CONCLUSÕES D O ADVOGADO-GERAL DÁMASO RUIZ-JARABO C O L O M E R
apresentadas em 5 de Junho de 2001 1
I — Introdução
1. A fim de se pronunciar sobre os recursos hierárquicos interpostos contra dois acór-dãos do Tribunale amministrativo regio-nale per il Lazio, o Consiglio di Stato (Italia), em sede jurisdicional (Quarta Sec-ção), submeteu ao Tribunal de Justiça cinco questões prejudiciais que têm como objecto a interpretação do artigo 30.°, n.° 4, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas 2 (a seguir «directiva» ou «Directiva 93/37»).
2. A consulta que o Consiglio di Stato formula ao Tribunal de Justiça tem como pano de fundo princípios essenciais e irrenunciáveis do ordenamento jurídico comunitário em matéria de contratos públi-cos, que dizem respeito ao estabelecimento de critérios objectivos de participação nos concursos e de adjudicação dos contratos públicos, no quadro de um processo trans-parente em que são proibidas medidas e
cláusulas susceptíveis de ter efeitos discri-minatórios 3.
3. Neste cenário, o protagonismo é atri-buído às propostas anormalmente baixas em relação à prestação contratual e, mais particularmente, ao procedimento para a sua exclusão como instrumento para elimi-nar os obstáculos até ao acto de adjudica-ção, mediante a rejeição de propostas que não apresentem a necessária solvência. Trata-se de respeitar outro princípio do direito comunitário relativo aos contratos públicos: o princípio da eficácia 4.
1 — Língua originai: espanhol. 2 — J O L 199, p. 54.
3 — São princípios que estão presentes nas directivas «clássicas» relativas à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de fornecimentos, de prestação de serviços e de empreitadas de obras públicas. No caso dos contratos públicos de fornecimento, na Directiva 77/627 /CEE d o Conselho, de 21 de Dezembro de 1976 (JO 1977, L 13, p . 1; EE 17 F l p. 29), e na Directiva 93/36/CEE do Consefho, de 14 de Junho de 1993 (JO L 199, p. 1). Relativamente aos contratos públicos de serviços, na Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992 (JO L 2 0 9 , p. 1). Por fim, para os contratos de empreitadas de obras públicas, a regra da publicidade como instrumento de transparencia administrativa e o princípio da não discriminação figuram na Directiva 71/305/CEE do Conse-lho, de 26 de Julho de 1971 (JO L 185, p. 5; EE 17 F3 p. 9), e, depois da derrogação que esta sofreu, na directiva cujo artigo 30.°, n.° 4, constitui o objecto das questões prejudi-ciais que aqui me proponho examinar.
A proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à coordenação dos processos de adjudi-cação de fornecimentos públicos, da prestação de serviços públicos e de empreitadas de obras públicas (JO 2 0 0 1 , C 29 E, p. 1 1 , a seguir «proposta de directiva») que pretende codificar as três directivas «clássicas» e a sua posterior fusão num texto único, permanece fiel aos principios da igualdade de tratamento e da transparencia (v. o seu segundo considerando).
4 — O principio da eficacia, em sentido lato, está imanente nos décimo nono, vigésimo terceiro e vigésimo quinto conside-randos da proposta de directiva referida na nota anterior e aparece igualmente nalguns artigos da Directiva 93/37 (v., por exemplo, os artigos 4.°, 7.° e 14.°).
4. Relativamente a este tipo de propostas, o Consiglio di Stato traz à colação as suas dúvidas sobre a compatibilidade com o artigo 30.°, n.° 4 da directiva, quanto:
1) Ao estabelecimento de um mecanismo automático de fixação do limite a partir do qual uma proposta é consi-derada anormalmente baixa, meca-nismo esse que não permite aos propo-nentes conhecerem esse limite antes de apresentarem as suas propostas.
2) A exclusão a limine das propostas que não sejam acompanhadas de justifica-ções do preço num montante não inferior a, pelo menos, 75% do valor de base da licitação e o facto de só serem admitidas determinadas justifi-cações, rejeitando as relativas a ele-mentos cujos valores mínimos podem ser obtidos a partir de listas oficiais.
3) A previsão de um procedimento em cujos termos, uma vez abertas as pro-postas e antes de ser adoptada a medida de exclusão, as empresas que tenham apresentado propostas anor-mais não têm a oportunidade de invo-car as suas razões e expliinvo-car a sua posição.
I I — O enquadramento jurídico
1. A regulamentação comunitária
5. A Directiva 71/305, pela qual se deu
início à coordenação das legislações dos Estados-Membros em matéria de contratos públicos, destinava-se principalmente à realização simultânea da liberdade de esta-belecimento e da livre prestação de serviços em matéria de empreitadas de obras públi-cas 5. Esta directiva tinha já previsto a eventualidade da apresentação de propos-tas anormalmente baixas e, no seu arti-go 29.°, n.° 5, contemplou a possibilidade da sua exclusão.
6. A Directiva 71/305 foi objecto de suces-sivas alterações avulsas 6, o que aconse-lhava a sua codificação, que foi concreti-zada na Directiva 93/37 7. No n.° 4 do artigo 30.°, a nova disposição limitou-se a reproduzir, com alterações menores, o texto do artigo 29.°, n.° 5, da Directiva 71/305 na versão resultante da alteração de 1989. O referido artigo 30.°, n.° 4, estatui:
«Se, em relação a um determinado con-trato, as propostas parecerem
anormal-5 — V. o seu primeiro considerando.
