Corrupção em licitações públicas

GRANDE DO SUL

FAGNER BRAGA COMARETTO

CORRUPÇÃO EM LICITAÇÕES PÚBLICAS

Ijuí (RS) 2017

FAGNER BRAGA COMARETTO

CORRUPÇÃO EM LICITAÇÕES PÚBLICAS

Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.

UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.

DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.

Orientadora: MSc. Maristela Gheller Heidemann

Ijuí (RS) 2017

Dedico este trabalho a todas as pessoas que de alguma forma me ajudaram durante essa jornada.

AGRADECIMENTOS

À minha família, que apesar da distância sempre esteve onipresente nos momentos de dificuldade e me incentivou a não desistir durante as batalhas da vida.

À minha orientadora Maristela Gheller Heidemann, a qual não poupou esforços para me guiar pelo caminho do sucesso e do conhecimento.

Aos meus colegas de trabalho do 27° GAC, que sempre me incentivaram e tiveram paciência para com as minhas tarefas acadêmicas.

“a Administração não pode proceder com a mesma desenvoltura e liberdade com que agem os particulares, ocupados na defesa de suas próprias conveniências, sob pena de trair sua missão própria e sua razão de existir”.

O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise das licitações públicas, com o objetivo de enfatizar um grande problema emergente no nosso país, a corrupção. Analisa os aspectos gerais referentes às licitações, dando grande importância aos princípios, bem como suas modalidades, fases e aplicação. Aborda as formas de contratação pela Administração Pública de maneira a apresentar a vasta legislação que permeia o assunto. De modo voltado a modalidade convite, estuda as ocorrências de fraude nesse contexto, buscando para isso, diversos exemplos de casos em que a vulnerabilidade legislativa e fiscalizatória deixam a desejar. Faz uma análise acerca da responsabilização dos envolvidos nesse tipo de crime, e o impacto que isso causa nos recursos públicos, destinados à concretização da cidadania. Aborda ainda, os modos de investigação dos agentes responsáveis por evitarem e averiguarem as irregularidades nesse campo. Finaliza com uma série de jurisprudências com enfoque voltado as ilegalidades e as consequências causadas por atos de irresponsabilidade.

This end of course paper makes an analysis of public bidding in order to emphasize a big problem emerging in our country, the corruption. The study analyzes the general aspects relating to bids, giving great importance to the principles, as well as its modalities, phases and implementation. It discusses the ways of recruitment by the public administration in order to present the wide legislation that permeates it. Considering the invitation mode, this work studies the occurrence of fraud in this context, searching for several examples of cases in which the vulnerability of legislative and control procedures has fall short. Likewise, it makes an analysis about the accountability of those involved in this type of crime, and the impact on public resources, which should be earmarked for the citizenship consolidation. Moreover, the paper discusses the research methods of the agents responsible for prevent and investigate the irregularities in this field. At last, a series of court decisions focusing on illegalities are discussed, as well as on the consequences of irresponsible actions.

INTRODUÇÃO ... 8

1 LICITAÇÕES PÚBLICAS ... 10

1.1 Princípios norteadores das licitações públicas ... 12

1.2 Dispensa e inexigibilidade de licitação ... 15

1.3 Modalidades de licitação ... 16

1.4 Fases da licitação ... 18

2 CORRUPÇÃO EM LICITAÇÕES ... 20

2.1 Corrupção em licitações na modade convite...21

2.2 Tipos de fraude ... 25

2.3 Modos de fiscalização ... 28

2.4 Responsabilização admistrativa, civil e penal ... 30

2.5 Medidas de combate à corrupção... 35

2.6 Jurisprudência administrativa e judicial ... 38

CONCLUSÃO ... 43

INTRODUÇÃO

O presente trabalho apresenta um estudo acerca das licitações públicas, a fim de demostrar a ocorrência de corrupção nesse campo. Essa busca é necessária face ao enorme prejuízo financeiro sofrido pelo erário com o desvio dos recursos públicos por atos de corrupção desencadeados em nosso país, os quais se tornam rotineiros em face da impunidade vivida nesse momento de instabilidade legislativa, fiscalizatória e financeira.

Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando também as propostas legislativas em andamento, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo das licitações.

Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem sobre os aspectos gerais das licitações, levando-se em considerações os princípios que norteiam o instituto, bem como as suas modalidades e o modus operandi através de suas fases internas e externas. Segue uma análise da corrupção nas licitações em geral, buscando para isso demonstrar as formas em que há ocorrência de desvio de recursos públicos e em quais situações o fiscalizador pode intervir de modo a frustrar a ocorrência de ilegalidades.

