O DIREITO POR QUEM O FAZ:

ANO 17 - Nº 205 - DEZEMBRO/2009 - ISSN 1676-3661

O DIREITO POR QUEM O FAZ:

O víncUlO FAMIlIAR E O sIsTEMA PRIsIOnAl

TRIbUnAl DE JUsTIçA DO EsTADO DE sãO PAUlO 5ª vARA cRIMInAl DA cOMARcA DE GUARUlhOs PROcEssO 224.01.2009.028338-5 (cOnTROlE 1042/2009) J. 8.10.2009 Relatório

(…) Em debates orais, que foram grava-dos no sistema áudio visual, o Ministério Público, em síntese, requereu: a - a con-denação dos réus nos termos da denúncia, ante a comprovação de materialidade e autoria delitivas; b - não seja aplicado, no caso de S., a redução do § 4ª do artigo 33, da Lei de Tóxicos, por entender que a ré não faz jus; c - seja fixado o regime inicial fechado, não devendo os réus terem conce-dido o direito de recorrerem em liberdade. A Defesa, em síntese, requereu: a - a absol-vição dos acusados, sendo reconhecido, no caso de S., o estado de necessidade, já que o casal tem 6 filhos e ante a ameaça sofrida por S.; b - seja afastada a associação para o tráfico, considerando-se as versões dos réus e das testemunhas; c - seja afastada a causa de aumento do artigo 40, da Lei de Tóxicos; d - a redução da pena de S. em 2/3, por ser primária e ter bons anteceden-tes; e - fixação da pena base no mínimo legal para o réu A.. (…) Pelo MM. Juiz foi dito: “Encerrados os debates, passo a prolatar a sentença”.

sentença

“Visto. Etc... acolho o relatório ofertado pelo Ministério Público. Prospera em parte o pedido da acusação pois dúvidas não pairam de que o comportamento - típico da traficância - circunscrito pela imputação- trazer consigo- concretizou-se a contento em relação à acusada, pois, a bem ver, fora de questionabilidade o êxito das agentes pe-nitenciárias em impedir o acesso das drogas no estabelecimento prisional. Em que pese a sempre brilhante defesa sustentada pela Defensoria Pública, entendo que não se trata de crime impossível o atribuído à ré S., uma vez que a impossibilidade do meio não era absoluto, pois há caso as agentes penitenciárias fossem menos atenciosas na

considerando que a ré frequentava semanal-mente o estabelecimento prisional, o delito teria se consumado. Ademais, a materialida-de também não se discute, pois conforme os laudos de fls. 16 e 47 a substância apreendi-da realmente era do tipo maconha e cocaína. Entretanto, em relação à acusação do crime de associação para o tráfico de drogas, não entendo como comprovada a tese acusató-ria, pois o crime em questão, tratando-se de tráfico de entorpecentes, equivale ao crime de bando ou quadrilha previsto no C.P., com a diferença de que, para tipificação do crime previsto no artigo 35, bastam dois envolvidos, exigindo-se, contudo, para a realização do tipo, a estabilidade da asso-ciação (STF RTJ 139/226), não bastando o simples vínculo associativo ocasional sem a característica de estabilidade de perma-nência. Sem prejuízo, também não ficou claro que o acusado A. soubesse ou tivesse coagido a ré a conduta que lhe é imputada, pois o depoimento das agentes limitaram-se apenas a repetir o que supostamente teriam ouvido da ré ao ser encontrada com as drogas, ressaltando que, além da confissão ser retratável o nervosismo de quem é preso em flagrante naquelas condições certamen-te influi para a apresentação de qualquer versão. Destarte, havendo prova duvidosa de eventual animus associativo com vista a traficância, é de rigor a absolvição dos réus para o delito do artigo 35, da Lei 11.343/06. Restando comprovado que a ré praticou o delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, passo à dosimetria da pena. Considerando as circunstâncias judiciais, conforme previsto no art. 42, da Lei 11.343/06, c.c. ao art. 59, do C.P., observo que a fixação da pena-base no mínimo fixado no preceito secundário do tipo penal é medida pertinente para prevenção e repressão da prática criminosa em questão. A natureza e a quantidade da substância do produto, a personalidade e a conduta social da agente devem prepon-derar sob qualquer outra condição como determina o art. 59, do C.P. e art. 42, da Lei de Tóxicos. Essa previsão tem fundamento na necessidade de se apenar com maior rigor o grande traficante com avantajado poder econômico e com menor intensidade aquele que é surpreendido na prática do tráfico, mas que não tem nenhuma grande

vantagem econômica com o ilícito, como o caso da ré ora julgada. Outrossim, a ré não apresenta antecedentes criminais o que indica ser o presente caso fato isolado em sua vida. Destarte, fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Não verifico a presença de qualquer agravante e reconheço a confissão da ré, porém diante da fixação da pena no mínimo legal deixo de aplicá-la, visto que não possui força para diminuir a reprimenda imposta para abaixo do mínimo previsto pela lei (STJ, Súmula 231). Na terceira fase, reconhecen-do a primariedade da ré e não observanreconhecen-do indícios que façam presumir ser ela parte de organização criminosa, aplico o fator de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Com efeito, diminuo a pena em 2/3, resultando na reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão e ao pagamento de 167 dias-multa. Também considero a determinação do inciso III, do art. 40, que determina como causa de aumento variado de 1/6 a 2/3 a infração ter sido cometida nas dependências de estabelecimento prisional. Como não vislumbro qualquer motivo para que a reprimenda seja aumentada acima do mínimo legal especificado em Lei, acresço àquela 1/6, o que elevará a pena privativa de liberdade a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa. Ante o exposto julgo parcialmente a ação penal para CON-DENAR, como de fato condeno, a ré S. C. S., RG n., à pena privativa de liberdade de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, com a causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei 11343/06. Outrossim, ABSOLVO a ré S. C. S., RG n. e o réu A. A. S. S., RG n., de terem violado o artigo 35, da Lei 11.343/06, o que faço com fulcro no artigo 386, VII, do C.P.P., diante da ausência de provas. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, entendo que a gravidade do crime por si só não é motivo para estabelecer o regime fechado. A eleição do regime inicial de cumprimento da pena deve obedecer aos mesmos critérios do art. 59, do C.P. e evidentemente buscar a individualização da pena para se manter dentro dos preceitos constitucionais (Súmula 718, do STF). Assim, considerando os antecedentes da

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ré, sua colaboração com a Justiça, ser mãe e arrimo de família, na verdade ser a única fonte de sustento de seis crianças, as quais a segregação em regime inicial fechado da mãe certamente nada trará de bom para suas vidas, impor o regime mais gravoso seria desatender o principio da individua-lização da pena e as normas dos Direitos Humanos. Destarte, fixo o regime aberto para o início da pena privativa de liberdade, conforme dispõe o artigo 33, § 2º alínea “c”, do C.P. Considerando, outrossim, a situação econômica da ré fica a pena de

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Penal. Dosimetria. Exasperação. vício do réu. Motivação inidônea.

