzido do inglês, disponível em: <http://droitromain.upmf-grenoble.fr/Anglica/D48_Scott.htm#VI>

10 MESTIERI, João. Do Delito de Estupro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, pg. 7.

11 CANELA, Kelly Cristina. O Estupro no Direito Romano. São Paulo: Cultura Acadêmica, 2012, pg 71 e 77. 12 GUSMÃO, Chrysolito de, Dos crimes sexuais, 4ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1954, pg. 91. 13 CANELA, Kelly Cristina. O Estupro no Direito Romano. São Paulo: Cultura Acadêmica, 2012, pg, 80.

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punição. De qualquer forma, "a punição contra quem praticasse violência contra o escravo, tinha como objetivo a tutela dos interesses do proprietário".

1.2.2 Considerações sobre a adoção do termo estupro

Talvez pela confusão que existia no direito romano entre o estupro cometido com violência e a conjunção carnal ilícita, muitas legislações acabaram por adotar outra palavra para se referir a atos de violência sexual.

Conforme explica Hungria14_{"no direito penal contemporâneo (brasileiro),} enquanto o estupro violento, via de regra, passou a ser chamado simplesmente 'estupro', o estupro com sedução tomou o nome abreviado de 'sedução'".

De acordo com Pierangelli15_{, posteriormente por influência do Direito Romano, a} legislação brasileira adotaria o termo estupro para designar a conjunção carnal mediante violência, diferentemente das legislações latino-americanas, que passaram a empregar o termo violación.

Da mesma forma, segundo Eluf16_{, o Código Penal Português de 1995 (mantendo a} denominação do código anterior) usa o termo “violação” para os atos sexuais praticados mediante violência, bem como utiliza a palavra estupro para designar a cópula com menor entre 14 e 16 anos, abusando de sua inexperiência, conduta que é punida com menor pena (alterou-se o termo para actos sexuais com adolescentes17_{). De acordo com Prado}18_{, o Código} Português ainda utiliza o nome abuso sexual de criança para descrever a prática de ato sexual com menor de 14 anos.

1.2.3 A presunção de violência e o Digesto de Justiniano

14 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Volume VIII, 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pg. 151

15 PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, V. 2 – Parte Especial (arts. 121 a

361), 2ª Ed. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007, pg. 463.

17 PORTUGAL. Decreto Lei nº 48, de 15 de março de 1995. Código Penal Português. Disponível em <http://www.hsph.harvard.edu/population/domesticviolence/portugal.penal.95.pdf>

18 PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 2, parte especial. 8ª Ed. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2010, pg. 623.

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Fragoso19_{explica que Carpsóvio, prático dos tempos medievais, foi o primeiro a} dissertar sobre a presunção de violência em sua obra Practica nova rerum criminalium (quaest, 75. Nº 39), assentando sua tese sobre duas passagens do Digesto:

A primeira (D. 50, 17,40), de Pomponio, afirmava que os dementes e interditos tem vontade nula (nulla voluntas est). A segunda (D. 50,17, 189), de Celso, dispunha que o pupilo (menor), nem quer, nem deixa de querer (nec velle, nec nolle), para significar que sua vontade é juridicamente irrelevante. Na base disso Carpzovio formou o célebre princípio: qui velle non potuit, ergo noluit.

Ou seja, quem não pode querer, consequentemente dissente, isto é, não quer, equiparando-se ao estupro exercido com violência a prática de atos sexuais não violentos com menores e loucos.

Embora esta teoria tenha sido amplamente aceita, conta Pierangeli20_{que foi} severamente criticada pelos doutrinadores alemães Leyser e Hommel, sob o argumento de que o "incapaz de querer é também incapaz de não querer", não havendo motivo para se presumir dissenso. Além disso, acrescenta Hungria:

fora do ponto de vista jurídico, nem sempre os impúberes ou dementes são necessariamente capazes de querer ou consentir. Nem sempre estão impossibilitados de manifestar sua vontade ou consentimento, embora não se lhes possa dar valor jurídico. Como quer que seja, porém, o estado de indiferença, ou a ausência de consentimento válido, podem ser assimilados à falta de consentimento, justificando a presunção de violência.21

Portanto, segundo Fragoso22_{, "estabeleceu-se, assim, por contraposição à doutrina} de Carpsóvio, um terceiro gênero de estupro: o que nem era voluntário, nem consentido (stuprum nec voluntarium nec violentum)".

De acordo com Hungria23_{essa teoria foi adotada pela legislação alemã que} equipara o stuprum violentum com a figura do stuprum nec voluntarium nec violentum ou Schändung, "isto é, a conjunção carnal, sem violência, com mulher alienada, embriagada ou adormecida, ou com uma impúbere."

19 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, parte especial : v. II. 6ª Ed. revista e atualizada por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro : Forense, 1988, pg. 42.

21 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Volume VIII, 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pg. 226

22 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, parte especial : v. II. 6ª Ed. revista e atualizada por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1988, pg. 42.

23 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Volume VIII, 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pg. 227.