6 — Uma delas incidiu, entre outros, sobre o artigo 29.°, n.° 5, ao qual foi dada nova redacção pela Directiva 89/440/CEE do Conselho, de 18 de Julho de 1989 (JO L 210, p. 1). 7 — V. o seu primeiro considerando.
mente baixas em relação à prestação em causa, a entidade adjudicante solicitará por escrito, antes de rejeitar essas propostas, esclarecimentos sobre os elementos consti-tutivos das propostas que considere rele-vantes e verificará esses elementos tendo em conta as explicações recebidas.
A entidade adjudicante pode tomar em consideração justificações inerentes à eco-nomia do processo de construção, às solu-ções técnicas adoptadas, às condisolu-ções excepcionalmente favoráveis de que o pro-ponente dispõe para executar os trabalhos ou à originalidade do projecto do propo-nente.
Se os documentos relativos ao concurso previrem a adjudicação do contrato pelo preço mais baixo, a entidade adjudicante deve comunicar à Comissão a rejeição das propostas consideradas demasiado baixas.
[...].»
2. A legislação italiana
7. O n.° 4 do artigo 30.° da directiva foi
transposto para o direito italiano pelo
artigo 21.°, n.° 1 bis, da Lei 109/94, de 11 de Fevereiro de 1994, lei-quadro em matéria de obras públicas 8, aditado ao texto original pelo artigo 7.° da Lei 216/95, de 2 de Junho de 1995 9. Segundo este artigo:
«No caso de adjudicação de obras de montante igual ou superior a 5 milhões de ecus através do critério do preço mais baixo referido no n.° 1, a administração interessada deve avaliar a anormalidade da proposta a que se refere o artigo 30.° da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativamente a todas as propostas para as quais se suspeite uma rebaixa superior à percentagem fixada em 1 de Janeiro de cada ano por decreto do
Ministro dei lavori pubblici, ouvido o Osservatorio, com base na evolução das
propostas admitidas a concursos públicos e tramitadas no ano precedente.
Para esse fim, a administração pública pode tomar exclusivamente em consideração as justificações baseadas na economia do processo de construção, nas soluções técni-cas adoptadas ou nas condições particular-mente favoráveis de que goza o propo-nente, com a exclusão, todavia, das justifi-cações relativas a todos aqueles elementos cujos valores mínimos estejam estabeleci-dos por disposições legislativas, regulamen-tares ou administrativas, ou em relação às
8 — Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana (a seguir «GURI») n.4 41, de 19 de Fevereiro de 1994, p. 5.
9 — GURI n.° 127, de 2 de Junho de 1995. p. 3. Esta norma jurídica 6 o resultado da conversão em lei, com alterações, do Decreto-Lei 101/95, de 3 de Abril de 1995, relativo a normas urgentes em matéria de obras públicas (GURI n.° 78, de 3 de Abril de 1995, p. 8).
quais os valores mínimos resultem de dados oficiais. As propostas devem ser acompa-nhadas, aquando da sua apresentação, de justificações referentes aos preços propos-tos mais significativos, indicados no anún-cio de concurso ou na carta de convite para a apresentação de propostas, e que concor-ram para a formação de um montante não inferior a 75% do valor de base da licitação.
[...]» 10.
8. Pelos Decretos de 28 de Abril 11 e de
18 de Dezembro de 1997 12, aprovados em
execução do artigo 21.°, n.° 1 bis, da Lei
109/94, respectivamente para os anos de
1997 e 1998, o Ministro dei lavori pubblici fixou a percentagem a partir da qual a entidade adjudicante está obrigada a sub-meter as propostas anormais a um processo de verificação numa «[...] medida igual à média aritmética das rebaixas percentuais de todas as propostas admitidas, aumenta-das do afastamento médio aritmético aumenta-das rebaixas percentuais que superem a referida média».
I I I — Os factos e os litígios nos processos principais
1. Processo C-285/99
9. O Ente Nazionale per le Strade (a seguir
«ANAS») anunciou um concurso limitado para a adjudicação do contrato da emprei-tada designada por «RM 87/97 — auto-s t r a d a do GRA — lote 19 — paauto-sauto-sagem para três faixas em cada um dos sentidos de marcha do quilómetro 43,280 ao quilóme-tro 46,500».
10. A associação temporária de empresas constituída pela Lombardini SpA — 10 — Esta disposição foi alterada pelo artigo 7." da Lei 415/98,
de 18 de Novembro de 1998 (GURI n.° 284, de 4 de Dezembro de 1998, suplemento ordinário, p. 5). Depois desta nova alteração, inaplicável ratione temporis ao caso concreto em exame, o texto do artigo 21.°, n.° 1 bis da Lei 109/94 passou a ter a seguinte redacção: «No caso de adjudicação de obras de montante igual ou superior a 5 milhões de ecus através do critério do preço mais baixo referido no n.° 1, a administração interessada deve avaliar a anormalidade da proposta a que se refere o artigo 30.° da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativamente a todas as propostas que apresen-tem uma rebaixa igual ou superior à média aritmética das
rebaixas percentuais de todas as propostas admitidas, com exclusão de 10%, arredondada para a unidade superior, das propostas que apresentem respectivamente a maior e menor rebaixa, aumentadas do afastamento médio arit-mético das rebaixas percentuais que superem a referida média (o itálico assinala as diferenças em relação à
redacção anterior). A administração pública tomará exclusivamente em consideração, num prazo de sessenta dias a contar da apresentação das propostas, as justifica-ções baseadas na economia do processo de construção, nas soluções técnicas adoptadas ou nas condições particular-mente favoráveis de que goza o proponente, com a exclusão, todavia, das justificações relativas a todos aqueles elementos cujos valores mínimos estejam estabe-lecidos por disposições legislativas, regulamentares ou administrativas, ou em relação às quais os valores mínimos resultem de dados oficiais. As propostas devem ser acompanhadas, aquando da sua apresentação, de justifi-cações referentes aos preços propostos mais significativos, indicados no anúncio de concurso ou na carta de convite para a apresentação de propostas, e que concorram para a formação de um montante não inferior a 75% do valor de base da licitação. (...).»