No segundo capítulo é analisada mais profundamente a corrupção na modalidade convite, os tipos de fraude, os modos de fiscalização, a responsabilidade civil, penal e administrativa, e as medidas de combate à corrupção. Também será tema de análise o papel do cidadão na fiscalização dos gastos públicos, onde será demonstrada a importância e o poder que a sociedade dispõe para evitar esse tipo de fraude.

A partir desse estudo se verifica que as licitações são meios importantes para a concretização dos direitos garantidos constitucionalmente, dos quais a população carece que

lhes sejam prestados de maneira satisfatória. Por isso, o combate à corrupção nesse meio deve ser intenso e incansável, pois os recursos públicos que de alguma forma são desviados dessa finalidade, não satisfazem as necessidades da maioria, e sim de poucos, que praticam atos ilegais com a intenção de benefício próprio, e acabam por prejudicar inúmeros cidadãos que contribuem para o desenvolvimento do país, mas em contrapartida, acabam por serem reféns do próprio sistema.

1 LICITAÇÕES PÚBLICAS

As licitações públicas podem ser entendidas como um procedimento obrigatório que se vale a Administração Pública para realizar suas contratações sejam elas de aquisição (bens e serviços), alienação, arrendamento, cessão de uso, etc.

Nesse sentido, nos ensina Bandeira de Melo (2009, p. 517) que:

Licitação – em suma síntese – é um certame em que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessárias ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.

Então, temos que a Administração Pública utiliza da licitação, como um conjunto de atividades instrumentais e obrigatórias, salvo algumas exceções, para satisfazer as suas necessidades principalmente de aquisição e alienação de bens, visando o bom funcionamento do sistema público e proporcionando os meios necessários para que a execução dos atos e obrigações definidas em lei seja cumprida de maneira eficiente e transparente pelo poder público.

Primordialmente, é importante salientar que a licitação é a regra, ou seja, caso alguma entidade pública tenha a necessidade de adquirir algum bem, deverá licitar obrigatoriamente. Essa obrigatoriedade decorre de determinação Constitucional. Porém, haverá casos que o processo licitatório será dispensado, por força de lei, como por exemplo, nos casos de dispensa de licitação e de inexigibilidade. Maria Silvia Z. Di Pietro (2012, p. 222) sustenta que:

Os casos de dispensa de licitação não podem ser ampliados, por que constituem uma exceção a regra geral que exige licitação, quando haja possibilidade de competição. Precisamente por constituírem exceção, sua interpretação deve ser feita em sentido estrito.

Cabe um posicionamento acerca do vínculo contratual da Administração Pública com o particular após a elaboração da licitação, dessa forma sustenta Dallari (apud Mendes, 2017, [n.p.]):

A licitação está para os contratos assim como o concurso público está para as pessoas. Assim, quando a Administração Pública precisa compor seu quadro de funcionários, realiza um concurso público, ou seja, adota um procedimento para seleção de pessoal que, posteriormente poderão serão nomeadas. Da mesma forma, quando a administração pública precisa de bens, serviços, execução de obras, faz uma licitação para selecionar alguém com quem depois irá contratar. Logo, a licitação é um procedimento preliminar a um contrato. A licitação não objetiva apenas o contrato, mas a seleção do melhor negócio. Tem-se, portanto, que o vínculo contratual não surge da licitação e sim da aprovação da licitação.

Ainda sobre o tema, vejamos a posição de Garcia, Neto, Santos e Tanaka (1995, 171) sobre sua duração:

O prazo de vigência estabelecido nos contratos de fornecimento ou de prestação de serviços vincula a Administração e o particular contratado inclusive diante de terceiros, pois lá temos a avença de uma relação negocial contínua e permanente durante um certo tempo, findo o qual um terceiro particular poderá pretender contratar com a administração. Já no contrato de obra pública o prazo vincula as partes no que tange à execução do objeto dentro do período estabelecido no contrato, sob pena de inadimplemento e consequentes sanções.

Dessa forma, temos que após a realização do processo licitatório e assinatura do contrato entre o particular e a Administração Pública, o tempo de duração do mesmo dependerá do objeto licitado, haja vista a forma de prestação ou fornecimento do serviço contratado.