“Tráfico de drogas. Exasperação da pena-base. Vício em drogas como conduta social negativa. Inadmissibi-lidade. Incompatibilidade com a nova política criminal anti-drogas. Redução de pena. HC concedido para esse fim. O fato de o réu ser viciado em drogas não constitui critério idôneo para que se lhe eleve a pena-base acima do mínimo, porquanto o vício não pode ser valorado como conduta social negativa”(STF - 2ª T. - HC 98.456 - rel. Cezar Peluso - j. 29.09.2009 - DJe 06.11.2009).

Processo penal. Gestão fraudulenta. competência. critério qualitativo (art. 78, II, “a”, cPP).

“Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional praticados em Curitiba/PR e São Paulo. Definição da competência entre a Justiça Federal de Curitiba/PR e a Justiça Federal de São Paulo. Crime de gestão fraudulenta de instituição financeira (art. 4º da Lei n. 7.492/96), praticado em São Paulo, para o qual a pena é maior que as cominadas aos demais delitos. Definição da competência pelo critério qualitativo (CPP, art. 78, inc. II, alínea a). Compe-tência da Justiça Federal de São Paulo. Ordem concedida”(STF - 2ª T. - HC

85.796 - rel. Eros Grau - j. 04.08.2009 -

DJe 29.09.2009).

Processo penal. Investigação direta pelo Ministério Público. Possibilidade. limites.

“Habeas Corpus - crime de tortura atribuído a policial civil - possibilidade de o Ministério Público, fundado em investigação por ele próprio promovida, formular denúncia contra referido agente policial - validade jurídica dessa atividade investigatória - condenação penal imposta ao policial torturador - legitimidade jurí-dica do poder investigatório do Ministério Público - Monopólio constitucional da multa fixada em seu menor valor. Tendo

em vista o regime da pena inicial estipulado, não observo motivos para a manutenção da ré em segregação cautelar, motivo pelo qual lhe concedo que possa apelar em liberdade. Expeça-se alvará clausulado. Deixo de ar-bitrar custas processuais, diante de ter a ré patrocinada pela Defensoria Pública. Seja o nome da ré lançado ao rol dos culpados. Por fim, autorizo a incineração da substância entorpecente, mantendo-se a quantidade necessária para eventual contraprova. Publi-cada esta em audiência, registre-se, saindo as

partes intimadas, dando-se ciência às partes oportunamente. Junte-se o CD (áudio e vídeo) gravado neste ato, arquivando-se o CD-back up em Cartório”. Nada mais. Do que para constar lavrei este termo.

NOTA

(1) Trata-se de decisão abordada na Mesa de Estudos e Debates sobre “O Vínculo Familiar e o Sistema Prisional” ocorrida em 11 de novembro de 2009.

Leandro Galluzzi dos Santos Juiz de Direito

Jurisprudência Anotada

Processo penal. Prisão Preventiva.

Fundamentação inidônea. superação da súmula 691. “O fundamento da garantia da ordem pública é inidôneo quando alicerçado na credibilidade da justiça e na gravidade do crime. De igual modo, circunstâncias judiciais como a gra-vidade do crime, o motivo, a frieza, a premeditação, o emprego de violência e o desprezo pelas normas que regem a vida em sociedade não conferem base concreta à prisão preventiva para garantia da ordem pública. Circunstâncias dessa ordem hão de refletir-se - e apenas isso - na fixação da pena. Precedentes. A simples alusão de que o paciente está sendo processado por outros crimes ou respondendo a inquéritos não é, por si só, suficiente à manutenção de sua custódia cautelar. Precedentes. Constrangimento ilegal a justificar exceção à Súmula n. 691 desta Corte. Ordem concedida”(STF - 2ª T. - HC 99.379 - rel. Eros Grau - j. 08.09.2009 - DJe 23.10.2009).

Anotação: A Súmula 691 não poderia ser interpretada de

forma tão restritiva como se tem feito atualmente. Nos casos em que há manifesto constrangimento ilegal suportado por alguém, tal entendimento deveria ser excepcionado. Assim, por exemplo, nas hipóteses de decretos de prisão carentes de fundamentação, cujos argumentos são genéricos, não deveria subsistir o óbice da Súmula 691, para evitar que prisões desnecessárias e abusivas sejam mantidas. É de amplo conhecimento que o processamento e julgamento de um habeas corpus, em qualquer Tribunal pátrio, pode demorar alguns meses para acontecer, até mesmo nas hipóteses que envolvam pessoas presas. Da data do julgamento do writ até a lavratura do acórdão leva-se mais algum tempo até que seja possível a impetração de outro habeas corpus ao Tribunal imediatamente superior. Durante esse período, o indivíduo permanece suportando o constrangimento ilegal. Por isso, é tão importante a flexibilização da Súmula 691 para se admitir impetração de habeas corpus tendo como ato coator o indeferimento de medida liminar.

Já houve, inclusive, proposta de revogação da Súmula 691. Quando do julgamento do HC 85.185/SP pelo Plenário do Supremo Tribunal, o ministro Cezar Peluso assentou que “a ordem jurídica

não tolera que alguma ilegalidade lesione e, muito menos, que sequer arranhe, ainda quando por certo tempo, esse valor jurídico fundamental da vida humana; por isso arma-o da mais ampla, pronta e eficaz garantia processual jamais concebida. A tutela aqui é absoluta e incondicional”.

Em casos de urgência, que tratem da liberdade do cidadão, não se pode admitir quaisquer restrições de acesso aos Tribunais, preva-lecendo sempre o amplo e irrestrito direito constitucional ao habeas

corpus. Nesse sentido, v. Alberto Zacharias Toron, A súmula 691 do Supremo Tribunal Federal e o amesquinhamento da garantia do habeas corpus. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 13, nº 151, p. 11/12, jun. 2005. Cecília Tripodi

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Penal. Tráfico de drogas. Réu que permaneceu preso durante todo o processo. Direito de apelar em liberdade negado sem fundamentação concreta.

“A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (...), as exigências do art. 312 do Código de Pro-cesso Penal. (...) As instâncias ordinárias consignaram que o fato de o paciente ter respondido ao processo preso é fundamento bastante para lhe negar o direito de recorrer solto. Todavia, não se pronunciou o magistrado de primeiro grau, em momento algum no curso da ação, sobre a necessidade da prisão (...). Ao menos na sentença, deveria o Juiz ter apontado, para a negativa do apelo em liberdade, a presença de algum dos requisitos do art. 312 do CPP, não bastando a menção de que o paciente permanecera preso durante o processo. Ademais, o art. 387 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, esta-belece expressamente que a manutenção da custódia, na sentença condenatória, deve se operar de forma fundamentada. Ordem concedida” (STJ - 6ª T. - HC 125.849 - rel. Og Fernandes - j. 13.10.2009 - DJe 03.11.2009 - ementa não-oficial).

