Revista do Curso de Direito da Universidade Braz Cubas V1 N1: Maio de 2017
PRINCIPIO DA ISONOMIA E A EQUIPARAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE À LICENÇA PATERNIDADE
Mauricio Sousa Leite1
Paula Corrêa Ferreira de Souza2 Rodolfo Normandio Souza da Silva3 André Ricardo Gomes de Souza4 Adilsen Claudia Martinez5
Resumo: O presente trabalho irá tratar sobre o instituto da licença paternidade, seus objetivos, suas peculiaridades e como a equiparação com a licença maternidade pode resguardar a criança assegurando sua proteção. Ao elaboramos este trabalho, pensamos em como ele irá beneficiar a sociedade como um todo tanto na esfera social e do direito. Para isso também será estudado de maneira sintética o instituto da licença parental, inexistente no Brasil, más muito utilizadas principalmente na União Europeia. E as mudanças geradas pela Lei 12.873/13, onde o pai adotante tem direito a licença paternidade de 120(cento e vinte) dias, ferindo o principio da isonomia frente ao pai natural. A paternidade e a licença paternidade equiparada à licença maternidade tem a finalidade de garantir a criança sua proteção integral, tal equiparação se fundamenta no principio constitucional da isonomia entre o homem e a mulher, assim como a dignidade resguardada ao pai. Nos últimos anos o judiciário vem se movendo para melhor resolver esta questão, e a concessão ao pai de licença igual a da mãe, quando da ausência da genitora por morte, abandono ou adoção já é um reflexo desta tendência. Ademais esta equiparação do período de licença, acarretaria uma maior inserção das mulheres ao mercado de trabalho e como consequência uma sensível redução entre a diferença salarial, quebrando o paradigma que cabe a mulher a função de guarda primordial do lar e dos filhos e ao homem de provedor, além de garantir ao homem uma maior participação no ambiente familiar.
Palavras-chave: Licença maternidade; Licença paternidade; Equiparação, Conceito familiar; Isonomia.
Abstract: The presente work will deal with the institution of the paternity leave, its objectives, its peculiarities and how the equality with maternity leave can protect the child ensuring their protection . In drawing up this work, we think about how it will benefit society as a whole, both in the social and legal spheres. To this end, the institute of parental leave, which is not used in Brazil, will be studied in a synthetic way, but it is widely used in the European Union. And the changes generated by Law 12.873/13, where the adopting father is entiled to paternity of 120 (one hundred and twenty) days, violating the principle of isonomy against the biological father. Paternity and paternity leave, similar to maternity leave, have the purpose of quaranteeing the child his full protection. Such equality is based on the constitutional principle of equality between men and women, as well as the dignity of the father. In recent years, the judiciary has been moving to better resolve this issue, and the grant to the father. Of equal license to the mother, when the absence of the mother by deadth, abandonment or adoption, is already a reflection of this tendency. In addition, this equalization of the leave period would lead to a greater insertion of women into the labor Market and, as a consequence, a sensible reduction between the wage gap, breaking the paradigma that isthe woman’s role as the primary quardian of the home and children and to the mano f provider, besides guaranteeing to the man a greater participation in the familiar environment.
Key words: Paternity leave; Maternity leave; Equation; Family concept; Isonomy.
1 Graduando em Direito da Universidade Brás Cubas. Email: msleite67@yahoo.com.br 2 Graduanda em Direito da Universidade Brás Cubas. Email: paulinha000@hotmail.com 3 Graduando em Direito da Universidade Brás Cubas. Email: rodolfo.normandio@gmail.com
4 Mestrado em POLÍTICAS PÚBLICAS pela Universidade de Mogi das Cruzes, Brasil(2016). Docente da Universidade Braz Cubas , Brasil. Email: args@advocaciasouza.adv.br
5 Mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Brasil(2002). Professor Associado I da Sociedade Civil de Educação Braz Cubas (UBC-Universidade Braz Cubas). Email: adilsenclaudia@gmail.com.