11 — GURI n.° 105, de 8 de Maio de 1997, p. 28. 12 — GURI n.° 1, de 2 de Janeiro de 1998, p. 26.
Impresa Generale di Costruzioni (a seguir «Lombardini»), pela Impresa Collini — Impresa di Costruzioni SpA e pela Trevi SpA foi convidada a participar no concurso pela carta n.° 1723, de 15 de Outubro de 1997. Na parte que aqui importa e de acordo com o disposto no artigo 21.°, n.° 1
bis, da Lei 109/94, a carta de convite
continha as seguintes precisões:
A. A obrigação de os candidatos fazerem acompanhar as respectivas propostas de justificações dos elementos mais significa-tivos do preço equivalentes a, pelo menos, 75% do valor de base da licitação. As explicações deviam ser redigidas segundo as regras anexas ao convite e colocadas num sobrescrito contendo a documentação administrativa que devia ser apresentada.
B. A obrigação de fornecer, em sobrescrito separado, a documentação necessária para a verificação dos dados fornecidos para a análise justificativa da proposta. Este sobrescrito só seria aberto e o seu conteúdo examinado se a proposta ultrapassasse o limite aritmético superior de anomalia.
C. A advertência de que o incumprimento de qualquer das anteriores prescrições determinaria a inadmissibilidade das pro-postas.
D. Os critérios segundo os quais se proce-deria à verificação da anomalia das pro-postas.
11. A proposta da Lombardini foi qualifi-cada como anormalmente baixa 13, pelo
que se procedeu à abertura dos sobrescritos que continham a documentação justifica-tiva. Depois de analisada, a proposta foi preterida e o contrato foi adjudicado à Società Italiana per Condotte d'Acqua.
12. A Lombardini impugnou, de imediato, no Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, o anuncio do concurso, a carta de convite, a sua exclusão e a adjudicação do contrato. O refendo tribunal negou provi-mento a estes pedidos, pelo que a Lombar-dini recorreu, aduzindo, entre outros fun-damentos, a «errada e falsa interpretação do artigo 30.° da Directiva 93/97» 14.
2. Processo C-286/99
13. Para executar o segundo lote das obras de construção da variante Bergamo/Zanica
13 — O limite superior de anomalia foi fixado em 28,004%, enquanto a rebaixa proposta pela Lombardini atingia 29,88%.
14 — Terceiro parágrafo da parte relativa à «Matéria de facto» do despacito de reenvio.
da estrada provincial n.° 115, a ANAS publicou o anúncio do concurso limitado para adjudicação do correspondente con-trato.
14. Liderando uma associação temporária com outra empresa, a Mantovani, SpA (a seguir «Mantovani»), foi convidada a par-ticipar no concurso, mediante carta indi-cando que a adjudicação se faria de acordo com o artigo 21.°, n.° 1 bis, da Lei 109/94, na redacção que lhe foi dada pelo artigo 7.° da Lei 216/95, e que a anomalia das propostas seria avaliada, nos termos do artigo 30.°, n.° 4, da directiva, segundo os critérios indicados no decreto ministerial de 28 de Abril de 1997. O convite incluía as mesmas obrigações para os proponentes e as mesmas advertências de exclusão que já referi ao descrever os factos que estão na base do processo C-285/99.
15. A Mantovani apresentou uma rebaixa que excedia o limite superior de anoma-lia 15, pelo que a sua proposta foi
qualifi-cada como anormal. Depois da avaliação da proposta com as justificações pertinen-tes e dos dados fornecidos para a análise, a proposta foi declarada inadmissível. O contrato foi adjudicado à associação tem-porária de empresas Bregoli/Roda.
16. Inconformada com a inadmissibilidade da sua proposta, a Mantovani interpôs recurso contra o anúncio do concurso público, a carta de convite, a decisão de a excluir da licitação e a adjudicação pro-priamente dita. O Tribunale amministra-tivo regionale per il Lazio negou provi-mento ao recurso, por sentença n.° 1498, de 26 de Junho de 1998.
17. A Mantovani recorreu, alegando viola-ção do artigo 30.°, n.° 4 da directiva, «na medida em que o mecanismo de verificação da admissibilidade das propostas [...] viola os principios comunitarios que proíbem uma exclusão automática» e por «[...] instrução contraditória deficiente depois de constatada a anomalia da proposta» 16.
IV — As questões prejudiciais
18. O Consiglio di Stato considera que, para se pronunciar sobre ambos os recur-sos, há que determinar o exacto alcance do artigo 30.°, n.° 4, da directiva, na parte que diz respeito ao processo de verificação das propostas anormais, pelo que submete ao Tribunal de Justiça as seguintes ques-tões:
«1) Obsta à aplicação do artigo 30.°, n.° 4, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, 15 — Este limite superior foi fixado em 40,865% e a Mantovani
de 14 de Junho de 1993, a previsão de cláusulas de concursos de empreitadas de obras públicas que impedem a participação de empresas que não tenham acompanhado as respectivas propostas de justificações do preço indicado no que toca a, pelo menos, 75% do valor fixado como base de licitação?
2) Obsta à aplicação do artigo 30.°, n.° 4, da Directiva 93/37 a previsão de um mecanismo de cálculo automático do limite superior de anomalia das pro-postas sujeitas a verificação de confor-midade, fundado num critério casuís-tico e numa média aritmética, de tal modo que não permite aos empresários conhecerem previamente esse limite superior?
3) Obsta à aplicação do artigo 30.°, n.° 4, da Directiva 93/37 a previsão de um debate contraditório antecipado, sem que a empresa à qual é imputada a apresentação de uma proposta anó-mala tenha a possibilidade de invocar as suas razões após a abertura das propostas e antes da adopção da medida de exclusão?