Anotação: A reforma processual penal promovida pela Lei 11.719/08, ao adicionar § único ao art. 387 do CPP, teve o mérito de extirpar de nosso sistema o anacrônico art. 594, o qual disci-plinava a necessidade de recolhimento do acusado para apelar da sentença condenatória, salvo situações excepcionais (réu primário/ bons antecedentes ou crime de que se livrasse solto). Muito além de transformar em lei uma tendência já pacificada pela jurisprudên-cia — no sentido de que tal dispositivo feria de morte o princípio da presunção de inocência e, por isso, não teria sido recepcionado pela CF/88 — (por todos, vide decisão do STF, HC 90.279, rel. Marco Aurélio, DJe 21.8.09), o novo texto legal trouxe outra importante di-retriz: impôs o abandono da ideia corrente de que se o réu respondeu preso à ação penal, deve, necessariamente, recorrer nesta condição. Nas palavras de Ivan Luís Marques da Silva, “mesmo a manutenção

da cautelaridade da prisão decorrente de sentença condenatória recorrível precisa ser faticamente fundamentada”. Até porque, “não mais se admite que magistrados tenham preguiça na hora de fundamentar suas decisões e utilizem, exclusivamente, a redação pronta do art. 312 do CPP”. (Reforma Processual Penal de 2008,

S. Paulo: RT, 2008, p. 31). Nesse contexto, a decisão unânime da 6ª T. do STJ representa claro avanço na exegese da novel disciplina sobre o assunto da manutenção da custódia cautelar, mesmo após irromper uma condenação pelo Juízo monocrático. Na contracorrente de julgados daquela própria Corte (v.g.,

5ª T., HC 145.321, rel. Na-poleão Nunes M. Filho, DJe 09.11.09), o recado é evidente: não se

pode mais aplicar a regra generalizante de que “respondeu preso, continua preso”, sendo imprescindível que o Julgador faça referência expressa aos motivos e circunstâncias autorizadoras da prisão caute-lar. Ou seja, deve prevalecer o vetor constitucional da motivação das decisões judiciais, ainda que se cuide de prisão em flagrante, como na hipótese. Outro ponto que revela o mérito do precedente repousa no fato de que a previsão do art. 59 da Lei 11.343/06 — recolhimento ao cárcere para apelar em caso de tráfico de droga, salvo se primário o réu — não constituiu óbice para a concessão da liberdade.

Leopoldo Stefanno L. Louveira titularidade da ação penal pública pelo

Parquet - Teoria dos poderes implícitos

- Caso “McCulloch v. Maryland” (1819) - Magistério da doutrina (Rui Barbosa, John Marshall, João Barbalho, Mar-cello Caetano, Castro Nunes, Oswaldo Trigueiro, v.g.) - Outorga, ao Ministério Público, pela própria Constituição da República, do poder de controle externo sobre a atividade policial - Limitações de ordem jurídica ao poder investigatório do Ministério Público - Habeas Corpus

indeferido” (STF - 2ª T. - HC 89.837 - rel. Celso de Mello - j. 20.10.2009 - DJe 03.11.2009).

Processo penal. Prova ilícita. Inadmissibilidade e contaminação. Absolvição.

“Ação Penal. Prova. Ilicitude. Carac-terização. Quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Confissão obtida com base na prova ilegal. Contaminação.

HC concedido para absolver a ré. Ofensa

ao art. 5º, inc. LVI, da CF. Considera-se ilícita a prova criminal consistente em obtenção, sem mandado, de dados ban-cários da ré, e, como tal, contamina as demais provas produzidas com base nessa diligência ilegal” (STF - 2ª T. - HC 90.298 - rel. Cezar Peluso - j. 08.09.2009 - DJe 16.10.2009).

Jurisprudência compilada por Eduardo Augusto Velloso Roos Neto e Renato Stanziola Vieira

Penal. Receptação e tráfico de entorpecentes. conduta única. concurso formal de crimes. Dupla condenação. Revisão pro societate.

“Se o Ministério Público, no curso da ação penal, verifica que a conduta descrita na denúncia configura a prática de mais de um delito, cabe-lhe aditar a exordial. Aliás, o próprio magistrado, quando da prolação da sentença conde-natória, pode alterar a tipificação legal atribuída pelo órgão acusatório, nos termos do art. 383 do Código de Pro-cesso Penal (emendatio libelli). Não se pode admitir que, numa típica hipótese de concurso formal, que é justamente

caracterizado pela prática de mais de um crime por meio de uma única conduta, seja oferecida uma segunda denúncia contra o réu, imputando-lhe a prática do delito cuja menção fora olvidada quan-do quan-do ajuizamento e quan-do julgamento da primeira ação penal. Vedação à revisão da coisa julgada criminal pro societate. Ordem concedida para anular, desde o re-cebimento da denúncia, a Ação Penal n.º 432/2003, da 1ª Vara da Comarca de São José do Rio Pardo (SP), e determinar o seu trancamento, cassando, em consequência, a condenação nela proferida”(STJ - 5ª T. - HC 102.244 - rel. Laurita Vaz - j. 13.10.2009 - DJe 03.11.2009).

Penal. Apropriação indébita previdenciária. Dúvida sobre existência do crédito.

suspensão do inquérito policial. “Enquanto houver processo cível ques-tionando a existência, o valor ou a exigi-bilidade da contribuição previden ciária, atípica é a conduta prevista no artigo 168-A do Código Penal que tem, como elemento normativo do tipo, a existência da contribuição devida a ser repassada. Versando a discussão na esfera cível sobre questão que interfere no próprio reconhe-cimento da justa causa para a eventual ação penal, razoável se faz o sobrestamento do inquérito até a decisão cível definitiva.

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tribunais reGionais federais

Presunção relativa. In dubio pro reo. “O delito de estelionato exige a neces-sária prova do dolo com o especial fim de agir, qual seja, o de apoderar-se de van-tagem ilícita, não bastando, pois, a mera incidência do chamado dolo genérico. O ônus da prova recai sobre quem alega, no caso, o Ministério Público Federal, que não se desincumbiu de forma decisiva para sustentar uma condenação” (TRF 2ª R. - 2ª T. - AP 2006.50.01.002295-6 - rel. Liliane Roriz - j. 3.11.2009 - DJU 06.11.2009).

Penal. Tráfico internacional de entorpecente. causa especial de diminuição de pena

(Artigo 33, § 4º, da lei 11.343/06). “A autoria e a materialidade dos crimes descritos nos artigos 33, caput, c/c 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, restaram incontroversas, em face de o acusado, cidadão norte-americano, natural de LAC/Albânia, estar transportando do Aeroporto Internacional da cidade de Fortaleza/CE com destinação a Pristina, capital de Kosovo, na Sérvia, a quantidade de 2.043,99g (duas mil e quarenta e três gramas e noventa e nove centigramas) de substância entorpecente (cocaína), de uso proscrito no Brasil, ocultada dentro da bagagem conduzida pelo acusado e impregnada em roupas, toalhas e man-tas. (...) Dosimetria da pena em con-sonância com os critérios definidos no

artigo 42 da Lei nº 11.343/06 e artigos 59 e 68 do Código Penal. A qualidade da droga (cocaína), o modo de transporte (ocultada dentro da bagagem conduzida pelo acusado e impregnada em roupas, toalhas e mantas) e a quantidade da droga (2.043,99g) justificam a fixação da pena-base acima do limite mínimo legal. Pena-base fixada em 06 anos de reclusão. O artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 permite a redução da pena de 1/6 a 2/3 para o condenado por tráfico, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Razoá-vel a redução no limite máximo (2/3) da pena-base, em face do preenchimento dos requisitos previstos à causa de diminuição. Justifica-se a majoração da pena em per-centual de 1/6 em face da configuração da transnacionalidade do crime, pois a droga estava em vias de exportação. Mostra-se razoável a pena aplicada definitivamente em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, numa sanção, que, em abstrato, varia de 5 a 15 anos” (TRF 5ª R. - 1ª T. - AP 2008.81.00.003576-8 - rel. Rogério Fialho Moreira - j. 01.10.2009 - DJU 28.10.2009).