Sumário:introdução. 1 O modelo de família e sua evolução; 2 A Licença paternidade e a licença maternidade; 2.1 A licença parental; 3 O princípio constitucional da isonomia e a equiparação como forma de proteção da família; 4 Posicionamentos favoráveis e desfavoráveis e sua previsão legal ;5 Considerações Finais; 6 Referências.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho irá tratar sobre o instituto da licença maternidade e paternidade e como estão inseridas na Constituição Federal, suas peculiaridades e como isto irá resguardar a criança e assegurar sua proteção, sendo o tema de grande relevância para a esfera jurídica e social. E que após 20(vinte) anos a Constituição ainda não regulamentou a licença paternidade, sendo que fazendo um simples calculo podemos verificar que a licença maternidade é 24 (vinte e quatro) vezes maior que a paternidade. Tendo a Constituição demonstrado uma atenção especial à família tal disparidade é inaceitável, como podemos verificar em seu art. 229 que diz que é contemplado o dever de ambos os pais assistir, criar, educar os filhos.
A elevação do principio da dignidade da pessoa humana ao patamar de fundamento do Estado Democrático de Direito, certamente conferiu uma nova reformulação ao conceito de família, sendo reconhecida como estrutura familiar não somente aquela tradicional, más também formada por laços de afetividade, como nas palavras de Maria Berenice Dias “[...] existe uma nova concepção de família, formada por laços afetivos de carinho e de amor” (DIAS, 2009, p.52-53).
Diante da inexistência de lei que regule a licença paternidade equiparada à licença maternidade, o judiciário tem sido provocado por inúmeras ações reivindicando o direito a licença equiparada, diante disto impõe-se a seguinte problemática: A licença paternidade equiparada à licença maternidade pode ser instrumento de concretização do principio da dignidade? A hipótese deste artigo sustentará a possibilidade jurídica dessa licença e a doutrina, legislação e jurisprudência. Iremos analisar a família e os princípios constitucionais que a resguardam, sendo os princípios da dignidade, afetividade, melhor interesse da criança e o da isonomia, principalmente no que diz respeito ao pai adotivo fazer jus à licença de 120(cento e vinte) dias, ainda tratara sobre a importância da paternidade e o papel do pai na família, especificamente sobre a figura paterna a luz da dignidade reconhecida como marco central do ordenamento jurídico, nessa linha, a pessoa que se torna pai deve receber proteção jurídica interna quanto ao estado de paternidade. A licença paternidade e suas modalidades,
sobre o servidor publico e seus direitos estatutários como a licença paternidade e maternidade, as suas características, e as ações das empresas privadas no sentido de assegurar a dignidade ao pai e a criança, compreendendo sua equiparação como meio possível i da premissa da proteção jurídica à criança.
Os pais a partir da gestação assumem a responsabilidade sobre o filho, sendo dever de o estado dar condições para que os pais cumpram este dever e garantam seus direitos.
O tema ora proposto demonstra uma análise acerca da necessidade da existência legal do instituto da licença paternidade, não somente o que esta definido no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias aonde é concedido apenas o prazo de cinco dias, na chamada licença paternidade.
Dentro desta linha, o presente artigo será desenvolvido, especialmente, a partir da problemática a seguir apontada:
Há necessidade da existência de um instituto que garanta a equiparação entre a licença maternidade e a licença paternidade na legislação trabalhista brasileira?
1 O MODELO FAMILIAR E SUA EVOLUÇÃO
O conceito da família brasileira tem mudado drasticamente nas ultimas décadas, não somente no que diz respeito ao mercado de trabalho e deveres civis, más principalmente nas tarefas domesticas, acabando com o paradigma de “homem provedor” e “mulher cuidadora”, parte disso é influenciado pelos movimentos feministas sobre a equidade de gêneros que a Constituição preconiza.
Neste liame podemos citar a licença parental como exemplo de repartição de tarefa domestica, tanto para as famílias tradicionais compostas por heterossexuais, como para famílias homoafetivas e monoparentais. Vale ressaltar que com o passar dos anos, o conceito se transformou, embora sempre seja alvo de pré-conceitos.
Ademais, a licença paternidade e a licença maternidade são de grande disparidade no que diz respeito ao prazo, cuja exiguidade daquela dificulta os primeiros contatos com a criança e por consequência o estreitamento dos laços afetivos entre pai e filho. Vários estudos comprovam que a licença parental é um modo eficaz, principalmente em termos de custo beneficio para a promoção à saúde da criança.