4) Obsta à aplicação do artigo 30.°, n.° 4, da Directiva 93/37 a previsão que
determina que a administração adjudi-cante só pode tomar em consideração justificações respeitantes exclusiva-mente à economia do processo de construção, às soluções técnicas adop-tadas ou às condições excepcional-mente favoráveis de que goza o propo-nente?
5) Obsta à aplicação do artigo 30.°, n.° 4, da Directiva 93/37 a exclusão de justi-ficações referentes aos elementos cujos valores mínimos resultam de índices oficiais?»
V — A tramitação no Tribunal de Justiça
19. Por despacho de 14 de Setembro de 1999, o presidente do Tribunal de Justiça decidiu apensar os dois processos, dada a conexão objectiva existente.
20. A Comissão, os Governos italiano e austríaco, as recorrentes nos processos principais, a Lombardini, a Mantovani e a Coopsette, parte interveniente no processo instaurado pela segunda das referidas
soci-edades, apresentaram observações escritas dentro do prazo previsto para o efeito pelo artigo 20.° do Estatuto CE do Tribunal de Justiça.
21. Na audiência que teve lugar em 3 de Maio de 2001 todas as partes, com excep-ção do Governo austríaco, comparecerem para apresentar oralmente as suas alega-ções.
VI — Exame das questões prejudiciais
22. As cinco questões formuladas pelo Consiglio di Stato podem ser sistematizadas como indiquei no n.° 4 das presentes con-clusões e agrupadas em três categorias:
1) Fixação automática do limite superior de anomalia. Reporta-se à segunda questão.
2) Justificações do preço proposto e sua natureza. Reporta-se às primeira, quarta e quinta questões.
3) Inexistência de um processo de audição das empresas cujas propostas sejam anormalmente baixas, antes da sua exclusão. Reporta-se à terceira questão do despacho de reenvio.
23. A minha exposição ater-se-á ao esquema indicado, mas antes não será demais examinar, ainda que de forma superficial, os princípios que, em direito comunitário, presidem à selecção do adju-dicatário em contratos públicos, a fim de melhor compreender a regra ínsita no artigo 30.°, n.° 4, da directiva.
1. Os princípios que regem a selecção do
empreiteiro
24. As directivas sobre contratos públicos destinam-se, cada qual no seu âmbito específico, a favorecer o desenvolvimento de uma concorrência efectiva em matéria de empreitadas de obras públicas 17,
medi-ante a realização de três liberdades
essen-17 — V. acórdão de 22 de Junho de 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Colect., p. 1839), n.° 18, in fine (a seguir «acórdão Fratelli Costanzo»).
ciais para a integração europeia (a livre circulação de mercadorias, a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços) 18. Procuram consubstanciar as
políticas consagradas pelo legislador cons-tituinte comunitário nos artigos 9.°, 52.° e 59.° do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 23.° CE, 43.° CE e 49.° CE).
25. A realização destas políticas e a satis-fação daquele objectivo só podem ser efectivas se aqueles que pretendem candi-datar-se à adjudicação dos contratos públi-cos estiverem em condições de o fazer em pé de igualdade, sem qualquer vestígio de discriminação 19, para o que se torna
imprescindível um sistema presidido pela objectividade em todos os planos, tanto o substantivo como o adjectivo. No primeiro, mediante a fixação de critérios objectivos de participação nos concursos e nas adju-dicações dos contratos 20. No segundo,
prevendo processos transparentes, em que a publicidade seja norma 21.
26. Os critérios de participação ou de selecção qualitativa atendem à aptidão dos candidatos, à sua capacidade e experi-ência, tanto profissional como económica e técnica. A proscrição de qualquer efeito discriminatório consegue-se determinando previamente em cada caso, no âmbito delimitado pela norma, os critérios que devem reger o processo e os níveis de capacidade e de experiência exigíveis 22.
27. Um vez que, mediante a aplicação das normas relativas à participação, são selec-cionados os proponentes que podem ter a expectativa de adjudicação do contrato, a adjudicação também obedece a parâmetros objectivos, sejam eles o critério do preço mais baixo ou o da proposta economica-mente mais vantajosa. Neste último caso, as entidades adjudicantes devem fixar pre-viamente, no caderno de encargos ou no anúncio do concurso, os critérios de adju-dicação que tencionam aplicar, indicando a respectiva ordem de importância 23.
28. Como se vê, o sistema procura nada deixar ao acaso ou ao arbítrio de quem tem de tomar a decisão de adjudicação do 18 — No caso cias empreitadas de obras públicas, v. o primeiro
considerando da Directiva 71/305 e o segundo conside-rando da Directiva 93/37. V., também, o segundo consi-derando da proposta de directiva.
19 — O que, por outro lado, leva à abertura dos concursos públicos nacionais, que constitui também uma das exigên-cias do Tratado C E (v. artigo 130,°-F, n.° 2, actual artigo 163.° CE), neste caso, no domínio da investigação e desenvolvimento tecnológico.
20 — A distinção entre critérios de participação e critérios de adjudicação foi realçada pelo advogado-geral M. Darmon nas conclusões apresentadas no processo em que foi proferido acórdão em 20 de Setembro de 1988, Beentjes (31/87, Colect.. p. 4635). Com referência à Directiva 71/305, assinalou que esta «distingue claramente os critérios de verificação da aptidão, que se relacionam com as qualidades do empreiteiro, dos da adjudicação da obra, relativos às qualidades da prestação que ele oferece e do traballio que se propõe executar» (n.° 36). Esta distinção também está patente na proposta de directiva (considerandos 27 a 29).
21 — V. o n.° 2 bem como a nota 2 das presentes conclusões. V., igualmente, os considerandos 27 a 30 da proposta de directiva.