Penal e Processo penal.

Estelionato em concurso material com uso de documento falso. sentença citra petita.

nulidade reconhecida de ofício. “(…) a primeira conduta imputada aos

acusados decorreu do fato de ambos, me-diante fraude, terem ludibriado segurado da previdência social, apresentando-se como “despachantes” junto ao órgão previdenciário respectivo, a fim de pro-videnciar certidão de aposentadoria por tempo de serviço, para tanto tendo auferi-do vantagem ilícita obtida diretamente da vítima. No que tange à imputação de uso de documentos falso, narrou o órgão de acusação que os réus praticaram-no contra a autarquia previdenciária, na medida que, a fito de obterem certidão de tempo de serviço, empregaram documento ma-terialmente falsificado. Esse preâmbulo é indispensável, na medida em que a decisão que recebe a denúncia não faz nenhuma ressalva (fls. 152/153), admitindo a impu-tação contra os acusados tanto no tocante ao estelionato contra particular quanto acerca do uso de documento falso perante a autarquia federal. Não obstante o teor da denúncia, a sentença condenatória de fls. 581/587 não decide sobre a conduta tipificada no artigo 304 do CP, isto é, não a julga subsumida na estrutura do delito do art. 171, caput, do CP, não inocenta os acusados acerca daquela imputação e nem tampouco os condena no fato típico do uso de documento falso, nada consignando no dispositivo do decisum acerca deste crime, sendo, por óbvio,

citra petita e, logo, nula. Mesmo não

tendo os recurso da acusação e da defesa impugnado especificamente esse ponto, a matéria pode ser qualificada como de

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Ordem concedida para suspender o in-quérito policial, ficando suspenso o prazo prescricional até o julgamento definitivo da ação cível ordinária”(STJ - 6ª T. - HC 146.013 - rel. Maria Thereza de Assis Moura - j. 20.10.2009 - DJe 09.11.2009). Processo penal. Ilicitude da

prova decorrente de interceptações telefônicas.

“É inadmissível, no Processo Penal, a utilização de provas obtidas por meios ilícitos para embasar a persecução penal ou uma eventual condenação (art. 5º, LVI da CF). Reconhecida a ilicitude da prova pelo próprio Tribunal a quo, ante a falta de fundamentação das decisões de prorrogação da medida de interceptação telefônica do acusado, a única solução possível é a sua to-tal desconsideração pelo Juízo processante e o desentranhamento do processo das trans-crições dessas interceptações consideradas ilegais, como consectário lógico e necessário de reconhecimento de ser ilícita a prova

colhida ao abrigo de decisões judiciais não fundamentadas, como assentou o egrégio TRF da 4ª Região. Ordem concedida, para determinar a exclusão do processo das provas obtidas por meio das prorrogações das interceptações telefônicas”(STJ - 5ª T. - HC 143.697 - rel. Napoleão Nunes Maia Filho - j. 22.09.2009 - DJe 13.10.2009). Execução penal. livramento condicional. Indeferimento devido à gravidade do delito e à longa pena a cumprir. Inidoneidade dos fundamentos.

“A gravidade em abstrato do delito e a longa pena a cumprir não são fundamen-tos idôneos para indeferir o livramento condicional, por ausência de requisito subjetivo.

O quantum da reprimenda imposta possui relevância apenas no que se refere ao requisito objetivo, e a gravidade do delito exaure-se na fixação da pena, não podendo ser considerados para efeito do livramento

condicional. O art. 112 da Lei de Execução Penal exige, para o preenchimento do re-quisito subjetivo, apenas o atestado de bom comportamento carcerário, firmado pelo di-retor do estabelecimento prisional, podendo o magistrado, quando quer melhor aferir a periculosidade do sentenciado, determinar a realização de exame criminológico, desde que o faça por meio de decisão fundamen-tada nas peculiaridades do caso concreto. Ordem concedida para determinar que o Juízo da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Bauru reavalie se o paciente preenche os requisitos para a obtenção do livramento condicional, desconsiderando, na aferição do requisito subjetivo, a longa pena a cumprir e a gravidade do delito perpetrado”(STJ - 5ª T. - HC 125.958 - rel. Arnaldo Esteves Lima - j. 01.10.2009 - DJe 03.11.2009).

Jurisprudência compilada por Leopoldo Stefanno Leone Louveira e Rafael S. Lira

ordem pública, sendo devolvida à cogni-ção desse órgão jurisdicional, por força do efeito translativo de recurso de apelação criminal. Logo, torna-se imprescindível conhecer ex officio da nulidade. Há uma objetividade e autonomia relativas entre as condutas de estelionato contra parti-cular e uso de documento falso contra a autarquia federal, as quais não podem ser desprezadas e que demandam, sobre todos os aspectos, a apreciação do juízo a quo, em cognição exauriente, de toda a extensão e complexidade do conjunto probatório carreado aos autos pela acu-sação. A ofensa a interesse da autarquia federal e as imbricações entre as condutas de estelionato e uso de documento falso não podem ser afastados sem que o juízo

a quo avalie a conexão entre as ações e

dimane, mediante fundamentação idônea, quais os reflexos de uma e de outra, de modo a atrair a competência da Justiça Federal, nos moldes do artigo 109, IV, da Constituição Federal. Ficam prejudicadas as demais alegações deduzidas em ambas as razões recursais. Declarada, ex officio, a nulidade da sentença” (TRF 3ª R. - 5ª T. - HC 2004.03.99.031645-5 - rel. Helio Nogueira - j. 26.10.2009 - DJU 06.11.2009 - ementa não-oficial). Processo penal.

Emendatio libelli. Estelionato ou peculato? In dubio pro reu.