Como podemos perceber com as evoluções frequentes no modelo de família, as mulheres tem papel relevante no mercado de trabalho e necessitam cada vez mais dos pais para poderem dividir todas as tarefas familiares.
Podemos então concluir que a participação de ambos os sexos nos primeiros contatos com a criança interfere positivamente no seu desenvolvimento, sendo a ampliação da licença paternidade uma medida essencial tanto para o infante quanto para o pai.
2 A LICENÇA PATERNIDADE E A LICENÇA MATERNIDADE
As licenças maternidade e paternidade estão inseridas na Constituição de 1988 em seu artigo 7º, dentro do rol dos direitos sociais, respectivamente nos incisos XVIII e XIX, com prazo de 120(cento e vinte) dias para a primeira, sendo que segunda em Lei posterior. Depois de passados vinte anos, nenhuma lei referente ao assunto foi editada, sendo aplicado o prazo de 05(cinco) dias previsto no art. 10 § 1ª do Ato das Disposições Transitórias ADCT.
A CF/88 em seu art. 7º, inciso XVIII, estabelece como direito da trabalhadora urbana ou rural a licença gestante de 120(cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salario. Sendo que seu custeio é realizado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), entretanto após a edição da EC 20, abriu-se uma discussão a cerca de qual valor deveria ser custeado pelo órgão, sendo que na EC 20 em seu art. 14 determinava o limite de R$ 1.200,00(hum mil e duzentos reais) como teto para pagamento. A referida limitação teve grande efeito tanto na esfera trabalhista com na previdenciária, pois o empregador se recusava a recolher valor maior que o previsto e o INSS negava o pagamento por entender que seria dever do empregador.
Tal impasse prejudicava claramente as trabalhadoras que recebiam um salario maior que o teto, vez que quanto maior fosse o seu salario, maior seriam os encargos repassados ao empregador, gerando assim discriminação e menor acesso as mulheres ao mercado de trabalho.
Diante de tal situação que claramente violava o principio constitucional da isonomia, foi ajuizada a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1946 pelo Partido Socialista Brasileiro, cuja decisão garantiu o direito ás gestantes ao recebimento do valor integral de seu salario custeado pelo INSS.
A licença maternidade, via de regra, é de 120(cento e vinte) dias, entretanto se faz necessário fazer menção a Lei 11.770/08, que dispõe sobre o Programa Empresa Cidadã, que são destinadas as empresas que desejam permitir a prorrogação desta licença por mais 60(sessenta) dias.
Para fazer jus a prorrogação é necessário preencher alguns requisitos: a) adesão da empresa ao Programa Empresa-Cidadã (art. 1º §1º); b) a administração publica direta, indireta e fundacional optar em instituir a programa com os mesmos fins (art. 2º); c) requerimento da empregada até o final do primeiro mês de após o parto ou adoção (art. 1 § 1); d) não realizar atividade remunerada ou manter a criança em creche durante o período da prorrogação (art. 4º).
Sendo que o custei dos 60(sessenta) dias da prorrogação deverá ser arcado integralmente pelo empregador, porém a pessoa jurídica tributada com base no lucro real, que integrar o programa, poderá deduzir do imposto de renda o valor pago.
Podemos notar que não existia um direito real a prorrogação da licença maternidade, uma vez que a Lei não impõe a obrigatoriedade da medida, sendo opcional sua adesão, porém com a edição da Lei 13.257/16, este erro foi resolvido com a alteração do texto da Lei 11.770/08. Sendo agora a prorrogação garantida às empregadas das empresas que aderirem ao programa conforme disposto no art. 38, § 1º, I.
É importante ressaltar que a licença maternidade para empregadas gestante e para empregadas adotantes esta regulamentada na CLT nos arts. 391 ao 401 do capitulo destinado à proteção a maternidade, sendo no que diz respeito às empegadas adotante o tempo da licença é o mesmo da empregada gestante como disposto na Lei 12.010/09.
Como podemos verificar o direito à licença maternidade não está condicionado a qualquer critério biológico, como gestação ou amamentação, conforme alguns poderiam concluir ao analisar superficialmente este instituto. A licença maternidade esta vinculada ao aspecto afetivo, de acolhimento e cuidado da criança, com a sua formação e o desenvolvimento da família em si.