22 —• V. artigos 18.° e segs. da directiva e artigos 44.° e segs. da proposta de directiva.
23 — V. artigo 30.", n .°s 1 e 2 da directiva, bem como o artigo 53.°, n. 1 e 2, da proposta de directiva. Quando a adjudicação contemplar a proposta economicamente mais vantajosa, os critérios tle adjudicação devem ser critérios directamente ligados ao objecto do contrato público em questão: por exemplo, qualidade, preço, valor técnico, carácter estético e funcional, características ambientais, custo de utilização, rendibilidade, assistência técnica e serviço pós-venda, data de entrega e prazos de entrega ou de execução [alinea b) do n.° 1 do artigo 53.° da proposta de directiva].
contrato. A igualdade que deve reger os contratos administrativos exige que os candidatos à adjudicação de um contrato deste género saibam antecipadamente o que têm de fazer para o conseguir, de forma a que a entidade adjudicante se limite, com a margem de apreciação inerente ao poder discricionário técnico, a aplicar os parâme-tros estabelecidos na norma, quer ela regule os contratos administrativos em geral ou um deles em concreto, ou seja, o caderno de encargos ou o anúncio do concurso 24.
29. Para que essa igualdade seja real e para que não exista efectivamente discriminação nos contratos administrativos, não basta estabelecer critérios objectivos de partici-pação e de adjudicação, mas é necessário também que a regra da publicidade presida à sua aplicação desde o anúncio do con-curso, passando pelo caderno de encargos e terminando com o processo de selecção propriamente dito 25 tanto nos concursos
abertos como nos limitados.
30. Estes princípios devem ser aplicados sem esquecer que o contrato administrativo é um instrumento de gestão dos interesses públicos, em que as administrações cha-mam os particulares — quer se trate de pessoas singulares ou colectivas — a cola-borar na realização dos fins próprios daquelas e que exigem sempre uma res-posta eficaz. Por vezes, essa eficácia é incompatível com o ritmo imposto por um processo de selecção repleto de garan-tias. E por esta razão que a directiva exclui do seu âmbito de aplicação alguns contra-tos, exceptua para determinados casos os processos ordinários de adjudicação e, por vezes, reduz os prazos 26.
2. O artigo 30.°, n.° 4, da directiva
31. Esta disposição insere-se nas normas de adjudicação do contrato e, a fim de remo-ver obstáculos, autoriza a rejeição das propostas que sejam consideradas anormal-mente baixas em relação à prestação. Mas a rejeição não pode ser automática, uma vez que a norma comunitária exige à entidade adjudicante: (1) que, antes de tomar uma decisão, dê ao proponente a possibilidade de prestar explicações sobre a composição da sua proposta, solicitando--lhe as precisões que considere oportunas e 24 — É por este motivo que a proposta de directiva dispõe que
ninguém pode ser excluído do processo de adjudicação com base em critérios de selecção e/ou níveis de capaci-dades e de experiência que não tenham sido especificados no anúncio do concurso (artigo 44.°, n.° 3) e, inversa-mente, que ninguém pode ser seleccionado se não satisfizer os critérios de selecção e os níveis de capacidades e de experiência previamente fixados (artigo 44.°, n.° 5). 25 — V. artigo 11.° e artigos conexos da directiva e artigo 34.° e
artigos conexos da proposta de directiva. Esta última dispõe no artigo 41.°, desenvolvendo o já consignado no artigo 8.° da directiva, que as entidades adjudicantes comunicarão aos candidatos ou proponentes as decisões tomadas relativamente à adjudicação do contrato e, em particular, os motivos de recusa da sua candidatura ou proposta. Também devem comunicar a todos quantos tenham apresentado propostas admissíveis as característi-cas e vantagens relativas da proposta seleccionada, bem como o nome do adjudicatário. De igual forma, devem ser públicos os motivos pelos quais tenham decidido renunciar à celebração de um contrato para o qual fora aberto concurso ou os motivos pelos quais tenham decidido
(2) que, para tanto, tenha em conta as justificações fornecidas, especialmente as inerentes à economia do processo de cons-trução, às soluções técnicas adoptadas, às condições particularmente favoráveis de que o proponente dispõe para executar os trabalhos ou à originalidade do projecto.
32. Do que antecede decorrem três conse-quências:
1.a O conceito de proposta anormalmente
baixa não é um conceito abstracto; muito pelo contrário, é definido em função do contrato a adjudicar e em relação à presta-ção.
2.a Para rejeitar as propostas que considere
anormalmente baixas27, a entidade
adjudi-cante deve proceder à respectiva verifica-ção.
3.a A decisão de exclusão apenas pode ser
tomada depois de ter sido dada ao
propo-nente a oportunidade de explicitar a sua proposta, ou seja, depois de tramitado o processo contraditório de verificação 28.
3. A fixação automática do limite superior
de anomalia
33. Como se viu, a legislação italiana estabelece um mecanismo matemático e, portanto, automático, de fixação do limite superior de anomalia. Consiste numa per-centagem que o Ministério das Obras Públicas fixa em 1 de Janeiro de cada ano. Para os anos de 1997 e 1998, na reconhecida impossibilidade de fixar um limite superior único para todo o território nacional, escolheu um critério casuístico, variável para cada concurso em concreto, consistindo numa «[...] medida igual à média aritmética das rebaixas percentuais de todas as propostas admitidas, aumenta-das do afastamento médio aritmético aumenta-das rebaixas percentuais que superem a referida média». A entidade adjudicante é obri-gada29 a submeter a verificação todas as
propostas que ultrapassem o referido limite superior 30.
