DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR THIAGO CARAPETCOV.

PROFESSOR THIAGO CARAPETCOV

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DIREITO EMPRESARIAL

DESCONSIDERAÇÃO

INTRODUÇÃO



Em que consiste o instituto da Pessoa Jurídica ??



Efeitos da Personalidade Jurídica ??

INTRODUÇÃO



Origem / Histórico

• BANK OF UNITED STATES X DEVEAUX (1809)‏

• SALOMON X SALOMON CO (1897)‏

• RUBENS REQUIÃO (1979)

Teoria Maior

•

Origem Rolf Serick

•

“Maior cautela”

•

“prova inequívoca de abuso ou fraude”

Teoria Menor

•

“Menor cautela”

•

Obstáculo ao ressarcimento

•

Artigo 28 §5 CDC

§

5

°

Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que

sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de

prejuízos causados aos consumidores.

Teoria Invertida /ao Inverso

• Paisagem de incidência

• Enunciado nº 283 do CJF

“Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiro”

Jurisprudência

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO JUDICIAL DA SUCUMBÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Agravo de instrumento contra decisão em execução da sucumbência que desconsiderou a personalidade inversa para atingir bens do sócio que esconde seu patrimônio na empresa. Rejeita-se a preliminar de nulidade porque a decisão recorrida contém suficiente fundamentação. Rejeita-se a preliminar de cerceamento do direito de defesa porque se o devedor não nomeia bens à penhora como determina a lei, o credor e o juízo podem buscar bens para garantia do juízo da execução independente da oitiva daquele. Não há violação ao segredo de justiça pelo uso como prova de documentos que instruem outro feito porque cuidam ambos de lides entre membros da mesma família e naquele outro a aqui credora representa os filhos, sempre pelo mesmo advogado. Considerando a inércia do devedor em auxiliar a prestação jurisdicional, a ausência de bens suficientes a garantir o juízo da execução e o claro abuso daquele porque adquiriu em nome da sociedade carro para uso pessoal, cabe desconsiderar de forma inversa a personalidade a fim de garantir o juízo com o referido veículo. É certo que a penhora poderia incidir sobre as cotas do devedor na empresa, mas a solução seria mais gravosa para este, o que não tolera a lei processual. Recurso desprovido. (0066958-17.2010.8.19.0000- AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. HENRIQUE DE ANDRADE FIGUEIRA - Julgamento: 23/02/2011)

Jurisprudência

“Separação judicial. Reconvenção. Desconsideração da personalidade jurídica. Meação. O abuso de confiança na utilização do mandato, com desvio dos bens do patrimônio do casal, representa injúria grave do cônjuge, tornando-o culpado pela separação. Inexistindo prova da exagerada ingestão de bebida alcoólica, improcede a pretensão reconvencional. É possível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, usada como instrumento de fraude ou abuso à meação do cônjuge promovente da ação, através de ação declaratória, para que estes bens sejam considerados comuns e comunicáveis entre os cônjuges, sendo objeto de partilha. A exclusão da meação da mulher em relação às dividas contraídas unilateralmente pelo varão só pode ser reconhecida em ação própria, com ciência dos credores” (Ap. Civ. nº 1999.001.14506, Rel. Des. Letícia Sardas).

Teoria Indireta

• Grupo econômico

• Separação apenas de índole formal

• Irradiação dos efeitos ao patrimônio das demais pessoas jurídicas do

mesmo controle

• Mesma unidade laboral, patrimonial e gerencial !!

RESP 767.021/RJ

“A desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupo econômicos, deve ser reconhecida em situações excepcionais, onde se visualiza a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. (...)

SEPARAÇÃO SOCIETÁRIA, DE ÍNDOLE APENAS FORMAL, LEGITIMA A IRRADIAÇÃO DOS EFEITOS AO PATRIMÔNIO DA AGRAVANTE COM VISTAS A GARANTIR A EXECUÇÃO FISCAL DA EMPRESA QUE SE ENCONTRA SOB O CONTROLE DE MESMO GRUPO ECONÔMICO”

“PERTENCENDO A FALIDA A GRUPO DE SOCIEDADES SOB O MESMO CONTROLE E COM ESTRUTURA MERAMENTE FORMAL, O QUE OCORRE QUANDO DIVERSAS PESSOAS JURÍDICAS DO GRUPO EXERCEM SUAS ATIVIDADES SOB UNIDADE GERENCIAL, LABORAL E PATRIMONIAL, É LEGÍTIMA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA FALIDA PARA QUE OS EFEITOS DO DECRETO FALENCIAL ALCANCEM AS DEMAIS SOCIEDADES DO GRUPO.