“1. A adequação jurídica dos fatos já narrados na inicial, ou seja, a emendatio

li-belli, conforme autoriza o art. 383 do CPP,

não acarreta nulidade por cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada. 2. Caracteriza-se estelionato contra a Previdência Social, e não peculato, a concessão irregular de benefício previdenciário (precedentes do TRF/1ª Região). 3. Materialidade e autoria demonstradas pelos depoimentos prestados na esfera policial e judicial, bem como pelos documentos acostados nos autos. 4. Quando a acusação não lograr provar, de forma inequívoca, a participação do réu no crime de estelionato previdenciário, merece aplicação o princípio do in

du-bio pro reu, que tem fundamentação no

princípio constitucional da presunção de inocência, segundo o qual impõe-se a ab-solvição diante da insuficiência de provas. 5. Alteração, de ofício, da capitulação do crime, de peculato (art. 312, §1º, do CP) para estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP)” (TRF 1ª R. - 3ª T. - AP 1999.39.00.003665-8 - rel. Tourinho Neto - j. 20.10.2009 - DJU 29.10.2009). Processo penal. conflito de

competência. clonagem de cartão. saque mediante fraude.

“Cuidando-se de saques de valores de

contas-correntes de clientes, mediante fraude, com a utilização de programas de computador, a competência para pro-cessar e julgar o feito é do local onde está localizada a agência bancária de onde foi sacado o dinheiro, pois aí se consumou a subtração, visto tratar-se de crime de furto mediante fraude” (TRF 1ª R. - 3ª T. - CC 2009.01.00.051086-0 - rel. Tourinho Neto - j. 14.10.2009 - DJU 09.11.2009). Processo penal. Medidas assecuratórias. Embargos de terceiro.

“Os embargos do art. 130 do CPP têm natureza de resposta ou contestação, e, no que aqui interessa, são relativos a terceiro a quem houverem os bens sido transferidos - obviamente após o fato tido como crimi-noso (art. 125, parte final, do CPP) - sob o fundamento de aquisição onerosa e de boa-fé (art. 130, II, do CPP). As medidas assecuratórias penais, como o sequestro de bens imóveis, são processos incidentes e devem ser objeto de autuação em apar-tado (art. 129 do CPP), mas não estão submetidos a um rito que culmine no seu julgamento definitivo com uma sentença própria, além da sentença da ação penal condenatória-principal. Face à natureza da decisão que extinguiu os Embargos de Terceiro - interlocutória mista terminativa -, é cabível o Recurso de Apelação na for-ma trasladada (art. 593, II c/c art. 601, §§ 1o _{e 3}o_{, ambos do CPP)” (TRF 2ª R.}

- 1ª T. - RSE 2009.02.01.013394-9 - rel. Marcello Ferreira de Souza Granado - j. 14.10.2009 - DJU 03.11.2009).

Processo penal.

Trancamento do inquérito policial. Falta de justa causa.

Ausência de indícios de autoria. Dolo específico não caracterizado.

“O paciente atuou como médico peri-to do trabalho, no curso de Reclamação Trabalhista ajuizada pelo reclamante contra a reclamada, no qual aquele alegava doença adquirida no trabalho (bursite) e pleiteava verbas indenizatórias respectivas (danos materiais e morais). Tal moléstia laboral - típica de quem atua na produção industrial de natureza repetitiva - não foi inventada pelo trabalhador. Há demons-tração de laudos e de exames que atestam esta situação fática nos autos. Portanto, dizer que o laudo do perito médico discre-pa de outros laudos, ou que tal afirmação de doença só poderia ser falsa, não en-contra lastro no conjunto probatório. O Perito possui liberdade profissional para analisar o quadro médico de um paciente independente de quem seja a parte en-volvida na relação jurídica, e mesmo em razão de outros laudos médicos e, o juiz

não está adstrito, obrigatoriamente, às afirmações contidas naquele laudo. De qualquer forma, a convicção profissional do médico trabalhista não pode ser lida como cometimento de crime quando este vem a desagradar, pelo conteúdo do que anotou, uma das partes envolvidas, ainda que signifique reintegração no emprego. Ao proferir seu laudo, o médico sequer tem conhecimento de qual será a decisão do juiz. O delito levado a cabo na notitia

ciminis exige a presença de dolo específico

de falsidade: fazer afirmação, em perícia, de fato sabidamente falso. É delito formal, porque dispensa a ocorrência de efetivo resultado; basta a potencialidade lesiva da afirmação. E não basta que os fatos relata-dos pelo agente estejam em desacordo com a realidade; é preciso provar-se que houve a vontade de falsear ou de omitir a verda-de. Tal prova não existe nos autos e nem sequer indícios dela - o que justificaria, aí sim, a existência de inquérito policial correspondente. Ordem concedida” (TRF 3ª R. - 2ª T. - HC 2007.03.00.092700-8 - rel. Cotrim Guimarães - j. 20.10.2009 - DJU 29.10.2009 - ementa não-oficial). Processo penal. Prisão civil do depositário infiel. Alteração da orientação da jurisprudência do sTF - Pacto de são José da costa Rica.

“O plenário do STF, no julgamento do RE 466.343, reafirmou a ilegalidade da prisão decorrente de dívidas, sejam elas fruto de depósito judicial ou de alienação fiduciária. Evoca-se a aplicação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políti-cos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ratifica-dos pelo Brasil, sem reservas, no ano de 1992, em cujo bojo proíbe-se a prisão civil do depositário infiel. Não obstante a divergência existente na Suprema Corte acerca do “status” dos referidos diplomas internacionais, se constitucional (Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie) ou supralegal (Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Carmen Lúcia e Menezes Direito), o certo é que na prática, foi unânime a de-cisão que veio dizer que não existe mais prisão de depositário infiel no Brasil. 4 - Ordem concedida” (TRF 3ª R. - 6ª T. -

HC 2009.03.00.023143-6 - rel. Lazarano

Neto - j. 15.10.2009 - DJU 03.11.2009 - ementa não-oficial).

Processo penal. Quebra de sigilo fundada em denúncia anônima.

“Denúncia anônima não é prova, nem mesmo indiciária; é mera informação. Pode, como informação, até justificar providências investigatórias pela polícia

tribunais de justiça

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Penal. Estupro e atentado violento ao pudor. lei 12.015/2009.

Retroatividade da lei penal benéfica. “Quanto à prática do delito de atentado violento ao pudor, após a entrada em vigor da nova Lei 12.015/09, há que se operar a retroatividade no sentido de considerar a prática do delito sob a epígrafe do estupro (art. 213, Código Penal), já que, atualmen-te, as condutas que antes eram definidas como atentado violento ao pudor passaram a também constituir o delito de estupro na forma do art. 213 do Código Penal. A retroatividade, neste caso, deve ocorrer porque possibilita a continuidade delitiva, já que a antiga discussão jurisprudencial e doutrinária acerca da possibilidade ou não de aplicar a exasperação do art. 71 do Có-digo Penal àqueles delitos perdeu notável espaço com a edição da Lei 12.015/09, já que esta Lei tornou-os crimes acima aludidos em crimes da mesma espécie, possibilitando, por conseguinte, a exasperação. Contudo, o fato de ter havido junção das duas figuras típicas não significa que o tipo penal deve ser classificado atualmente como crime de ação múltipla, o que faria com que aquele que pratica sexo oral e depois mantém coito vaginal praticasse apenas um delito, o de estupro. Na verdade, a alteração legislativa ainda permite que, neste caso, se considere a prática de dois delitos, só que desta feita sob a mesma capitulação legal (art. 213 do Código Penal)” (TJCE - 2ª C. - AP 2006.0007.5162-6 - rel. Maria Sirene de

Souza Sobreira - DOE 23.10.2009 - ementa não-oficial).