27 — A versão espanhola da Directiva 71/305, mesmo na sua redacção de 1989, referia-se a propostas que manifestem um carácter anormalmente baixo (na versão francesa lia-se «[...] des offres présentent manifestement un caractère
anormalement bas [...]»). A Directiva 93/37 refere-se, pelo
contrário, às propostas consideradas anormalmente bai-xas. Esta diferença de redacção destina-se, cm minha opinião, a dissipar as dúvidas interpretativas do texto de 1975, que obrigou o Tribunal de Justiça a precisar, no acórdão Fratelli Costanzo, nue a disposição interpretada se referia a propostas anormalmente baixas e não apenas às que revestem manifestamente esse carácter.
28 — Foi o que declarou o Tribunal de Justiça no acórdão Fratelli Costanzo (n.°s 16, 18 e 19), cuja doutrina foi posteriormente reiterada no acórdão de 18 de Junho de 1991, Donà Alfonso (C-295/89, Colect., p. I-2967). Existia já um precedente constituído pelo acórdão de 10 de Fevereiro de 1982, Transporoute (76/81, Recueil, p. 417, a seguir «acórdão Transporoute»). No acórdão de 16 de Outubro de 1997, Hera (C-304/96, Colect., p. I-5685), o Tribunal de Justiça precisou que o processo de verificação previsto no artigo 30.°, n. 4, da directiva devia ser aplicado, sem excepção, a partir de 31 de Dezembro de 1992. No acórdão de 26 de Outubro de 1995, Furlanis (C-143/94, Colect., p. I-3633), estendeu à directiva de 1993, o que o próprio Tribunal de Justiça já tinha decidido para a de 1971, na versão de 1989.
29 — De acordo com a jurisprudência Fratelli Costanzo, o estabelecimento desta obrigação é conforme com a direc-tiva.
34. Um mecanismo como o descrito adapta-se às exigências impostas pelo arti-go 30.°, n.° 4, da directiva, e aos princípios que regem a selecção do empreiteiro.
35. Já assinalei que, segundo a referida disposição, o conceito de proposta anor-malmente baixa é um conceito muito preciso, que deve ser definido para cada contrato em função do objecto específico que constitui a sua prestação. Em meu entender, um limite superior de anomalia calculado em função das propostas apre-sentadas num concurso, propostas essas que, por definição, são elaboradas em função do objecto do concurso, ajusta-se perfeitamente à concepção da directiva. O sistema permite que, tal como assinalou na audiência o representante da Mantovani, seja o próprio mercado a fixar para cada contrato o patamar acima do qual uma proposta pode ser considerada anormal. Além disso, dada a objectividade do crité-rio, todos os candidatos se encontram em pé de igualdade. Nenhum deles dispõe de uma vantagem em relação aos outros, para elaborar a sua proposta.
36. Em contrapartida, padece de falta transparência. Os candidatos à adjudicação do contrato desconhecem, ao tempo de elaboração da sua proposta, o patamar acima do qual a mesma pode ser qualifi-cada como anormalmente baixa. Inclusiva-mente a própria entidade adjudicante des-conhece esse patamar. Mas esta consequên-cia é o tributo a pagar para que a anorma-lidade das propostas seja um conceito jurídico indeterminado a priori mas perfei-tamente determinável em relação a cada
contrato em particular, que é o que exige o artigo 30.°, n.° 4, da directiva.
37. É verdade que este aspecto, conjugado com a obrigação de fazer acompanhar a proposta de justificações do preço e com a exclusão, após verificação e sem audição dos interessados, das propostas que sejam anormalmente baixas, é susceptível de contrariar as exigências da directiva. Mas essa consequência não é imputável per se ao mecanismo de fixação do limite superior de anomalia, mas à imposição daquela obrigação ou à efectivação desta exclusão.
38. Também é certo que, no acórdão Fratelli Costanzo, o Tribunal de Justiça declarou que a directiva 31 proíbe
mecanis-mos automáticos de exclusão, mas o auto-matismo que o Tribunal de Justiça repudia é o da exclusão oficiosa do processo contraditório de verificação e não o do cálculo do limite superior de anomalia mediante critérios matemáticos 32.
39. Em vista das considerações que antece-dem, proponho ao Tribunal de Justiça que, relativamente à segunda questão, responda ao Consiglio di Stato que o artigo 30.°, n.° 4, da directiva, não obsta à previsão de um mecanismo matemático de fixação de um limite superior de anomalia que não permite aos concorrentes conhecerem esse limite antes da apresentação das suas propostas.
31 — 0 acórdão refere-se ao artigo 29.°, n.° 5, da Directiva 71/305.
4. A justificação do preço proposto
A — As justificações que devem ser apre-sentadas com a proposta
40. Os princípios a que deve obedecer a selecção nos contratos públicos, que acima expus de forma meramente descritiva, permitem afirmar que nada na directiva em geral e no n.° 4 do artigo 30.° em particular impede que se exija, sob pena de exclusão, que a proposta seja acompa-nhada da justificação do preço num mon-tante equivalente a, pelo menos, 75% do valor de base da licitação. Trata-se de um requisito objectivo que todos os concorren-tes têm de satisfazer.
41. A referida norma comunitária não exige que os candidatos à adjudicação do contrato expliquem antecipadamente a composição e o conteúdo das suas propos-tas, mas também não o impede. Uma previsão desta natureza não fere a igual-dade de condições em que, à partida, devem encontrar-se todos os concorrentes. Todos, sem excepção, devem fazer acom-panhar as suas propostas de explicações sobre os elementos constitutivos mais rele-vantes do preço, equivalentes a, pelo menos, 75% do valor de base da licitação e juntar, em sobrescrito separado e selado, a documentação necessária para verificar os dados que lhes servem de base.