(...)Verificados os pressupostos de sua incidência, PODERÁ O JUIZ, INCIDENTEMENTE NO PRÓPRIO

Teoria Expansiva

• Busca ao patrimônio do sócio oculto

• Presença de verdadeiros “testas de ferro”

• Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul

• Dissolução irregular

Jurisprudência

“Execução. Embargos de terceiro. Improcedência. Demonstração, mediante prova nos autos, de que os embargantes eram sócios ocultos da empresa executada, vez que esta se caracterizava como empresa familiar, na qual toda a entidade familiar detinha vantagens com a atividade produtiva da empresa ervateira. Negado provimento ao apelo” (TJ/RS, Apelação Cível nº 598586196, Rel. Luiz Felipe Silveira Difini).

“Embargos de terceiro – Execução contra empresa comercial – Sócio oculto – Fraude a credor. Desconsideração da pessoa jurídica – Possibilidade – Litigância de má-fé. O marido que se oculta por trás do nome da mulher para exercer atividade empresarial identifica-se como sócio oculto (Artigo 305 do Código Comercial) e responde com seus bens particulares pela divida da empresa, cuja personalidade jurídica pode ser desconsiderada. Configura fraude a credor firmar contrato de locação como falso representante da empresa locatária. Aquele que postula direito com fundamento em fato que sabe inverídico é litigante de má-fé (artigo 17, II, do CPC). Improvimento do apelo” (TJ/RS, Ap. Cível 2006.001.04456, Rel. Des. José Geraldo Antônio).

Pressupostos da Desconsideração



Constituição regular da Pessoa Jurídica

Sociedade irregular/em comum

Sociedade em conta de participação

Empresário Individual

Empresa Individual de Responsabilidade Limitada

Enunciado 470 CJF

Pressupostos da Desconsideração



Abuso ou fraude

Pressuposto mitigado



Prejuízo a terceiro



Impossibilidade de sanção diversa

Excepcional

PONTOS BÁSICOS



Diferença da Desconsideração para Despersonificação ??



Diferença da Desconsideração para Atos Ultra Vires ??

Desconsideração no Brasil

C.D.C. Lei 8.078/90

•

Primeiro texto legal no Brasil

•

Artigo 28 § 5 – Teoria Menor

•

Conflitando com “caso Salomon”

•

Visão do Direito Empresarial x Direito Consumerista

Lei 10.406/02

•

Artigo 50 – Teoria Maior

•

Harmonia com a doutrina e jurisprudência internacional

•

Indícios e presunções de atos fraudulentos são insuficientes

•

Conflito com C.D.C.

C.D.C. X Código Civil

 Enunciado nº 51 do CJF

“A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema”

 Enunciado nº 146 do CJF

“Art. 50: Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial)”

 Enunciado nº 9 do CJF I Direito Empresarial

“Quando aplicado às relações jurídicas empresariais, o art. 50 do Código Civil não pode ser interpretado analogamente ao art. 28, § 5º, do CDC ou ao art. 2º, § 2º, da CLT.”

C.D.C. X Código Civil



O Juiz pode de ofício desconsiderar a Personalidade Jurídica ou

dependeria da iniciativa das partes ??

Direito do Trabalho

•

Há incidência da Desconsideração na Justiça do Trabalho ??

• Está prevista expressamente na CLT ??

• Qual fundamento legal ??

Direito Tributário



Luciano Amaro

“não há dispositivo no CTN que preveja a desconsideração, somente normas que mencionam a responsabilização solidária ou subsidiaria dos sócios ou administradores, desde que tenham agido com dolo ou culpa – artigos 134 VII e 135 III”.