Em relação à licença paternidade, a CF/88 a previu como um direito fundamental do trabalhador urbano ou rural em seu art. 7º, inciso XIX. Entretanto não assegurou garantia de emprego ou de salario, tampouco o tempo de duração, sendo assim a eficácia da norma escrita do referido artigo é limitada, pois necessita de Lei que a regulamente.
Todavia, o art. 10º, § 1º, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), prevê que até que seja editada lei que venha disciplinar o disposto, o prazo da licença paternidade a que se refere é de 05 (cinco) dias, valendo apenas para os empregados que possuam carteira de trabalho assinada, devendo estes requerer a licença. Entretanto a CLT em seu art. 473, inciso III, apesar de não usar o termo licença paternidade, autoriza a ausência de 01(hum) dia, no decorrer da primeira semana, sem prejuízo do salario, em caso de nascimento de filho. Como pode se verificar o prazo da CLT é menor do que o previsto constitucionalmente, logo há entendimento que este absorveu aquele. Neste sentido Mauricio Godinho defende que: “[...] o mais largo prazo constitucional obviamente absorveu o mais curto prazo do art. 473, CLT, já que se fundam na mesma motivação” (DELGADO, 2011, p.1018).
Apesar do entendimento acima exposto, a doutrina não é absoluta, pois alguns doutrinadores entendem que ambos o prazos deveriam coexistir, tendo em vista que sua destinação é diversa. A licença paternidade prevista na constituição tem como finalidade permitir ao pai o acompanhamento da mãe e do filho recém-nascido em seus primeiros dias, já a ausência de um dia autorizada pela CLT seria para que o pai efetuar o registro do filho (BASTOS, 2011, p. 691).
A licença paternidade, via de regra, é de 05(cinco) dias, entretanto se faz necessário fazer menção a Lei 13.257/16, que dispõe sobre Politicas Publicas para a Primeira Infância, que em seu Art. 38, II e altera o texto da Lei 11.770/08 e institui o Programa Empresa Cidadã que é destinado a prorrogar a licença paternidade em mais 15(quinze) dias e no §1º, II é garantida a todo empregado da empresa que aderir ao programa.
Para fazer jus a prorrogação é necessário preencher alguns requisitos: a) adesão da empresa ao Programa Empresa-Cidadã; b) a administração publica direta, indireta e fundacional optar em instituir a programa com os mesmos fins (art. 2º); c) requerimento do empregado no prazo de 02(dois) dias uteis após o parto ou adoção e comprove participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável; d) não realizar atividade remunerada e a criança deve ser mantida sob seus cuidados.
Sendo que o custei dos 15(quinze) dias da prorrogação deverá ser arcado integralmente pelo empregador, porém a pessoa jurídica tributada com base no lucro real, que integrar o programa, poderá deduzir do imposto de renda o valor pago, vedada a dedução como despesa operacional.
3 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA E A EQUIPARAÇÃO COMO FORMA DE PROTEÇÃO DA FAMILIA
De rigor podemos consignar que, conforme estabelecido na CF/88 em seu Art. 5º, caput “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, e ainda no inciso I,” homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Estabelecendo assim, um princípio da igualdade (isonomia) entre gêneros.
Portanto, sendo a maternidade uma questão social, podemos reconhecer progressivamente, conforme a ética de Verruci, que “uma politica que vise dar à mulher uma situação de igualdade com o homem na vida econômica e politica de um país, não tem condições de vingar se mantiver o ônus da casa, do lar e dos filhos somente nos ombros da mulher” (VERRUCI, 1987, p.37).
Também nossa Constituição em seu art. 226, § 5º, declara que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Para completar em seu art. 229, dispõe que compete aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Como podemos verificar foi atribuído à família o dever de proteção da criança e adolescente, bem como a promoção de seu bem estar, conforme previsto em nossa constituição em seu art. 227.
Neste mesmo sentido o artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente:
È dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder publico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade à convivência familiar e comunitária “(grifo nosso)”.