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Entretanto, o Código Penal de 1940, por sua vez, fez sua opção pela teoria de Carpsóvio, conforme afirma Pierangeli24_.

Sendo assim, nas palavas de Hungria25_{o Código de 1940 ao adotar a presunção de} violência (assim como o fez seu antecessor), fiel ao critério de Carpsóvio, "presume ou finge a violência, nos crimes sexuais, quando a vítima, por sua tenra idade ou morbidez mental, é incapaz de consentimento, ou pelo menos consentimento válido." Nesses crimes a violência é presumida, os quais alguns ainda chamam de ficta ou indutiva.

Essa presunção foi combatida por vários autores em diferentes séculos nos diversos ordenamentos jurídicos no qual era vigente. Entre eles cabe mencionar, nessa parte preliminar do trabalho, o grande jurista Carrara, que de acordo com Fragoso:

Com seu grande talento e extraordinária cultura, combateu asperamente a teoria da equiparação ou da presunção de violência.

Afirma haver uma diferença moral entre o malefício praticado quando o agente vence uma resistência renitente e quando ilude pessoa inexperta ou débil mental, e argumentava com o furto, indagando: se se presume a violência em relação ao estupro, por que não reconhecê-la também no furto? Por que então não se diz que o furto praticado sobre menor ou demente é furto violento (roubo)? Sustentava o grande mestre que deveria reconhece-se, na hipótereconhece-se, não a violência carnal presumida (estupro), mas, sim, a sedução presumida, que é crime menos grave.26

Por outro lado, Hungria27_{relata que a expressão "violência presumida" é por} alguns juristas taxada como imprópria, sob a alegação de que faltando a capacidade de consentimento ou de manifestação contrária por parte da vítima, o fato é necessariamente violento, ao que o tratadista rebate:

Ora, violência é a vis corpori illata (violência física) ou a vis animo illta (violência moral). É a necessitas imposita contraria voluntati, a coação exercida para vencer uma oposição ou resistência. Onde não há resistência a vencer, não pode existir (salvo como um fim em si mesma) violência real ou no sentido natural. Nem há dizer que sempre falta o consentimento, tratando-se de impúberes ou dementes. O contratando-sentimento (no tratando-sentido natural) pode existir (e existe na maioria dos casos), embora não seja juridicamente válido. Não importa, porém que seja válido ou inválido o consentimento, ou haja um estado de indiferença ou de incapacidade de manifestação da vontade: desde que não se apresente uma reação ou defesa a conjurar, não há o pressuposto

26 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, parte especial : v. II. 6ª Ed. revista e atualizada por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1988, pg. 43.

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da violência real.

Portanto conclui que "não é senão por uma presunção legal ou fictio juris que se pode nos casos em questão, falar em violência."

1.3 O CRIME DE ESTUPRO NAS LEGISLAÇÕES BRASILEIRAS

1.3.1 Ordenações Filipinas

Segundo Prado28_{, as Ordenações Filipinas previam o crime de estupro voluntário} de mulher virgem no livro V, título XXIII, que acarretava para o autor a obrigação de se casar com a vítima e, na impossibilidade do casamento, o dever de constituir dote para a vítima. Caso o autor não possuísse bens, era açoitado e degredado, salvo fosse de posição social, quando então recebia apenas a pena de degredo.

Explica Fragoso29_{, que posteriormente foi inserido o crime de estupro violento no} livro V, título XVIII, que punia "todo homem, de qualquer stato e condição que seja, que forçasse dormir com qualquer mulher posto que ganhe dinheiro per seu corpo, ou seja scrava".

Segundo Noronha30_{(1995, pg. 101), a pena era a morte natural, mantida mesmo} no caso em que se seguisse o matrimônio com o consentimento de ambas as partes, conforme o dispositivo inserido no mesmo título: "E posto que o forçador, depois do malefício feito case com a mulher forçada e ainda que o casamento seja feito por vontade della, não será relevado da dita pena, mas morrerá, assim como se com ella não houvesse casado". Porém, observa Mendes de Almeida citado por Noronha31_{, "verdade é que esse rigor já cessara antes} do Código Criminal do Império, como se depreende da Lei de 19 de junho de 1775.

1.3.2 Código Criminal do Império de 1830

29 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. Vol II, 5ºed. rev. atualizada por Fernando Fragoso, Rio de janeiro: Forense, 1986, pg. 03.

30 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, dos crimes contra a propriedade imaterial a dos crimes

contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos v. 3. 22ª E. atualizado

por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 1995, pg. 101. 31 ALMEIDA, Mendes de. apud Idem, pg, 101.

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Diz Prado32_{que o Código Criminal do Império de 1830 foi repudiado pela} doutrina por trazer diversas condutas sob a denominação de genérica de estupro.

Como explica Noronha33_{, o vocábulo estupro foi tomado em sentido genérico,} para denominar uma secção, onde eram perfilhados outros crimes como a sedução de mulher honesta e o defloramento. Tal escolha se deve ao fato de que "essa lei obedecia à tradição romana, em que o vocábulo stuprum tinha conceito muito amplo, abrangendo todas as relações carnais ilícitas."