Ricardo Mariz Oliveira – Jurisprudência

“haverá a desconsideração sempre para coibir a evasão fiscal”.

Direito Ambiental - Lei 9.605/98

•

Artigo 4

“Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

•

Teoria Menor

•

Influência do C.D.C.

Direito Antitruste - Lei 8.884/94

•

Artigo 18 revogado pela Lei 12.529/11

“Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser

desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”

•

Teoria Menor

•

Influência do C.D.C.

Direito Administrativo

•

Administração Pública aplica a Desconsideração sem a intervenção do

Judiciário

•

Fundamento ??

CASO CLÁSSICO

RMS 15.166/BA

(...) - A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída...

...A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE, EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS TUTELADOS, DESCONSIDERAR A PERSONALIDADE JURÍDICA DE SOCIEDADE CONSTITUÍDA COM ABUSO DE FORMA E FRAUDE À LEI, DESDE QUE FACULTADO AO ADMINISTRADO O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR. Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2003, DJ 08/09/2003 p. 262)‏

DISPOSITIVO LEGAL



Lei 12.846/13 – Prática de atos contra administração Pública

Artigo 14

“ A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com

abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos

previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos

todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus

administradores e sócios com poderes de administração, observados o

contraditório e a ampla defesa.”

Desconsideração em benefício do sócio



Defesa – sob alegação de bem de família

STJ

Pressupostos: conceito de entidade familiar - LAR

Lei 8.009/90 – enunciado 285 CJF

STJ

Princípio da intangibilidade/indisponibilidade do Capital Social

Pessoa Jurídica tem família ??

PENHORA. BEM DE FAMILIA. LEI 8.009/90. SOCIEDADE COMERCIAL. ENTIDADE FAMILIAR. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA.

1. O conceito de entidade familiar, no direito civil brasileiro, corresponde

ao disposto na constituição da republica (art. 226 e parágrafos), não

compreende a sociedade comercial, cujos sócios integram uma mesma

família. Trata-se ai de um empresa familiar, mas não da entidade familiar

referida no artigo 1. Da lei 8.009/90.

2. A desconsideração da personalidade jurídica, não para beneficiar os credores, mas para

proteger os sócios, além de implicar alteração nos fundamentos do instituto, somente pode ser examinada em recurso especial se atendidos os requisitos processuais específicos. RECURSO NÃO CONHECIDO. (REsp 35.281/MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 18.10.1994, DJ 28.11.1994 p. 32621)‏

(...)Sendo a finalidade da Lei n. 8.009/90 a proteção da habitação familiar, na

hipótese dos autos, demonstra-se o acerto da decisão de primeiro grau,

corroborada pela Corte de origem, QUE RECONHECEU A

IMPENHORABILIDADE DO ÚNICO IMÓVEL ONDE RESIDE A FAMÍLIA DO

SÓCIO, APESAR DE SER DA PROPRIEDADE DA EMPRESA EXECUTADA,

TENDO EM VISTA QUE A EMPRESA É EMINENTEMENTE FAMILIAR.

Recurso especial improvido. (REsp 1024394/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.03.2008, DJ 14.03.2008 p. 1)‏

OBSERVAÇÕES FINAIS

•

Legitimidade para recorrer da decisão ??

•

Morte do sócio como fundamento ??

•

Desconsideração e o limite das quotas ??

•

Desconsideração na execução ?? Na falência ??

•

Súmula 480 STJ ??

OBSERVAÇÕES FINAIS

•

Necessidade de citação do sócio na demanda que posteriormente

desconsidera a Personalidade Jurídica ??

•

Instrumento processual adequado ??

•

Momento processual adequado ??

•

Decadência / prescrição ??

BOM ESTUDO !

Prezado aluno, você está autorizado a repassar esse material aos seus amigos “concurseiros”, sempre identificando a origem e autoria. A distribuição aos amigos é interpretada como reconhecimento da qualidade do conteúdo constante desse material. Agradeço também aos professores que tem o trabalho de copiar o material ao invés de traçar seus próprios apontamentos, o que também acaba demonstrando a qualidade do trabalho exposto. Bons estudos!