Como podemos verificar o dever de assistir a criança, em todas as suas necessidades, é de forma igualitária entre o pai e mãe. Não podendo depositar toda a responsabilidade e o ônus de cuidar do filho somente na mãe.
presença do pai nos primeiros meses de vida da criança tem importância fundamental, pois a figura paterna e fundamental no desenvolvimento do filho. Não resta duvida que a amamentação é fundamental, contudo, o dever dos pais vai muito, além disto, não podendo apenas o critério biológico obstar a equiparação das licenças.
Ademais, há a necessidade de quebrar o paradigma que os cuidados com a criança são exclusivos da mãe, enquanto ao pai ficaria apenas o papel de provedor da família.
A pesquisadora e socióloga Sandra Unbehaum destaca que a importância do pai na vida do filho é a mesma da mãe. Para ela na nossa cultura os homens não são ensinados a cuidar, desde pequenos eles são criados para uma vida exterior, enquanto as meninas ficariam em casa, cuidando da família (UNBERHAUM apud BRASIL, 2009).
É nítido que o modelo familiar vem se modificando ao longo dos anos, superando a visão tradicionalista e ligada apenas à questão biológica. E inclusive por força de texto constitucional fica claro que a responsabilidade para com os filhos incube a pais e mães em igual paridade.
No mundo atual, o equilíbrio entre o trabalho e as responsabilidades familiares constitui um grande desfio a ser superado. Trabalho e família são duas realidades com logicas aparentemente confrontantes, a publica e a privada, mas que, no entanto, se afetam entre si. As pessoas ao mesmo tempo precisam trabalhar para gerar renda para seu sustento, e simultaneamente cuidar da família e desempenhar as tarefas domésticas não remuneradas em seus lares. Esta questão afeta principalmente as mulheres, o que gera uma situação de desvantagem ao disputar o mercado de trabalho. Assim, a questão do equilíbrio entre trabalho e família é intrínseca para igualdade de gênero (ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO TRABALHO, 2014).
Apesar das conquistas alcançadas pelas mulheres, ainda subsiste a visão de uma predestinação à vida familiar e domestica, sendo comum ainda escutar o termo “dupla jornada” ao se referir principalmente à mulher trabalhadora.
Sem duvida a equiparação da licença paternidade à licença maternidade ajudaria muito a quebrar este paradigma, e a mulher cada vez mais adentraria ao mundo do trabalho (publico), mas infelizmente ainda se verifica poucas ações para que o homem se insira mais no espaço familiar (privado).
Nas palavras de Taysa Silva Santos (2014):
“““ “““ O que as mulheres, e mais precisamente as feministas, reivindicam é o deslocamento do homem para esfera privada, no sentido de haver uma igualdade de gênero, para que a esfera privada deixe de ser” atribuição privativa da mulher”. É preciso descontruir essa ideia de resignação, mulher não feita para servir. Todavia, há resistência masculina, em grande parte, no que se refere à realização do trabalho domestico, pois não aceitam a desestabilização de sua hegemonia patriarcal, tendo
em vista que muitos consideram a divisão do trabalho domestico uma afronta, como se fosse ferir sua masculinidade {fruto das construções sociais}.
Por conta disto, é dada a visão que a mão de obra feminina é um problema, pois se tivesse que escolher entre trabalho e família, possivelmente escolheria a segunda opção. Em sentido contrario homem teria mais vínculos com o trabalho, a vida publica, dai um dos motivos de ser a mão de obra masculina mais atraente.
Em que pese o direito comum sempre buscar uma equidade jurídica entre as partes, a equiparação da licença maternidade à licença paternidade, também serviria para que o trabalho feminino fosse tão atraente quanto o masculino.
4 POSICIONAMENTOS FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS E SUA
PREVISÃO LEGAL
A melhor forma de tornar efetiva e aceitável para a equiparação da licença paternidade no mundo empresarial é o estabelecimento deste benefício da mesma forma da licença à maternidade, ou seja, financiada pela Previdência Social. Inclusive a OIT recomenda esta forma de política previdenciária para consolidar os direitos de conciliação entre trabalho e família.