Penal. Atentado violento ao pudor. Desclassificação para constrangimento ilegal.

“As provas indicam que o réu constrangeu a vítima, mediante violência e ameaças con-tra sua família, obrigando-a a levantar a saia para em seguida assistir à sua masturbação. O atentado violento ocorre quando há invasão da individualidade física da ofendida, restrita às hipóteses de contato lascivo direto do agente com o corpo da vítima. Não houve no caso ofensa à liberdade sexual, mas ape-nas o constrangimento ilegal da vítima, nos termos do art. 146 do Código Penal, já que ela não foi tocada pelo réu, senão de relance” (TJDF - 1º T. - AP 2007.09.1.007573-6 - rel. George Lopes Leite - j. 08.10.2009 -

DJU 10.11.2009).

Penal. Estupro e atentado violento ao pudor. lei 12.015/2009.

Retroatividade da lei penal benéfica. “A reforma promovida pela Lei n. 12.015/2009 promoveu a junção dos cri-mes de estupro e atentado violento ao pudor, tornando o delito de ação múltipla. Por se tratar de benefício ao réu, deve retroagir, pois, agora, mesmo que o agente pratique mais de uma conduta criminosa será punido somente por uma, sendo que a pena básica do tipo fundamental do crime de estupro permanece a mesma” (TJDF - 1ª T. - EI

2004.10.1.000870-2 - rel. Renato Scussel - j. 24.08.2009 - DJU 15.11.2009). Penal. Tentativa de roubo. não apreciação de tese defensiva. cerceamento de defesa.

“Deve ser declarada nula a sentença con-denatória que deixar de apreciar relevante tese defensiva invocada em sede de alega-ções finais e que possa alterar o julgado” (TJMG - 1ª C. - AP 1.0024.07.551659-1 - rel. Judimar Biber - j. 25.08.2009 - DOE 10.11.2009).

Penal. Posse de arma de fogo. Apreensão no período da vacatio legis. Abolitio criminis temporalis.

“O crime de posse de arma de fogo, previsto no art. 12 da Lei 10.826/03, com as modificações impostas pela Lei Federal 10.884/04, Lei Federal 11.118/05, Lei Federal 11.191/05, pela Lei Federal 11.706/08 e Lei Federal 11.922/09, tudo em combinação com o art. 29 e art. 30 da mesma legislação, perderam sua eficácia até 31/12/2009, período em que foi prorrogada a vacatio legis, impondo, portanto, o reco-nhecimento da abolitio criminis temporalis, que conduz à atipicidade da ação do paciente de possuir, em sua residência, arma de fogo, reconhecendo-se a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal. Con-cedido o ‘habeas corpus’, para determinar o trancamento da ação penal” (TJMG - 1ª C. - HC 1.0000.09.504995-3 - rel. Judimar ou Ministério Público, mas jamais

in-terferir restringindo direito individual. A quebra de direitos individuais, que é possível na forma da lei e dentro dos limites do razoável e necessário, exige relevância probatória mínima. Nas si-tuações processuais em que é atingido pessoalmente o processado/investigado, é imprescindível prévio e sério conjunto indiciário de provas. Admito, porém, como lícito ao Ministério Público e à polícia investigarem a partir de denún-cias anônimas. Podem acompanhar os envolvidos, buscar testemunhas, reunir elementos probatórios mínimos e plei-tear justificadamente então - e apenas então - medidas restritivas individuais. Para o deferimento dessas medidas de urgência invasivas não será necessário juízo de certeza, mas ao menos indí-cios probatórios sérios serão sempre exigíveis previamente” (TRF 4ª R. - 7ª T. - HC 2009.04.00.033380-6 - rel. Néfi Cordeiro - j. 03.11.2009 - DJU 12.11.2009).

Processo penal. Inquirição de testemunha de defesa no exterior. Apresentação dos quesitos

antes da oitiva das testemunhas de acusação.

“O Código de Processo Penal, em seu artigo 400, dispõe que na audiência de instrução e julgamento serão inquiridas as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, ou seja, serão ouvidas nessa ordem. Ainda que a inversão da produção dessa prova não acarrete, por si só, na nulidade do feito, não pode o juízo, deliberadamente, as-sim proceder sem justificativa plausível. No caso dos autos, a apresentação dos quesitos a serem formulados à testemunha de defesa residente no exterior, antes da oitiva daquelas arroladas pela acusação, provoca, salvo me-lhor juízo, indevida e injustificada inversão na produção da prova, pois possibilitará ao Ministério Público Federal visualizar a linha de defesa que a parte pretende desenvolver, permitindo que possa influenciar na inqui-rição das testemunhas por ele indicadas, afetando o princípio do devido processo

legal e desequilibrando a idealizada igualdade das partes. Ainda que se tenha dúvida se tal proceder poderá, de fato, acarretar prejuízo à defesa, mostra-se prudente evitar a eventual ocorrência, pois traria maior prejuízo ao pro-cesso do que aguardar a produção da prova testemunhal pleiteada pelo parquet. Portanto, visando dar ênfase ao princípio da ampla defesa, bem como evitar futuras alegações de nulidade, entendo que deva ser acolhida a pretensão deduzida, impondo-se, assim, que a apresentação dos quesitos a serem enviados ao Juízo Rogado seja efetuada após a oitiva das testemunhas de acusação” (TRF 4ª R. - 8ª T. - HC 2009.04.00.034981-4 - rel. Luiz Fernando Wowk Penteado - j. 27.10.2009 - DJU 05.11.2009).

Jurisprudência compilada por Camila Vargas do Amaral, Danyelle da Silva Galvão, José Carlos Abissamra Filho,

Karla Lini Maeji, Marcela Venturini Diório

e Yuri Felix

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Biber - j. 06.10.2009 - DOE 05.11.2009). Penal. Guardador de veículos. Ausência de inscrição ou registro. Atipicidade da conduta.

“Atipicidade da conduta de guardador de automóveis que exerce a atividade sem preencher as condições às quais, por lei, está subordinado. A ausência de inscrição ou registro não ultrapassa os limites da infração administrativa, deixando de al-cançar, portanto, a esfera do direito penal. Aplicação do princípio da intervenção mínima, onde o aludido direito deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário. trancamento do procedimento preliminar próprio dos juizados especiais criminais e eventual ação penal, por atipicidade da conduta praticada. configurado o constran-gimento ilegal de que tratam os arts. 5º, lxviii, da cf/88 e 647, do diploma processual penal. concessão do writ” (TJRJ - 2ª C. -

HC 2009.059.05593 - rel. Adilson Vieira

Macabu - j. 22.09.2009).

Penal. Dosimetria da pena. Atenuante. Pena abaixo do mínimo legal.