O crime de estupro propriamente dito era previsto no art. 222, com pena de três a doze anos de prisão, mais a constituição de um dote em favor da ofendida. Se a ofendida fosse prostituta, a pena era de apenas um mês a dois anos de prisão.34

É importante ressaltar que a palavra estupro estava apenas no nome da Secção I, enquanto não estava presente no art. 222 que possuía a seguinte redação: "Ter copula carnal por meio de violencia, ou ameaças, com qualquer mulher honesta."35

Como comenta Noronha36_{, "o código de 1830 não previu especificamente casos de} violência ficta (presunção de violência)".

1.3.3 Código Penal de 1890

O Código Penal de 1890 tratou o crime de estupro sob o título "Dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público ao pudor" e sob o capítulo "Da violência carnal", junto com os crimes de atentado violento ao pudor, defloramento, além da excitação de corrupção de menores e corrupção de menores, esses dois últimos introduzidos no código em 1915.37

Siqueira38_{elucida que o título do capítulo, embora fosse Da violência carnal, não} 32 PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 2, parte especial. 8ª Ed. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2010, pg. 597.

contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos v. 3. 22ª Ed.

atualizado por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo : Saraiva, 1995, pg, 101.

35 BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830. Código Criminal do Império do Brazil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm>

atualizado por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 1995, pg, 214.

37 BRASIL. Decreto nº 847 de 11 de outubro de 1890. Código Criminal dos Estados Unidos do Brazil. Disponível em <http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>

38 SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro : (segundo o Código Penal mandado executar pelo

Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudência), Vol. II. 2ª Ed. Obra Fac Similar Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial,

(22)

estava em correspondência com diversas das figuras delituosas, como a excitação à corrupção de menores e o defloramento.

Noronha39_{comenta que o Código de 1890 consagrou a denominação estupro,} restringindo-a exclusivamente à relação sexual, mediante violência ou grave ameaça, uma vez que o Código do Império a tomara em sentido genérico, para denominar uma secção, onde eram perfilados outros crimes como a sedução de mulher honesta e o defloramento.

Conforme ensina Hungria40_{, o Código Penal de 1890 utiliza o nome estupro no art.} 269 para designar "o ato pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não", cominando a pena de prisão por um a seis anos. Porém a pena era de apenas seis meses a dois anos caso a vítima fosse meretriz ou "mulher pública"41_.

Viveiros de Castro42_{, explica o porquê da diferenciação, conforme os valores} morais vigentes:

Nós entendemos que a corrupção habitual da mulher não é um obstáculo à existência do crime, porque sua vida licenciosa não pode legitimar atentado algum contra sua pessoa; ela não alienou a liberdade de dispor de si e a lei que pune as violências estende sua proteção a todos. Contundo, atenua-se a gravidade do crime; os resultados não são idênticos; a prostituta não recebe a afronta que mancha indelevelmente a vida da mulher honesta. (...)

Para mostrar o despropósito que aí vai, basta considerar o título da seção a que pertence o capítulo da violência carnal, é o seguinte: dos atentados contra a segurança da honra e a honestidade das famílias. Nele está portanto, incluído o atentado contra a honra de uma prostituta!! (...) Entre a mulher de conduta ilibada, de moralidade irrepreensível e aquela que faz comércio público de seu corpo há um abismo.

Como explica Morelli43_{, percebe-se do discurso de Castro e da redação do Código} Penal de 1890, que nessa contexto histórico considerava-se o estupro como uma "violência cometida contra a sociedade. A vítima só é encarada enquanto sujeito quando se dá sua classificação entre honesta e prostituta. No segundo caso, não há honra a ser defendida, é, portanto, simples contravenção penal.”

2003, pg. 425.

atualizado por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo : Saraiva, 1995, pg, 101.

41 BRASIL. Decreto nº 847 de 11 de outubro de 1890. Código Criminal dos Estados Unidos do Brazil. Disponível em <http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.

42 CASTRO, Francisco José Viveiros de. Os delitos contra a honra da Mulher. Rio de Janeiro, 1942. apud MORELLI, Liana Machado, VIOLÊNCIA SEXUAL EM SÃO PAULO NA PASSAGEM DO SÉCULO XIX

PARA O XX, 2013. Disponível em

<http://www.fazendogenero.ufsc.br/10/resources/anais/20/1385140785_ARQUIVO_LianaMachadoMorelli.pdf> . Acesso em 15/04/2016.

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No mesmo sentido, de acordo com Fleck44_{, sob a tipificação do crime de esutpro} na mesma seção do crime de adultério: "no século 19, o corpo feminino era considerado de responsabilidade e de direito de seus genitores. Em casos de estupro, não era o corpo estuprado que era considerado a principal vítima e sim os seus genitores ou responsáveis."

Além dessas mudanças, Segundo Baker45_{, o Código de 1890 reconheceu como} violência para a prática do estupro, não só a força física, mas também os meios que impedissem a resistência da mulher frente à agressão, tais como o hipnotismo, substâncias entorpecentes e narcóticos.