42. Deste modo, agiliza-se o processo de selecção e, portanto, aumenta-se a eficácia
que, como já assinalei, é uma exigência que também deriva do ordenamento comunitá-rio em matéria de contratos públicos. A partir do momento em que, mediante a aplicação do mecanismo exposto ut supra, uma proposta é considerada anormalmente baixa, a entidade adjudicante pode, sem mais dilação, proceder à verificação do seu conteúdo e à análise das justificações apresentadas, sem esperar que estas lhe sejam fornecidas pelo autor da proposta, o qual poderá prestar explicações adicionais na imprescindível audição que deve ter lugar antes de a sua proposta ser rejeitada.
De facto, pode dar-se o caso de, vistas a documentação que acompanha a proposta e as explicações fornecidas na altura, a entidade adjudicante decida admitir a pro-posta 33. O processo do concurso pode
prosseguir sem a demora que ocorreria se, não tendo sido apresentada ab initio qual-quer documentação, fosse necessário ouvir o proponente para este então a fornecer.
43. Por isso, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à primeira questão formulada pelo Consiglio di Stato no sentido de que o artigo 30.°, n.° 4, da
33 — Com efeito, a qualificação de uma proposta como anormalmente baixa não acarreta a sua exclusão automá-tica. Uma vez analisadas as justificações apresentadas c a documentação que as sustenta, a entidade adjudicante pode decidir que, apesar daquela qualificação, a proposta seja admitida. A regra do artigo 30.°, n.° 4 não faria sentido se, em todos os casos e independentemente das explicações apresentadas pelo proponente, a sua proposta anormalmente baixa acabasse por ser rejeitada.
directiva, não obsta a que, no anúncio do concurso, se inclua uma cláusula que impeça a participação de empresas que não tenham acompanhado as respectivas propostas das justificações do preço indi-cado no que toca a, pelo menos, 75% do valor de base de licitação 34.
B — A natureza das justificações
44. O artigo 30.°, n.° 4, da directiva, prevê no seu segundo parágrafo que, para anali-sar as propostas anormalmente baixas, a entidade adjudicante pode tomar em con-sideração justificações inerentes à econo-mia do processo de construção, às soluções técnicas adoptadas, à sua originalidade ou, finalmente, às condições excepcionalmente favoráveis de que o proponente dispõe.
45. Esta norma não é mais do que uma precisão da que consta do primeiro pará-grafo daquela disposição, segundo a qual a entidade adjudicante solicitará ao propo-nente os esclarecimentos que considere relevantes' e verificará esses elementos tendo em conta as explicações recebidas.
46. Da interpretação conjugada do dis-posto nestes dois parágrafos resulta que a entidade adjudicante, antes de rejeitar uma proposta por ser anormalmente baixa, está obrigada a solicitar ao seu autor as preci-sões e os esclarecimentos que considere oportunos. Em resposta ao pedido e para defender a sua proposta, o proponente pode apresentar as justificações que tiver por convenientes, incluindo as previstas no segundo parágrafo, sem qualquer limita-ção.
Todas as justificações deverão ser tidas em conta pela entidade adjudicante para deci-dir se, ao fim e ao cabo, admite ou rejeita a proposta, incluindo as justificações con-templadas no segundo parágrafo. Esta disposição não é uma norma de bloqueio, não estabelece um elenco taxativo das razões e justificações susceptíveis de serem apresentadas mas, pelo contrário, limita-se a precisar a regra geral prevista no primeiro parágrafo.
47. Por conseguinte, uma disposição que limitasse o gênero de justificações que o 34 — Problema diferente, mas a que nenhuma das perguntas que
são objecto desta questão prejudicial se refere, é o que consiste em, na prática (v. n.° 10, B, das presentes conclusões), se exigir ainda que seja junta, em sobrescrito cerrado, a documentação necessária para a verificação dos dados incluídos nas justificações e que este sobrescrito só seja aberto se a proposta ultrapassar o limite superior de anomalia e for classificada como anormalmente baixa. Em princípio não existe aqui qualquer tratamento distinto injustificado entre as propostas anormalmente baixas e as que o não são. Umas e outras não serão admitidas se não cumprirem o requisito em causa. A única situação de discriminação injustificada e juridicamente contestável seria a hipótese de, tendo sido apresentado um e outro tipo de propostas, em ambos os casos o sobrescrito se encontrar vazio ou não conter a documentação necessária. Com efeito, se o sobrescrito existe mas não contém documentação ou se a documentação que contém não é a pertinente, de acordo com as regras do anúncio do concurso (v. n.° 10, C, das presentes conclusões) a proposta será automaticamente rejeitada. Nesse caso, introduz-se uma injustificada diferença de tratamento entre as propostas qualificadas como anormalmente baixas e as que se situem aquém do limite superior de anomalia, uma vez que o sobrescrito só é aberto no caso das primeiras. Desta forma, uma proposta que não seja anormalmente baixa pode seguir o curso do processo de selecção e, inclusivamente, chegar ao acto de adjudicação, sem satisfazer um requisito que, segundo as normas do anúncio do concurso, constitui um pressuposto da admis-sibilidade da proposta.
autor de uma proposta anormalmente baixa pode juntar às referidas no primeiro parágrafo do n.° 4 do artigo 30.° seria contrária à letra e ao espírito da directiva, que procura que, antes de uma proposta ser pretenda por excessivamente baixa, o res-pectivo autor possa explicitar as suas razões, sem qualquer limitação. Ora, esta norma está incluída no artigo 7.° da Lei italiana 216/95 35.
48. O concorrente, autor de uma proposta que ultrapasse o limite superior de anoma-lia, deve poder explicar-se e apresentar, em abono da seriedade da sua proposta, todas as justificações que considere oportunas. Mas a explicação apenas pode incidir na parte em que o empresário dispõe da margem de actuação para, em regime de livre concorrência, propor preços inferiores aos dos seus concorrentes e, dessa forma, prever uma execução do contrato que seja a mais vantajosa possível para os interesses públicos pelo que, se essa margem não existe, qualquer justificação é supérflua.