“Como os agentes foram presos perto do estabelecimento, fugindo com os bens subtraídos, configura-se a tentativa perfeita, à míngua de posse pacífica dos objetos. Em que pese entendimento diverso e cristalizado na jurisprudência, é legalmente possível ultrapassar os limites mínimo e máximo das penas cominadas, por força de circunstância legal atenuante ou agravante. A impossibi-lidade decorria da interpretação do antigo art. 42 do Código Penal (‘Compete ao juiz,

atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às circunstâncias e conse-qüências do crime:’), conferida pelo professor

Roberto Lira, para quem as circunstâncias aludidas naquele dispositivo abrangiam as judiciais e as legais. Assim, o magistrado deveria, na primeira fase, considerar aquelas circunstâncias e fixar a pena-base dentro dos limites legais e, na segunda, faria incidir as causas de aumento e de diminuição. Por isso, as circunstâncias legais, atenuantes e agravantes, não poderiam trazer as penas para aquém do mínimo cominado, ou levá-las para além do máximo. Tal critério prevaleceu na doutrina e na jurisprudência sobre aquele que foi concebido pelo pro-fessor Nelson Hungria. E, segundo este critério, as circunstâncias aludidas no então art. 42 abrangiam só as judiciais e, por isso, a individualização da pena deveria ser feita em três tempos: no primeiro, o magistrado, levando em conta as circunstâncias judiciais, fixava a pena-base subordinada aos limites legais; no segundo tempo, considerando as circunstâncias legais, atenuava ou agravava

as penas sem considerar aqueles limites; por outras palavras, as circunstâncias legais atenuantes e agravantes poderiam alterar a pena-base, trazendo-a para aquém do míni-mo cominado, ou levando-a para além do máximo, em quantitativo não determinado no Código Penal, mas deixado ao prudente critério do juiz; no terceiro, fazia incidir as causas de diminuição ou de exasperação das penas, segundo as frações indicadas na lei. Sucede que a Lei nº. 7.209/84, ao modificar a parte geral do Código Penal, adotou em seu art. 68 a fórmula do profes-sor Nelson Hungria” (TJRJ - 5ª C. - AP 2007.050.02291 – rel. Nildson Araújo da Cruz - j. 21.05.2009).

Penal. crime ambiental. Provocar incêndio em mata ou floresta. Fato atípico.

“A conduta de atear fogo em restos de vegetação não caracteriza o delito previsto no art. 41 da Lei nº 9.605/98, que exige que o fogo atinja mata ou floresta e não árvores já derrubadas. Fato atípico. Absol-vição mantida. Apelo improvido. Unânime” (TJRS - 4ª C. - AP 70032088346 - rel. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto - j. 22.10.2009 - DOE 04.11.2009). Processo penal. Inquérito civil. notificação. condução coercitiva. Apreciação prévia do Poder Judiciário.

“Nada obstante os arts. 26 e 73, res-pectivamente, da LOMP estabelecerem a possibilidade do Ministério Público ‘ex-pedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar a condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em Lei’, os respectivos dispositivos não excluem a necessidade de apreciação prévia do Poder Judiciário para se proceder a referida medida privativa de liberdade. Quem poderia viver num Estado em que a repressão às infrações penais, a imposição da pena ao presumível culpado ficando a cargo exclusivo do próprio titular do direi-to de punir? Só o juiz e exclusivamente o Juiz é que poderá dizer se o réu é culpado, para poder impor a medida restritiva do

jus libertatis” (TJBA - 1ª C. - HC

47088-3/2009 - rel. Eserval Rocha - j. 6.10.2009). Processo penal. Princípio da

correlação entre acusação e sentença. cerceamento de defesa. nulidade do decisum.

“O crime de evasão do local do acidente (art. 305, CTB), ao qual o agente também foi condenado, não se encontra narrado na inicial acusatória, representando, assim, ofensa ao princípio da correlação entre a

denúncia e a sentença. A inexistência de con-gruência entre o fato narrado na denúncia e o disposto na sentença autoriza a cassação do

decisum, restando configurado o cerceamento

do direito de defesa, o que importa na remessa dos autos à instância de origem, para que seja observada a regra contida no art. 384 do CPP. Apelo parcialmente conhecido e provi-do” (TJCE - 1ª C. - AP 2008.0030.3817-0 - rel. Wilton Machado Carneiro - DOE 23.10.2009 - ementa não-oficial).

Processo penal. Interrogatório. Último ato da instrução.

“O interrogatório do acusado somente após a ouvida das testemunhas de acusação e defesa resulta de inovação processual penal que não pode ceder, sobretudo quando aquelas residem exclusiva ou predominantemente fora do distrito da culpa. Entendimento diverso, sem observância dos princípios da proporcio-nalidade e da razoabilidade, implica em inde-sejável violação das garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal. Embargos Declaratórios rejeitados por não restar caracterizada omissão ou obscuridade passível de ensejar a eventual alteração do v. acórdão sob esses fundamentos” (TJMT - 1ª C. - Emb. Decl. 119968/09 - rel. Paulo Iná-cio Dias Lessa – j. 27.10.2009).

Processo penal. Prisão cautelar. Omissão da sentença de pronúncia.

“Se a sentença de pronúncia não se posicio-nou quanto à necessidade da manutenção da prisão cautelar do Paciente, afronta o disposto no artigo 413, § 3º, do Código de Processo penal, resultando na concessão do beneficio da liberdade provisória em seu favor” (TJMT - 1ª C. - HC 106453/09 - rel. Juvenal Pereira da Silva - j. 20.10.2009 - DOE 29.10.2009). Processo penal. Requisição de

instauração de inquérito policial. Falsidade ideológica. Fato atípico.

“Requisição de inquérito policial para apurar a conduta tida como de falsidade ideológica. Nubentes que ao instruírem pro-cesso de habilitação de casamento declaram como sendo residentes no endereço da mãe da varoa. Endereço tido como falso pelo órgão ministerial. Requisição de abertura de inquérito. Conduta atípica, pois não altera fato juridicamente relevante, gerador de impedi-mento para a celebração do casaimpedi-mento. Habeas

Corpus concedido para trancar o inquérito

policial– Ordem conddade uta julgadoença ” (TJMG - 2ª C. - HC 1.0000.09.506448-1- rel. Herculano Rodrigues - j. 22.10.2009 - DOE 06.11.2009).

Processo penal. Agressões entre sogra e nora. Juizado da violência doméstica e familiar.

I - Conflito suscitado no Juízo criminal comum em face de Juizado da Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca da Capital, para julgamento de de-lito praticado na vigência da Lei 11.340/06. II - O artigo 129, §9º do Código Penal é aplicável às hipóteses de violência doméstica, nas quais a lesão corporal é praticada contra pessoas que integram estrutura familiar, in

casu sogra e nora, ligadas, portanto, por laços

de afinidade, não importando se entre pes-soas do mesmo sexo, amoldando-se os fatos, em consequência, ao disposto nos artigos 5º e 14 da Lei 11.340/06. Conflito Procedente” (TJRJ - 2ª C. - CC 2009.055.00320 – rel. Kátia Jangutta - j. 03.09.2009).