No tocante a legislação pertinente ao assunto, boa parte da regulamentação do processo licitatório está contida no diploma da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, onde estão estabelecidos os procedimentos, modalidades, regras, princípios, responsabilidades, sanções administrativas e penais, embora a Constituição Federal de 1988 traga limitações importantes sobre a competência para legislar, alguns princípios norteadores e a abrangência da obrigatoriedade de licitar. Vejamos (BRASIL, 1988, [n.p.]):

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as

administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da

lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso)

Através desse dispositivo Constitucional podemos identificar sua abrangência, onde os órgãos estatais estão atrelados ao processo e deverão segui-lo, quais sejam: administração pública direta, autarquias e fundações da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e as empresas públicas e sociedades de economia mista. No entanto, paira aqui uma grande dúvida, até que ponto todos esses Entes estão obrigados a seguir o processo licitatório? Cabe salientar que embora tenhamos um rol taxativo no que se refere a esse aspecto, sabemos que há uma grande crítica sobre a real utilização do processo licitatório por todos os Entes mencionados, ou seja, qual a modalidade de licitação cada órgão realmente está obrigado a utilizar.

1.1 Princípios norteadores das licitações públicas

Os princípios norteadores da licitação, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, constituem a base do processo licitatório e dão a sustentação necessária ao instituto. Além disso, atua também como forma de princípio, a obrigatoriedade da utilização do processo para aqueles órgãos supracitados.

Com relação aos princípios, há de se observar o disposto no art. 3° da Lei n° 8.666/93 (BRASIL, 1993, [n.p.]):

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

O princípio da legalidade - um dos mais importantes - pauta-se no estrito cumprimento da lei, ou seja, o gestor público só pode agir caso esteja amparado pela lei, temos então que a Administração Pública obedece à própria lei que criou. No entanto sabemos que há discricionariedade nos atos praticados, mas isso não significa que mesmo que o gestor público possa escolher onde gastar o recurso público, não deva observar tal princípio. O princípio da legalidade está consolidado na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5° inciso II (BRASIL, 1988, [n.p.]):

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Sendo assim, podemos observar o que nos ensina Fernanda Marinela (2015, p. 102):

Esse princípio deve ser observado em dois enfoques diferentes. A legalidade, para o direito público, significa critério de subordinação à lei, considerando que o administrador só pode praticar o que a lei autoriza ou determina. De outro lado, tem-se a legalidade para o direito privado, regra que instituiu o critério de não contradição à lei, segundo o qual o particular tudo pode, salvo o que estiver vedado pelo ordenamento vigente. A legalidade não afasta a discricionariedade administrativa. São considerados para a doutrina restrições excepcionais ao princípio da legalidade: as medidas provisórias, o estado de defesa e o estado de sítio.

Vejamos o que diz a autora Fernanda Marinela (2015, p. 102) sobre o princípio da impessoalidade:

Exprime que a atuação do agente público deve ter sempre ausência de subjetividade, pelo o que fica impedido de considerar quaisquer inclinações e interesses pessoais (interesses próprios ou de terceiros). A impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve aplicar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica, representando nesse aspecto uma faceta do princípio da isonomia. São aplicações concretas desse princípio o concurso público, o

procedimento licitatório e a proibição do nepotismo no Brasil. (Grifo nosso)

O princípio da moralidade respalda-se na observância pela Administração Pública dos padrões éticos e sociais exigidos para aplicabilidade dos atos e procedimentos administrativos, de forma a respeitar os princípios que norteiam as licitações em conjunto com a boa fé.

Podemos conceituar o princípio da eficiência como aquele que busca a maior rentabilidade social, fazendo com que o gestor público atue dentro de suas competências na busca pela imparcialidade, transparência e desburocratização voltado ao dever de prover com qualidade as necessidades coletivas públicas.

A lista de princípios é extensa, muitos já consagrados, alguns expressos e outros implícitos no ordenamento jurídico. Com relação ao princípio da publicidade, trataremos mais à frente. Com isso, é possível identificá-los tanto na Constituição Federal de 1988 quanto na Lei n° 8.666/93. Dessa forma, estabelecido os princípios que devem servir como alicerce da licitação pública, é indispensável que os mesmos sejam rigorosamente obedecidos, sob pena de tornar o ato nulo.

Assim destaca Melo (apud FRANÇA, 2017, [n.p.]):

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Contribuindo para o entendimento, Dallari (2003, p. 4) menciona que:

A aplicabilidade dos princípios informadores da licitação aos atos concretos praticados pela Administração Pública independe, portanto, da existência de disposição normativa expressa e acarreta diretamente a nulidade dos atos desconformes, ensejando, ainda, a responsabilidade de seus agentes. Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da Administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; têm que ser prestigiados até as últimas consequências.