49. Em princípio, esta situação ocorreria no caso dos preços fixados oficialmente. Quando os preços são fixados, não há qualquer necessidade de explicação, pois esta é dada pela norma. Se o proponente apresentou preços diferentes, a sua pro-posta será injustificável neste ponto. Nesse caso, a exclusão de esclarecimentos não seria contrária à directiva.
50. No entanto, em minha opinião, a afirmação anterior não tem em conta duas ideias-chave: a primeira, é a de que preço fixado não é sinónimo de preço inalterável e a outra, é a de que o objectivo da directiva é facilitar a livre concorrência entre empresários.
51. Nada impede que uma empresa propo-nha para determinados elementos da obra um preço diferente — inferior — ao indi-cado como mínimo em listas oficiais. A proposta apresentada por um concorrente tem um conteúdo complexo, não é mono-lítica, o que permite combinar os seus diversos elementos para conseguir um preço e umas condições de execução que façam dela a mais atractiva possível para o interesse geral. Privar quem pretende obter a adjudicação do contrato da possibilidade de justificar a razão pela qual propõe um preço inferior ao fixado em listas oficiais implica a negação dos efeitos benéficos que derivam de uma concorrência lícita e a condenação do concorrente à exclusão automática da sua proposta.
52. Em vista do que antecede proponho que, em resposta às perguntas que o Consiglio di Stato formula nas quarta e quinta questões, o Tribunal de Justiça declare que o artigo 30.°, n.° 4, da direc-tiva obsta a que uma norma de direito nacional imponha à entidade adjudicante que, para verificação das propostas anor-malmente baixas, apenas tenha em conta determinadas justificações e exclua as que se refiram a elementos cujos valores
mos podem ser obtidos a partir de listas oficiais.
5. O processo contraditório de verificação
das propostas
53. Em repetidas ocasiões e de diversas formas assinalei já, ao longo das presentes conclusões, que o artigo 30.°, n.° 4, da directiva, proíbe a exclusão automática das propostas que sejam consideradas anormal-mente baixas. Antes de tomar tal delibera-ção, a entidade adjudicante deve solicitar, por escrito, as precisões que considere oportunas sobre a composição da proposta. O legislador comunitário pretendeu que nenhuma proposta seja rejeitada sem que o seu autor possa explicar com amplitude as suas razões. O processo contraditório de verificação é iniludível, como o Tribunal de Justiça declarou nos seus acórdãos Trans-poroute, Fratelli Costanzo e Dona Alfonso 36.
54. Contraditório é sinònimo de diàlogo, discussão e debate. Só há monòlogo quando quem é afectado pela decisão não pode explicar-se. E o que acontece no
sistema concebido pela lei italiana, em que a decisão de exclusão é adoptada tendo unicamente em conta as justificações apre-sentadas com a proposta, sem que a entidade adjudicante possa solicitar escla-recimentos e sem proporcionar ao propo-nente afectado a possibilidade de comple-mentar as explicações que prestou num primeiro momento 37.
55. A partir do momento em que uma proposta é considerada anormalmente baixa, depois do acto de abertura do sobrescrito que contém os documentos com os dados que sustentam as justifica-ções fornecidas ab initio e antes de decidir sobre o seu futuro, a entidade adjudicante é obrigada a solicitar as justificações que considere necessárias. Tidas em conta estas justificações, bem como as inicialmente prestadas e os documentos apresentados em apoio de umas e de outras, deve tomar a sua deliberação: ou exclui a proposta ou a admite.
56. Em resumo, pode afirmar-se, em res-posta à terceira questão prejudicial, que o artigo 30.°, n.° 4, da directiva, obsta a um processo de exclusão das propostas anor-malmente baixas em que as empresas concorrentes não tenham a possibilidade de invocar as suas razões depois do acto de abertura das propostas e antes da adopção do procedimento de exclusão.
36 — A proposta de directiva segue a mesma linha de rumo. O artigo 54.°, primeiro parágrafo, preceitua: «Se, em relação a um determinado contrato, houver propostas que se revelem anormalmente baixas em relação à prestação em causa, antes de as poder rejeitar, a entidade adjudicante solicitará por escrito esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da proposta que considere oportunos e verificará, de forma contraditória, esses elementos, tendo em conta as justificações fornecidas.»
37 — Recorde-se que aos concorrentes é exigido que façam acompanhar as suas propostas das justificações relativas aos elementos constitutivos mais significativos do preço cujo valor não seja inferior a, pelo menos, 75% do valor de base da licitação.
VIII — Conclusão
57. Em virtude das considerações que antecedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões formuladas pelo Consiglio di Stato (Itália) declarando que o artigo 30.°, n.° 4, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas:
1) não obsta à previsão de um mecanismo matemático de fixação do limite superior de anomalia que não permite aos proponentes conhecerem previamente esse limite antes da apresentação das suas propostas;
2) não impede que o anúncio do concurso público contenha uma cláusula que exclui a participação de empresas que não tenham acompanhado as respectivas propostas das justificações do preço indicado no que toca a, pelo menos, 75% do valor de base da licitação;
3) obsta a que uma norma de direito nacional imponha à entidade adjudicante que, para verificação das propostas anormalmente baixas, apenas tenha em conta determinadas justificações e exclua as que se refiram a elementos cujos valores mínimos podem ser obtidos a partir de listas oficiais;
4) obsta a um processo de exclusão das propostas anormalmente baixas em que as empresas concorrentes não tenham a possibilidade de prestar explicações depois do acto de abertura das propostas e antes da adopção do procedimento de exclusão.