É o que se pode confirmar por Gusmão que transcreve a disposição do artigo 269:

Por violência entende-se não só o emprêgo da fôrça física, como o de meios que privarem a mulher de suas dificuldades físicas, e assim da possibilidade de resistir e defender-se, como sejam o hipnotismo, o clorofórmio, o éter, e, em geral, os anestésicos e narcóticos46

1.3.3.1 Presunção de violência no Código Penal de 1890

O Código Penal de 190- também inovou ao introduzir na legislação brasileira o conceito de presunção de violência no art. 272: "Presume-se comettido com violencia, qualquer dos crimes especificados neste capitulo precedente, sempre que a pessoa offendida for menor de 16 annos."47

Em sentença de 13 de novembro de 1895, o então Juiz Doutor Viveiros de Castro48_{explicita o posicionamento de que ocorria violência nos casos em que a ofendida era} menor de 16 anos, pois entendeu o legislador que, mesmo nos casos em que a vítima expresse seu consentimento, não pode ter "lúcida compreensão do ato, que afeta tão profundamente à sua honra e ao seu futuro".

Da opinião de Siqueira49_{, pode se constatar que a presunção de violência já era} 44 FLECK, Eliane D.; KORNDÖRFER, Ana Paula; CADAVIZ, Aline K. O Julgamento Moral dos Corpos –

A Infância Abreviada Pela Violência (Porto Alegre – 1890- 1904). 2004, pg. 2. Publicado em "Revista Justiça

e História", Porto Alegre, 2004. Disponível em:

<https://www.tjrs.jus.br/export/poder_judiciario/historia/memorial_do_poder_judiciario/memorial_judiciario_ga ucho/revista_justica_e_historia/issn_1676-5834/v4n7/doc/07__Eliane_Fleck_formatado.pdf> .

45 BAKER, Milena Gordon. A tutela da mulher no direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2015, pg. 18.

46 GUSMÃO, Chrysolito de. Dos crimes sexuais, 4ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1954, pg. 93. 47 BRASIL Decreto nº 847 de 11 de outubro de 1890. Código Criminal dos Estados Unidos do Brazil. Disponível em <http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.

48 CASTRO, Viveiros de. Sentenças e Decisões. pg. 272. apud GUSMÃO, Chrysolito de. Dos crimes sexuais, 4ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1954, pg. 99.

49 SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro : (segundo o Código Penal mandado executar pelo

Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudência), Vol. II. 2ª Ed. Obra Fac Similar Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial,

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tema de debate naquela época:

Para mim, o legislador não deveria fixar limite algum, mas deixar aos peritos a verificação do desenvolvimento físico da ofendida; pois que é esse o único meio real de se conhecer se ela é imatura ou viripotente.

Destacando-se dos outros códigos, que fixam um limite, o de Zurique artigo 111, não o estabelece deixando ao juiz verificar se ha ou não incapacidade para o ato sexual. Contra este critério da idade não amadurecida para a relação, objeta-se, como fundamento, que seria dar ao arbítrio um âmbito desmensurado, com todos os seus inconvenientes, preferível, sendo o sistema contrário, desde que atenda, tanto quanto possível, às condições mesológicas e sociais dos pais.

Mas a disposição do art. 272, no sistema do nosso código, leva ás mais flagrantes contradições, o que aliás foi notado também no código sardo por CARRARA, e no italiano atual, por VIAZZI, CALOGERO e outros. Efetivamente, no art. 27, §2º torna o código o menor de 14 anos responsável, se agiu com discernimento, de sorte que hoje um menor dessa idade pode ser tido como responsável pela pratica de uma ação impudica, por ter agido com discernimento e amanhã ser tido como incapaz absolutamente de discernimento, quando entretanto, o manifestar, mas por ser sujeito passivo de ação semelhante! Diversos autores italianos, como MANFREDINI e outros, sustentam que o agente deve conhecer a idade da vítima, por ser base da presunção da violência, do contrário, em casos de desenvolvimento precoce da vítima (e não é raro) e de capacidade física para resistência, faltaria justificação para a sanção. Entende aquele escritor que a ciência da idade deve resultar das circunstâncias do fato, devendo-se admitir a ciência do agente se essas mesmas circunstâncias não induzirem a prova contrária per si. Não se trata de presunção juris tantum, nem de ônus da prova a cargo da acusação, mas ao réu cabendo dar demonstração segura de sua insciência. A duvida já seria ciência, ao menos para as exigências jurídicas; não é ela ignorância, e a lei exige para o normal desenvolvimento de certas relações, a diligência e a vigilância, e daí a cargo do agente ficando a imponderação e a impulsividade, que de resto, em matéria sexual, não são as principais condições de perigo. Em sentido contrario argumentam SETTI e outros, que a idade menor é circunstância objetiva, considerada pela lei para o fim de proteção particular aos menores e para apreciação do dano causado. Vide 1º vol. desta obra, n. 213, o que aduz aquele tratadista. É esta a solução que tem vigorado em nossa jurisprudência.