Desprendo-me a massificar a importância de tais princípios trazendo o que diz o Tribunal de Contas da União – TCU (SENADO, p. 30, 2010), no Acórdão 112/2007 “A licitação deve ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos”.

Sendo assim, é possível observar que os princípios acima destacados possuem valor de norma jurídica, e a sua não observação, configura verdadeira afronta aos interesses coletivos, pois constituem a identidade do Direito Administrativo, sustentados pelos chamados princípios base da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público, que nesse caso, também podem ser entendidos como princípios das licitações públicas.

1.2 Dispensa e inexigibilidade de licitação

Há casos em que a lei permite que o processo licitatório seja dispensado ou mesmo inexigível. Sobre o tema, Alexandrino e Paulo (2015, p. 700, grifo do autor) destacam que há “inexigibilidade quando a licitação é juridicamente impossível. A impossibilidade jurídica de licitar decorre da impossibilidade de competição, em razão da inexistência de pluralidade de potenciais proponentes”. Em outro trecho, os autores (2015, p. 700, grifo do autor) distinguem as possibilidades, onde dizem que “há dispensa de licitação quando esta é possível, ou seja, há possibilidade de competição, mas a lei dispensa ou permite que seja dispensada a licitação.” Outrossim, os casos de dispensa e de inexigibilidade estão dispostos nos artigos 24 e 25 da Lei n° 8.666/93, respectivamente.

É válido destacar a diferença, assim estabelecida por Maria Silvia Z. Di Pietro (2012, p. 264):

A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.

Exemplificando: no caso de fornecimento de energia elétrica onde na localidade só há uma empresa prestadora de tal serviço, é inexigível a licitação justamente por que não há possibilidade de competição; e utiliza-se a dispensa para a aquisição de materiais, produtos, serviços, obras de pequeno valor, que não ultrapassem o valor estimado por lei para esta modalidade de licitação.

No entanto, é bom lembrar que a dispensa de licitação é uma exceção à regra e só deverá ser adotada em casos onde foram esgotadas as possibilidades de licitar. Todavia, há um limite expresso em lei para a utilização da dispensa e caso o limite seja atingido, a possibilidade fica vedada.

Para que seja autorizada a utilização da dispensa ou a inexigibilidade, será necessária a observação do art. 26, parágrafo único, da Lei n° 8.666/93 (BRASIL, 1993, [n.p.]), o qual dispõe:

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Dessa forma, não há que se falar em dispensa ou inexigibilidade sem que se enquadre em um dos incisos dos artigos 24, 25 e 26, parágrafo único, da Lei n° 8.666/93.

1.3 Modalidades de licitação

Como qualquer empresa, a Administração Pública, possui necessidades, sejam elas a contratação de serviço para construção de uma obra, aquisição de bens de consumo, alienação de bens inservíveis, contratação de empresa especializada pra desenvolver um projeto, contratação de empresa para fazer limpeza, enfim, seja qual for a necessidade, deverá ser enquadrada em uma modalidade de licitação, de acordo com as suas especificidades, valores e qualidade. Exemplificando, um serviço de engenharia que demande uma análise mais criteriosa, e valores altos não poderá ser executado por pregão eletrônico, e sim por tomada de preço ou concorrência, por não se enquadrar nos requisitos de admissibilidade que o pregão exige, conforme a Lei n° 10.520/02.

Como disse, para definição de qual modalidade será utilizada, se faz necessário observar alguns requisitos e saber a distinção de cada uma. Válido observar o que diz Dallari (2003, p. 81):

Uma primeira distinção possível diz respeito à finalidade de cada modalidade: a concorrência tem por objeto a celebração de contratos de grande vulto; a tomada de preço se destina a contratos de valor médio e o convite aos contratos de pequeno valor (reconheça-se, entretanto, a fluidez dessa observação, pois a avaliação de grandeza do valor, embora não seja inteiramente subjetiva, é, pelo menos, bastante variável e fundamentalmente relativa); o concurso visa selecionar em função da qualidade; e o leilão destina-se a alienações.

Vejamos as modalidades de licitações previstas no art. 22 da Lei n° 8.666/93 (BRASIL, 1993, [n.p.]):

Art. 22. São modalidades de licitação:

II - tomada de preços; III - convite;

IV - concurso; V - leilão.

§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Grifo nosso).