Contudo, esta realidade está muito distante de qualquer viabilidade. Pois os maiores críticos e opositores são os políticos e administradores da Previdência Social, que alegam que tal medida iria de inchar mais ainda a previdência brasileira esquecem que boa parte do rombo previdenciário dá-se por gerenciamento irresponsável. A já citada Convenção 183 da OIT (que ampliou a Convenção 103 já ratificada pelo Brasil) indica que o Estado, para efetividade dos benefícios relativos à maternidade, deve custear tais benefícios, e o empregador apenas nos casos expressos em lei. No Brasil, inobstante ainda não exista a figura da licença parental – o que seria desejável – através da concessão igualitária das licenças maternidade e paternidade é possível diminuir a desigualdade de gênero hoje existente. Além disso, com a equiparação das licenças ocorrerá um reconhecimento dos homens como sujeitos de direitos no exercício das responsabilidades familiares e na possibilidade de conciliar trabalho e família.
Por outro lado, será assegurado à mulher o livre acesso ao mercado de trabalho e melhores condições no decorrer do pacto laboral, o que atende aos objetivos do Direito do Trabalho e do Estado Democrático de Direito. Ressalte-se, ainda, que a diversidade de arranjos familiares hoje existentes na sociedade brasileira, não permite que somente a mulher seja destinatária de
um direito decorrente do nascimento do filho, sendo imprescindível o reconhecimento da importância da paternidade e do seu exercício como um direito dos homens.
Ademais, a equiparação seria a medida de mais absoluta justiça, de tratamento isonômico entre os sexos, pois após a sanção da Lei 12.873/13, foi concedido ao pai adotivo o direito da licença paternidade equiparada à licença maternidade, ou seja, de 120(cento e vinte) dias, uma visível agressão à Constituição por violar o principio da isonomia, sendo que o pai natural sequer tem sua licença regulamentada.
Nos moldes atuais a licença paternidade é custeada pelo empregador, sendo que nenhum dos projetos de lei que visam ampliar o beneficio , altera o ônus para o INSS. Da mesma maneira para efetividade da licença paternidade ampliada, deve ser também estendido o direito ao salario maternidade ou a criação do salario paternidade, vez que somente com o seu salario resguardado o pai poderia realmente, se dedicar aos cuidados de seu filho.
Em relação ainda ao custeio, vale ressaltar, que a Previdência Social possui caráter contributivo e solidário, sendo que tanto homens como mulheres contribuem igualitariamente para o INSS, não existindo diferença alguma de alíquotas com base no critério de sexo. Logo da mesma maneira que as mulheres possuem a garantia de remuneração integral durante o período de licença maternidade, deve também o homem ter tal direito com a equiparação de sua licença a licença conceda as mulheres (TEODORO, 2014).
No que se refere à fonte de custeio pode-se mencionar a Ação Civil Publica nº 5019632-23-2011.404.7200/SC, interposta pelo Ministério Publico Federal, que teve como objetivo a institucionalidade doa art. 71ª da lei 8.213/91, quando o referido dispositivo determinava diferentes valores para a adoção de acordo com a idade.
Na decisão proferida em primeira instancia, o Juiz Marcelo Krás Borges em sua fundamentação assevera que:
[...] a regra da falta de custeio ou de reserva do possível não é aplicável no caso concreto, já que esta em jogo o direito à dignidade humana. Tal caso poderia ser comparado ao já julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em que se obrigou o Município de São Paulo a fornecer creches para todas as crianças menores de cinco anos de idade. Mesmo que não haja previsão orçamentaria para tanto, é o principio da Dignidade Humana que está em jogo, não podendo alegar o Principio da Reserva do Possível para se inibir ou
desestimular a educação e adoção de crianças em estado de desamparo. [...] os interesses da criança devem ser preservados e não devem ser limitados por questões orçamentarias.
[...] os custos com que o INSS arcará com tal beneficio são ínfimos, se compararmos aos benefícios com a educação que terão as crianças adotadas, as quais necessitam de um período de adaptação. Somente o contato constante com os pais nos primeiros meses de adoção é que permitiram que a adoção tenha êxito. Sem tal estimulo, o INSS estaria a estimular a desagregação familiar, prejudicando justamente aquelas crianças que precisam de mais tempo e dedicação dos pais, até porque uma adoção não é uma situação simples de acolhimento e adaptação. As relações humanas são complexas e difíceis, não podendo se resumir a números da Previdência. Não pode o Estado se pautar em números e orçamento para decidir quando se trata do Principio da Dignidade Humana (FLORIANOPOLIS, 2014).