De acordo com Noronha50_{, alinhavam-se em quase-unanimidade os autores na} interpretação do art. 272, ao considerar a presunção de violência como absoluta, dentre eles Crisólito de Gusmão, Viveiros de Castro, Galdino Siqueira, Nelson Hungria, Bento de Faria, João Vieira e Paulo Teixeira, sendo inadmissível "qualquer indagação de sua honestidade ou bons costumes, pois estes pressupunham o conhecimento do mal, coisa que não podia se esperar em pessoa menor daquela idade". Insistiam os dois últimos autores, ainda, que a

2003, pg. 478.

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presunção aproveitava também à prostituta.

Havia ainda o entendimento de Lima51_{de que em comparação a emancipação civil} que se dava aos 21 anos, considerava a lei incongruente, pois antecipava aos 16 anos de idade " a maioridade da mulher em relação ao tesouro da sua virgindade, de sua honra, com certeza muito mais difícil de zelar e defender do que os bens de fortuna, adventícios, cuja posse e administração não lhes é permitido senão dos 21 anos em diante."

Porém, segundo Noronha52_{, tanto na doutrina estrangeira como na doutrina} brasileira, era possível encontrar autores como Escorel, que acreditavam que tal presunção não deveria ser juris et de jure. O próprio Chrysolito de Gusmão tinha suas ressalvas quanto à rigidez da regra:

Aceitamos o princípio do limite fixo que tem sido adotado na generalidade das legislações, dados os sérios e graves motivos que militam em seu favor, motivos inquestionáveis e manifestos sobre que já discorremos, mas entendemos que não é justo, jurídico, nem tampouco lógico, que essa presunção seja juris e de jure, como o defendia, entre nós, Viveiros de Castro, tal como o esposava a lei pátria (...)53

Quanto à discussão nos tribunais, acrescenta Noronha54_{que, ao contrário do que} acontecia entre os comentadores, não havia uma interpretação unânime, sendo numerosos os julgados que firmaram ser a presunção do art. 272 absoluta55_{. Não eram, entretanto, menos} numerosos os que sustentavam a tese contrária da presunção relativa56_.

Avisa Hungria57_{, entretanto, que o Código de 1890 não se referia, quer no texto} em que incriminava o estupro ou o atentado violento ao pudor, quer como hipótese de violência presumida, ao abuso de "mulher débil mental".

1.4 O CÓDIGO PENAL DE 1940

51LIMA, Sousa. Medicina Legal, pg. 487, apud GUSMÃO, Chrysolito de. Dos crimes sexuais, 4ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1954, pg. 129.

atualizado por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 1995, pg. 220.

53 GUSMÃO, Chrysolito de. Dos crimes sexuais, 4ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1954, pg. 132. 54 NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal, dos crimes contra a propriedade imaterial a dos crimes

contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos v. 3. 22ª E. atualizado

por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo : Saraiva, 1995, pg. 220.

55 RT, 36:112, 77:102, 92:41, 94:376, 97:77, 117:101, 123:496, 128:442; RF 72:693, 75:630, 76:373, 77:370 56 RT, 36:493, 41:374, 5:307, 86:482, 87:25, 98:388, 115:791, 118:85, 121:20, 77:373 e 365; Vigente Piragibe, Dicionário de jurisprudência penal brasileira, 1º. Suplemento, n. 3274 e outros.

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Segundo Estefam e Gonçalves58_{, o Código Penal de 1940 entrou em vigor em 1º} de janeiro de 1942, através do Decreto-Lei n. 2.848 de 07.12.1940. Este fora elaborado na vigência da Constituição de 1937, apelidada de "Polaca" pela influência que recebeu da constituição da Polônia e que adotava um conjunto de normas similares àquelas vigentes nos estados totalitários da Europa.

1.4.1 O Crime de estupro no antigo Código Penal de 1940

Os crimes sexuais eram capitulados sob o Título VI, "Dos crimes contra os costumes", no Capítulo I. Hungria59_{ensina, que o vocábulo "costumes" no antigo Código} Penal é empregado para significar, em sentido restritivo, os hábitos da vida sexual aprovados pela moral prática, ou, a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplinas sociais. O que a lei penal se propunha tutelar, em suas palavras, era "o interesse jurídico concernente à preservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos sexuais."

Comenta Masson60_{, que a expressão "crimes contra os costumes" era} demasiadamente conservadora e indicava uma linha de comportamento sexual imposto pelo Estado às pessoas, por necessidades ou conveniências sociais. Além disso, revelava-se preconceituosa, pois alcançava, sobretudo, as mulheres. Acrescenta, ainda, que somente a "mulher honesta" era tutelada por alguns tipos penais, mas não se exigia igual predicado dos homens e que a mulher era sempre considerada objeto no campo sexual, sem nenhuma preocupação legislativa quanto a à direção conferida, por ela mesma, aos seus desejos e interesses.

O crime de estupro foi incluído sob o Capítulo "Dos Crimes contra a Liberdade sexual", ao lado dos crimes de atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude e o atentado ao pudor mediante fraude, com a seguinte redação:

Estupro

Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou

grave ameaça:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.