Processo penal. Agressões entre mãe e filha. Juizado da violência doméstica e familiar.

“O declínio primitivo e que deu azo ao presente conflito afirmou não se tratar de violência de gênero, uma vez que as envol-vidas são do sexo feminino. Na esteira do vem decidindo o STJ, o sujeito passivo da violência doméstica, objeto da Lei 11.340/06 é a mulher, sendo certo que o sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetivida-de, o que restou cabalmente demonstrado nestes autos, de onde exsurge a hipótese contemplada no inciso II, do art. 5º, da Lei da regência. Ademais, a condição peculiar da mulher (vítima) prevista no art. 4º, da Lei Especial, está perfeitamente delineada com o fim social a que se destina a legislação em co-mento. A Lei Maria da Penha é um exemplo de implementação para a tutela do gênero feminino, justificando-se pela situação de vulnerabilidade e hipossuficiência em que se encontram as mulheres vítimas da violência doméstica e familiar” (TJRJ - 8ª C. - CC 2009.055.00401 - rel. Gilmar Augusto Teixeira - j. 30.09.2009).

Processo penal. crime contra as relações de consumo. Obrigatoriedade do laudo pericial.

“Indispensável a realização de perícia para comprovar a materialidade do delito previsto no art. 7º, inciso IX, da Lei nº 8.137/90. Ausente laudo pericial e inutilizada a mercadoria, impossível sanar-se esta falta. Denúncia rejeitada. Decisão mantida. Apelo improvido. Unânime” (TJRS - 4ª C. - AP 70032274904 - rel. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto - j. 22.10.2009 - DOE 03.11.2009).

Processo penal. Atentado violento ao pudor. Absolvição. Insuficiência probatória.

“A negativa do réu em contraposição à palavra da vítima que, depois de depor

em juízo, demonstrou desejo de ‘retirar a acusação’ contra o recorrido, bem como a ausência de elementos de certeza acerca da efetiva ocorrência do delito, impõe manter a sentença de absolvição. Apelo ministerial im-provido” (TJRS - 5ª C. - AP 70029881661 - rel. Genacéia da Silva Alberton - j. 21.10.2009 - DOE 06.11.2009).

Processo penal. Tráfico de Drogas. liberdade Provisória. Requisitos do artigo 312 do cPP.

“Prisão em flagrante. Afirmação de que não estão presentes os requisitos do art. 312 do código de processo penal. Decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória fundamentada na vedação do art. 44 da lei n. 11.343/06 e no art. 5.º inciso XLIII, da Constituição da República Federativa do Brasil. Divergência jurisprudencial sobre o tema. Ordem concedida parcialmente para que a autoridade apontada como coatora se manifeste quanto à presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal” (TJSC - 3ª C. - HC 2009.049644-2 - rel. Roberto Lucas Pacheco - j. 9.11.2009). Processo penal. Aplicação da lei n. º 10.409/02. Obrigatoriedade. nulidade absoluta por falta da aplicação da lei. “Observa-se que o rito mais garantista da Lei n.º 10.409/02, vigente à época do oferecimento da denúncia, não foi aplicado ao caso concreto. Configuração de violação à ampla defesa, ao devido processo legal e contraditório. A observância da lei acarreta não só na garantia dos direitos subjetivos do acusado, mas também representa garantia da própria jurisdição. O respeito aos direi-tos fundamentais do acusado resultam em processo e decisão mais justos e imparciais. Nulidade absoluta, a ser sanada de ofício. Exame das razões da apelação prejudicado. Expedição de alvará de soltura ao Apelante, que se encontra preso desde a época dos fatos” (TJSP - 3ª C. - AP 993.05.000523-2 - rel. Amado de Faria - j. 30.06.2009 - ementa não-oficial).

Processo penal. Resposta à acusação (art. 396, cPP). Ampla defesa. Direito do réu à escolha do defensor. nulidade.

“Juiz de primeiro grau determinou a intimação pessoal do réu acusado de homi-cídio culposo, nos termos do artigo 396 do CPP. Intimação pessoal não configurada. Nomeação de advogado dativo pela Ordem dos Advogados, que apresentou resposta à acusação. Cerceamento de defesa evidente, vez que o acusado não pôde escolher seu defensor de confiança. Violação à ampla defesa, bem como ao artigo 396 do CPP. Nulidade absoluta. Anulação da ação penal desde o oferecimento de resposta pelo dati-vo. Ordem concedida para que o acusado

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seja intimado pessoalmente nos termos da nova Lei processual” (TJSP - 5ª C. - HC 990.09.164868-0 - rel. Pinheiro Franco - j. 17.09.2009 - ementa não-oficial).

Processo penal. Resposta à acusação (art. 396, cPP). Tese defensiva acerca da atipicidade. necessidade da apreciação do pedido com decisão fundamentada. “O dever de fundamentar as decisões judi-ciais tem guarida constitucional (art. 93, IX). O Juízo de primeiro grau deve fundamentar decisão que não absolva sumariamente o acusado. Sucinto despacho recebendo a inicial alegando que tese defensiva se con-funde com mérito da causa Teses defensivas apresentadas na resposta à acusação devem ser apreciadas pelo Juízo, mesmo quando se trata de alegação de tipicidade, já que as condutas imputadas ao acusado estão descritas na inicial acusatória. Nulidade configurada. Ordem concedida para anular a ação penal desde o recebimento da denúncia e determinar que seja proferida nova decisão, desta vez fundamentada” (TJSP - 8ª C. - HC 990.09.183184-0 - rel. Louri Barbiero - j. 08.10.2009 - ementa não-oficial).

Execução penal. Progressão de regime. Estrangeiro irregular no País.

“O fato de o magistrado responsável pela vara de execução penal ter negado o direito à progressão pelo simples fato de o beneficiá-rio ser estrangeiro irregular no país e estar impedido de exercer atividade remunerada no mercado formal, significa impor condição discriminatória e não prevista em lei, em clarividente afronta aos direitos humanos e preceitos constitucionais vigentes. Como é sabido, o art. 35 do Código penal dispõe que, no regime intermediário (semiaberto), a regra é o trabalho interno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar que independe de visto de permanência ou qual-quer outro requisito de ordem administrativa, razão pela qual a ordem deve ser concedida, determinando-se ao Juízo das Execuções Penais que, afastado o impedimento relativo à condição de estrangeiro em situação irre-gular no País, realize o exame dos requisitos exigíveis à progressão de regime” (TJMT - 3ª C. - HC 105576/09 - rel. Luiz Ferreira da Silva - j. 19.10.2009 – DOE 04.11.2009).

Jurisprudência compilada por Adriano Galvão Dias Resende, Alice Matsuo, Anderson Bezerra Lopes, Andrea Lua Cunha Di Sarno, Camila Benvenutti, Caroline Braun, Cecília Tripodi, Daniel Del Cid, Fernanda Carolina de Araújo, Fernando Gardinali Caetano Dias, Nestor Eduardo Araruna Santiago,

Priscila Pamela dos Santos, Rafael Carlsson Gaudio Custódio e