Podemos verificar que o Judiciário já se posiciona no sentido da efetivação da valoração do principio da dignidade da pessoa humana em detrimento ao principio da legalidade, logo não há duvidas que o custeio da licença paternidade, caso equiparada à licença maternidade, deverá ser do INSS.
A licença parental pode ser uma alternativa se adicionada ao nosso ordenamento jurídico, ela é amplamente presente no direito estrangeiro. Ela nada mais é que uma licença concedida após o período da licença paternidade e/ou maternidade, sendo beneficiado qualquer um dos pais.
A regulamentação especifica depende de cada país, de um modo mais amplo é possível citar a Diretiva 2010/18 do Conselho da União Europeia que aplica o acordo-quadro sobre a licença parental.
Apenas para exemplificar na Dinamarca, a licença é de seis meses para a mãe e os dois meses seguintes são para o pai, com remuneração de 60% (sessenta por cento). Na Alemanha são quatorze meses de licença parental, com a possibilidade de licença maternidade de até um ano e dois meses de licença paternidade.
Segundo nota da Organização Mundial do Trabalho (OIT) à licença parental é uma ferramenta importante para a alteração dos padrões comportamentais de homens e mulheres em relação à distribuição do trabalho. Fomenta ainda o debate em torno do reconhecimento dos homens como sujeitos de direitos quanto ao pleno exercício da paternidade, bem como de sua importância e de seu papel no nascimento dos filhos (OIT, 2014b).
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por todo exposto podemos ver de forma inequívoca que a desproporcionalidade entre o período de licença maternidade de 120(cento e vinte) dias, podendo alcançar 180(cento e oitenta) dias e o período da licença paternidade de 05 (cinco) dias, podendo alcançar 20 (vinte) dias.
Tal desproporcionalidade além de ser prejudicial à família é inconstitucional, pois fere o principio da isonomia. Ficando claro que legislador ao diferenciar o tempo de licença para pais e mães não adotou critérios científicos ponderados, visto que não de se falar em um maior “instinto” materno ou paterno, tratando de um critério meramente social.
O modelo de família tem se transformado muito ao longo dos anos, até mesmo no que diz respeito à adoção que eram totalmente diferentes do regramento atual. Logo se faz necessário uma nova leitura acerca do texto da Constituição, tendo como base os novos paradigmas atuais de família afetiva.
Também se faz necessário um novo conceito de maternidade, não podendo mais vincular a mulher a vida privada, lar e família, e imprescindível uma nova redistribuição de tarefas para aliviar a sobrecarga imposta às mães trabalhadoras, bem como diminuir a discriminação que tal encargo gera no mercado de trabalho.
É claro que o período de duração da licença maternidade não objetiva apenas a recuperação do desgaste físico ocasionado pelo parto ou aleitamento materno, se assim o fosse não seria equiparada a licença para adotantes. Sendo o principal objetivo da licença o de aproximar e estreitar os laços familiares e afetivos, não podendo, portanto se negado aos pais.
Toda criança conforme disposição do artigo 19º do Estatuto da Criança e do Adolescente possui o direito de criada no ceio familiar. Sendo esse cuidado importantíssimo para criação de laços afetivos com o recém-nascido e este com o mundo exterior. Podemos ainda citar que ambos os genitores são responsáveis pela concretização do direito fundamental à proteção da infância.
No direito estrangeiro, notadamente na Suécia, encontram-se exemplos de como a licença parental pode ser uma opção, pois alterou o conceito de família na sociedade. A equiparação da licença paternidade à licença maternidade geraria efeitos similares no Brasil, ademais não há de se falar em impedimentos legais para tal equiparação, tendo em vista que pode ser feita
com criação de Lei regulamentar prevista no art. 7º, XIX da CF/88, bem como já existe fonte para o custeio correspondente.
A equiparação dos dois institutos se faz de suma e necessária importância, principalmente em respeito aos ditames constitucionais de proteção especial à família, de igualdade de gêneros e da dignidade da pessoa humana, além de garantir uma maior inserção da mulher no mercado de trabalho e por consequência condições de paridade com os homens.
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