58 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado, Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2012, pg. 74.

59 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Volume VIII, 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pg. 93.

60 MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, vol 3: parte especial, arts 213 a 359-h. 4ª Ed. São Paulo: MÉTODO, 2014, pg. 81.

(27)

O entendimento da época é bem sintetizado por Hungria61_{, que definia o estupro} como "a obtenção da posse sexual da mulher por meio da violência física ou moral, ou, o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça". Explica, ademais, que por conjunção carnal entende-se o ajuntamento do órgão genital do homem com o da mulher, ou seja, a intromissão do pênis na cavidade vaginal. Não se compreendiam, portanto, na expressão legal, o coito anal, e o sexo oral, pois o ânus e a boca não são órgãos genitais.

Acrescenta, ainda, que "se o agente, em substituição ao pênis, usa os dedos ou de algum objeto (pau roliço, vela, phallus artificial, etc.), pela singela razão de que não se dá a penetração do órgão genital masculino. Não há estupro sem a introductio penis intra vas."62 argumentando para tanto que "Se a conjunção carnal, no conceito do Código, abrangesse o coito por vias anormais, não se justificaria que somente a mulher pudesse ser passível do estupro, conforme declara o art. 213."

O coito per anum ou per os, exercido coativamente sobre pessoa de quaquer sexo, constituía atentado violento ao pudor, que era punido menos severamente que o estupro, pois, segundo Hungria:

O valor social do homem é muito menos prejudicado pela violência carnal do que o da mulher, de modo que em princípio, não se justifica, para o tratamento penal, a equiparação dos dois casos. Quando tal violência contra a mulher resulta na cópula vagínica, e ainda que não se trate de virgo intacta, pode acarretar o engravidamento, consequência tão grave, no caso que a lei autoriza a prática do aborto (Código Penal, art. 128, nº II), embora este represente um sério perigo à saúde da paciente. Pode ser menos vexatória ou repugnante à violentada a cópula normal do que a anormal, mas as consequências lesivas daquela podem superar, em gravidade as desta. Por último, é de notar que a diferença entre as sanções cominadas, respectivamente, à conjunção normal e à anormal violentas é tão exígua, que o juiz, dado o critério de relativa individualização da pena, consagrado pelo Código (art. 42), poderá praticamente eliminá-la, toda vez que, in concreto, lhe parecer conveniente.63

O bem jurídico protegido pelo art. 213 era a liberdade sexual, como explana Noronha64_{, porém é impossível deixar de notar a preocupação que os autores antigos tinham} 61 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Volume VIII, 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pg. 105.

62 Idem, pg. 106. 63 Ibidem, pg. 107.

(28)

com a proteção da moral e os bons costumes. O próprio Noronha lamenta que esse novo Código não fez distinção entre o estupro da mulher que se prostituía e o da mulher considerada honesta, como o Código de 1890 fazia, pois segundo sua opinião:

A meretriz que foi estuprada, além da violência que sofreu, não suporta outro dano. Sem reputação e honra, nada tem a temer como consequência do crime. A mulher honesta, todavia, arrastará por todo o sempre a mancha indelével com que a poluiu o estuprador - máxime se for virgem, caso que assume em nosso meio, proporções de dano irreparável. No estupro da mulher honesta há duas violações: contra a liberdade sexual e contra a honra; no da meretriz, apenas o primeiro bem é ferido.65

Existia, outrossim de acordo com Hungria66_{, a impossibilidade do marido ser réu} caso violentasse a esposa, uma vez que o sexo dentro do matrimônio era dever recíproco dos cônjuges, estando o marido violentador, salvo excesso inescusável, isento até mesmo da pena correspondente à violência física em si mesma, pois seria lícita a violência necessária para o exercício regular de um direito. De igual modo, caso a vítima vivesse com o violentador, como se marido e mulher fossem, explica Hungria após citar Manfredini:

a constância das mútuas relações sexuais acarreta como que um jus possessionis do homem sobre a mulher, e não se deve reconhecer o estupro. Não obstante o artificialismo de tal solução, poder-se-ia transigir com ela, para deixar de se identificar o estupro, mas sem admitir a imunidade penal em relação física considerada separadamente.67

Da mesma forma, assim também defendia Noronha68_{, que há não ser no caso em} que o marido estivesse afetado de moléstia venérea, ou a mulher se opusesse ao ato, fundada em poderosas razões morais ou em um direito relevante, ao aceitar a vida em comum, a mulher não poderia se recusar a manter conjunção carnal com seu marido, cujo fim mais nobre é o da perpetuação da espécie. Portanto, "a violência por parte do marido mão constituirá, em princípio, crime de estupro, desde que a razão da esposa para não aceder à união sexual seja mero capricho ou fútil motivo (...)"

Há que se ressaltar que antes do advento da Lei 11.106/2005, o art. 107, inciso VII, do Código Penal (art. 108, antes da reforma de 1984) previa a extinção de punibilidade pelo casamento do agente com a vítima nos crimes de estupro, até mesmo nos casos em que o 65 Idem, pg. 105

67 Idem. pg. 115.

(29)

crime era qualificado pelo resultado de lesão corporal de natureza grave (art. 223), como conta Pierangeli69_.