A modalidade mais nova de licitação é o pregão eletrônico, que tem previsão legal na Lei n° 10.520/02, cuja destinação é a aquisição de bens e serviços comuns. Essa modalidade não descartou o pregão presencial que ainda possui aplicabilidade. O pregão eletrônico foi criado para dar agilidade ao processo licitatório, pois possui um procedimento mais célere e menos burocratizado. Além disso, proporcionou uma maior concorrência entre os interessados, pois ao contrário do presencial, não há necessidade da presença dos participantes, apenas virtualmente. Dessa forma, empresas de outros Estados podem ter acesso ao certame e colaborarem para que os preços tenham competitividade e a isonomia tenha ampla aplicação.

Grande crítica que surge nesse assunto é sobre a aplicabilidade do pregão, onde há exclusividade da União para operar tal modalidade. Vejamos o que diz Moreira Neto (2014, p. 278, grifo do autor):

Destaque-se que a Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, não reiterou a exclusão do pregão dos âmbitos dos Estados, Distrito Federal e Municípios, tal como havia sido anteriormente regulado nas Medidas Provisórias convertidas, nos 2.026 e 2.108, que o tratavam como uma modalidade de licitação exclusiva da União. Entretanto, essa pretensa reserva era agrantemente inconstitucional, uma vez que, baixada como norma geral, com fundamento no art. 22, XXVII, da Constituição, haveria forçosamente que se estender a todas as unidades da Federação, sem discriminação, em respeito ao princípio federativo (arts. 1.º e 18, CF), daí a interpretação

construtiva, então sugerida, que o estendia, como devido, a todos os entes políticos do País.

Ademais, creio que a extensão do pregão para Estados e Municípios seria de grande valia, uma vez que iriamos padronizar sua utilização, e com isso, teríamos um ganho em tempo e recursos os quais o pregão possuí como benefício.

As modalidades mencionadas acima são determinadas em função do valor estimado da licitação, como menciona o art. 23 da Lei n° 8.666/93 (BRASIL, 1993, [n.p.]):

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

Podemos dizer que as modalidades de licitação possuem uma hierarquia, pois, como já mencionado, são determinadas de acordo com o valor que será destinado para o gasto, pela complexidade que a aquisição demanda ou até mesmo pela finalidade a que se destina. Ademais, os procedimentos que cada modalidade utilizará serão distintos, pois o conjunto de atos e exigências que a lei exige, vão de acordo com a complexidade de cada uma.

Após o surgimento da demanda de aquisição de bens, a Administração Pública deverá analisar em qual das modalidades de licitação enquadra-se o gasto público e com base nisso, definirá que tipo de proposta lançará o certame, que poderá ser a de menor preço, melhor técnica, a de técnica e preço, a de maior lance ou oferta.

1.4 Fases da licitação

No tocante as fases do processo de licitação, consistem em um conjunto de atos e procedimentos peculiares a cada modalidade para que se possa colocar em prática o certame e concretizar a aquisição. Esses procedimentos são de responsabilidade de uma Comissão nomeada para desenvolver as atividades inerentes ao processo, a qual fará com que os

recursos destinados a adquirir um bem específico, sejam aplicados de maneira adequada obedecendo aos dispositivos legais e os princípios. Nessa toada, importante ressaltar o posicionamento de Maria Silvia Z. Di Pietro (2012, p. 281):

Pelo artigo 38 da Lei nº 8.666, o procedimento da licitação ser iniciado com a abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente todos os atos da administração e dos licitantes, como edital, propostas, atas, pareceres, recursos etc.

Contribuindo para o entendimento, soma-se a posição de Dallari (2003, p. 198):

Essas etapas, às quais atribuímos a designação tradicional de fases da licitação, são as seguintes: abertura da licitação, habilitação de licitantes, classificação das propostas, adjudicação e aprovação do procedimento. Enquanto as quatro primeiras estão situadas na parte essencial do procedimento, na qual se produz a manifestação da vontade que constituiu o seu resultado jurídico, a última fase é verdadeiramente externa ao procedimento e se destina a atribuir-lhe eficácia, não sendo hábil para alterar a manifestação de vontade já produzida perfeitamente, à qual adere ou à qual rejeita inteiramente.

Portanto, as fases do processo licitatório constituem mero procedimento, sucessões de atos que possuem um viés de obedecer rigorosamente o ordenamento jurídico e aos princípios referentes ao instituto. Podemos dizer que o processo possui duas fases, uma interna e outra externa. Conforme a exposição acima, a fase interna destina-se ao procedimento de definição da aquisição, modalidade, tipo de licitação, autorização do gasto, etc. Já a fase externa, é de suma importância, pois se inicia dando a publicidade do gasto por meio do edital e, por conseguinte o primeiro contato com as empresas interessadas em participar do certame com as fases de habilitação, classificação, homologação e adjudicação.