Porém parte da doutrina entendia que o art. 107, VII, não autorizava a extinção da punibilidade do agente quando da ação do agente resultasse lesão corporal de natureza grave, pois o artigo apenas se referia aos capítulos I, II, e III do Título IV dos crimes contra os costumes, enquanto o art. 223 se encontrava no capítulo IV. Nesse caso, extinta a punibilidade do crime sexual restaria a punição do crime de lesão corporal de natureza grave.70

1.4.2 A Presunção de Violência descrita no Artigo 224

O Código Penal de 1940, em sua redação original, trouxe a presunção de violência, instituto que será analisado ao longo deste trabalho, no art. 224 com o seguinte texto:

Presunção de violência

Art. 224 Presume-se a violência se a vítima: a) não é maior de catorze anos

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência

O Ministro Campos71_{, na exposição de motivos do Código Penal, ciente das} mudanças sociais, assim se manifesta quanto a redução da idade de presunção de violência:

Como se vê, o projeto diverge substancialmente da lei atual: reduz, para o efeito de presunção de violência, o limite de idade da vítima e amplia os casos de tal presunção (a lei vigente presume a violência no caso único de ser a vítima menor de dezesseis anos). Com a redução do limite de idade, o projeto atende à evidência de um fato social contemporâneo, qual seja a precocidade no conhecimento dos fatos sexuais. O fundamento da ficção legal de violência, no caso dos adolescentes, é a innocentia consilii do sujeito passivo, ou seja, a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento. Ora, na época atual, seria abstrair hipocritamente a realidade o negar-se que uma pessoa de 14 (quatorze) anos completos já tem uma noção teórica, bastante exata, dos segredos da vida sexual e do risco que corre se se presta à lascívia de outrem.72

361), 2ª Ed. São Paulo : Editora Revistas dos Tribunais, 2007, pg. 501.

70 Idem, pg. 501.

71 BRASIL. Decreto-lei nº 2848 de 07/12/1940. Exposição de motivos da parte especial do Código Penal. Disponível em <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/11216-11216-1-PB.htm>.

72 Idem, apud HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Volume VIII, 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pgs. 227 a 229.

(30)

Comenta Hungria73_{(pg. 229) que a presunção estabelecida na letra a do art. 224} não é absoluta, mas relativa. Foi decisivo, para tanto, o elemento histórico, pois - como o renomado jurista pôde testemunhar ao ser membro da Comissão Revisora - houve uma supressão proposital da cláusula "não se admitindo prova em contrário", do art. 293 do Projeto Alcântara que se inspirava no art. 539 do Código Italiano que possuía a seguinte redação: "Quando os delitos previstos nesse título (contra a moral pública e os costumes) forem praticados em detrimento de um menor de 14 anos, o culpado não poderá invocar em sua escusa, a ignorância da idade do ofendido"74_{. Tal mudança visou justamente a abolir a} inexorabilidade da presunção.75

Entretanto, mesmo o código não tendo uma cláusula semelhante ao do art. 539 do Código Penal italiano, Hungria afirma, ao discordar da opinião de Noronha76_{, que a presunção} da letra a não pode ser excluída pela errônea suposição por parte do agente de ter a vítima idade superior a 14 anos, quando a menor é precocemente desenvolvida, uma vez que a suposição do agente deve ser sempre permeada pela dúvida. Contudo, Hungria afirma que circunstâncias capazes de gerar fundada e séria convicção podem ser invocadas como escusa, como por exemplo uma falsa certidão de nascimento ou o fato da vítima ser uma "prostituta de porta aberta".

Chama atenção o fato de que outros autores também defendiam ser escusável o desconhecimento da idade da vítima, quando a menor se submetesse à prostituição ou já fosse iniciada na vida sexual. Noronha77_{, por exemplo, argumenta que não seria justo conceder a} presunção de violência em favor de prostitutas ou “meninas corrompidas”, pois não haveria sentido em se discutir a incapacidade de apreciação do ato sexual em quem o cotidianamente o pratica e que, portanto, conhece todas as consequências que ele traz, bem como é experiente o suficiente para evitá-lo.

Opinava Fragoso, da mesma forma, que "Entre nós já se decidiu que não pode haver presunção de violência em relação a menor de 14 anos prostituída"78_{, citando} entendimentos jurisprudenciais das revistas forenses volume 249 de 1975 e volume 331 de 73 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Volume VIII, 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pg. 229.

74 FARIA, Bento de, Código Penal Brasileiro (comentado). 3ª ed. atualizada. Rio de Janeiro: Distribuidora Récord Editora, 1961, pg. 65.

76 Idem, pg. 232.

atualizado por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 1995, pgs. 223 e 224.

78 FRAGOSO, Heleno Cláudio, Lições de direito penal, parte especial : v. II. 6ª Ed. revista e atualizada por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1988, pg. 44.

(31)

1995.

Na realidade, Eluf79_{explica que havia uma distorção da jurisprudência em certas} decisões absolutórias. Havia numerosos acórdãos que apontavam a "vida dissoluta da vítima" ou o fato de ela "não ser mais virgem" como causas de absolvição, mesmo quando se tratava de uma menor de 14 anos. A jurista traz o seguinte excerto como exemplo:

Exige-se, hoje, um mínimo de compostura prévia da vítima a justificar a tutela penal. Não a inocência em termos românticos, não a ingenuidade, como ignorância das coisas básicas da continuação da espécie. Mas a honestidade, ainda que em termos relativos. Aquela probidade de costumes que esteja bem implantada, mas que ceda ao sedutor já preparado nessas coisas da vida, Atuando, precisamente, a apoucada idade como elemento justificador da cessão pela vítima, de sua sexualidade, nem necessariamente, por primeira vez, já que a perda da virgindade não equivale, por si só, a devassidão. Serve, como infantilidade, assim para confortar legalmente a verdade ante a qual não pode a vítima vencer por conhecimentos o apelo sexual quanto de advertência aos que se comprazem - de forma vizinha da anormalidade – em se satisfazer sexualmente com quase-meninas. Daí a conveniência, para uma justiça que se ajuste à realidade, de se acrescentarem alguns requisitos à simples faixa etária das vítimas. De se afastar portanto, a presunção de violência se comprovadamente devassa a vítima de estupro, apresentando-se com incrível desenvoltura para a prática sexual, antes e depois mantendo postura de todo desajustada aos acontecimentos"80

Após o Código Penal de 1940, conta Pierangeli81_{que a grande maioria dos autores} optou pela presunção relativa, entre eles Nelson Hungria, Magalhães Noronha e Heleno Fragoso, mas muitos autores que defendiam a presunção absoluta no Código de 1890, como Bento de Faria, mantiveram seu entendimento.

Aliás o próprio Faria82_{, após a promulgação do novo Código, ressalta seu} entendimento de que a presunção de violência atinge inclusive a prostituta e a "mulher desonesta" menor de 14 anos.

1.4.2.1 Posições Jurisprudenciais acerca da relativização da presunção de violência

Entre os autores parece não haver consenso sobre qual posição era dominante.

80 Apelação Criminal nº 65.218-3, RT 644/259 apud ELUF, Luíza Nagib, pg. 101.

82 FARIA, Bento de. Código Penal Brasileiro (comentado). 3ª ed. atualizada. Rio de Janeiro: Distribuidora Récord Editora, 1961, pgs. 65 e 66.

(32)

Greco83_{comenta que os Tribunais, principalmente os Superiores, só começaram} a entender a presunção de violência como relativa a partir da década de 1980.

Entretanto, Pierangeli84_{escreve que, acerca da solução da presunção relativa, a} jurisprudência é "francamente majoritária, praticamente pacífica (RT 410/118, 466/331, 492/292, 501/347, 534/344, 544,423, 644/259, 695,259, 695,355, 733/629 e 762/580)."

Delmanto85_{afirma que assim como na doutrina, a tendência na jurisprudência era} de emprestar valor relativo a presunção de violência (RT 678/410).

Eluf86_{, cita o voto do Ministro Vicente Cernicchiaro, do STJ, no qual declara ser} inconstitucional o art. 224 do CP (STJ, RE 46.424-2, rel. Vicente Cernicchiaro).

Por outro lado, mais recentemente, Capez87_{diz que a corrente que emprestava} valor relativo para a presunção era minoritariamente partilhada pela jurisprudência e que os Tribunais Superiores vinham adotando entendimento no sentido de que a presunção de violência seria absoluta (STF, HC 81.2680-DF, Rel. Min Sepúlveda Pertence 16-11-2002; STF, RHC 80.613-SP, Rel Min. Ilmar Galvão, 18-5-2001; STF, HC 79.788-MG, Rel. Min. Nelson Jobim, 17-8-2001; STF, HC 76.245-MG, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-4-2001; STF, REsp 250.305-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, 5-5-2003; STJ, REsp 4020039-CE, Rel. Min. Gilson Dipp, 9-6-2003; STJ REsp 213.291-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 13-5-2002; STJ, REsp 324.151-SC, Rel. Min, Fernando Gonçalves, 24-2-2003; STF, HC 99993/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 11-12-2009) , citando até mesmo uma decisão em que o Ministro Cernicchiaro declara que "sendo a vítima menor de 14 anos, a violência é presumida, pouco importando suas condições individuais." (STJ, REsp 94.683-GO rel. Vicente Cernicchiaro, 15-3-1999)

1.5 ALTERAÇÕES ACERCA DO CRIME DE ESTUPRO NO CÓDIGO PENAL DE 1940

1.5.1 1990-2009 Lei de crimes hediondos e outras leis

Segundo Noronha88_{, a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, elevou o estupro à}

83 GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. Niterói: Impetus, 2011, pg. 654.

361), 2ª ed. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007, pg. 495.

85 DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 6 ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro : Renovar, 2002, pg. 481.

87 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 3, parte especial : dos crimes contra a dignidade sexual