De acordo com o princípio da publicidade, a fase externa é de extrema relevância no processo licitatório, pois é através da divulgação, que se manifesta o interesse público em contratar ou adquirir serviço ou bem, onde se configurará a igualdade da concorrência, fazendo com que os interessados tomem conhecimento do edital e que a sociedade de forma indireta possa fiscalizar onde o dinheiro público está sendo empregado. Dessa forma, além do princípio da publicidade, o princípio da transparência também aparece como fundamental nesse ponto, haja vista que os maiores interessados em saber onde o recurso público está sendo empregado é a população.

2. CORRUPÇÃO EM LICITAÇÕES

Estabelecidos os aspectos gerais das licitações, volta-se a abordagem ao ponto central do trabalho. A corrupção no Brasil é resultado de várias formas de fraude aplicadas no meio público em detrimento ao benefício próprio. É comum ouvirmos falar que milhões e mais milhões foram desviados dos cofres públicos objetivando a satisfação de poucos. A corrupção nas licitações trata-se de apenas mais um meio de buscar esse objetivo tão insolente e ganancioso e burlar o sistema que em muitas vezes é falho, seja pela ineficácia legislativa ou pela fiscalização insuficiente.

Trata-se de um problema que interfere na vida de toda uma sociedade, na geração atual e futura, que na maioria das vezes acaba nem sabendo onde o dinheiro recolhido através de tributos será ou foi investido. Talvez por falta de conhecimento técnico, para ir a fundo e investigar os atos da administração pública, haja vista que possuímos um processo burocratizado e de difícil compreensão. Ou quem sabe pelo desinteresse dos cidadãos, pois me parece que a sociedade se acostumou a conviver com esse tipo de situação, e acha isso tudo normal.

Não é de hoje que ouvimos falar em corrupção em nosso país. Biason (2017, [n.p.]) sustenta que os fatos históricos comprovam que em meados do século de XVI, já havia a prática de corrupção quando funcionários ligados à coroa, cuja atribuição era fiscalizar o contrabando que porventura ocorresse naquela época, praticavam o comércio ilegal de pau-brasil, especiarias, ouro e diamantes. Tal acontecimento passava despercebido por Portugal, pois estava preocupado com o grande lucro que obtivera com a extração em grande escala. O tempo passou, e apesar da evolução cultural, democrática e jurídica, cá estamos nós ainda analisando esse problema histórico que assola o Brasil.

A corrupção acontece na maioria das modalidades de licitação, em umas mais e outras menos, e em todas as unidades da federação, com enfoque principal aos municípios, os quais possuem um sistema administrativo menor e mais vulnerável a fraude. Há diferentes formas de fraudar o sistema licitatório, principalmente envolvendo empresas de fachada, preços superfaturados, serviços não prestados, material não entregue, enfim, estudaremos este ponto mais à frente.

Segundo Silva e Breuel (apud Kofi Annan, 2017, [n.p.]):

A corrupção é uma praga traiçoeira que possui uma ampla gama de efeitos corrosivos nas sociedades. Ela mina a democracia e o domínio da lei, leva a violação dos direitos humanos, distorce mercados, erode a qualidade de vida, e permite que o crime organizado, o terrorismo e outras ameaças à segurança humana floresçam. O maligno fenômeno é encontrado em todos os países – grandes e pequenos, ricos e pobres – mas é no mundo em desenvolvimento que seus efeitos são mais destrutíveis. A corrupção afeta os pobres desproporcionalmente – desviando verbas para o desenvolvimento, comprometendo a habilidade governamental de prover serviços essenciais, alimentando a desigualdade e injustiça, e desencorajando investimentos e apoio externos. A corrupção é o elemento chave na falta de performance econômica, e um grande obstáculo para o alívio da fome e o desenvolvimento.

Sendo assim, vejamos o que diz Trevisan, A. Chizzotti, Ianhez, J. Chizzotti e Verillo (2003, [n.p.]) sobre a importância do combate a corrupção:

Por isso, o combate à desonestidade nas administrações públicas deve estar constantemente na pauta das pessoas que se preocupam com o desenvolvimento social e sonham com um país melhor para seus filhos e netos. Os que compartilham da corrupção, ativa ou passivamente, e os que dela tiram algum tipo de proveito, devem ser responsabilizados. Não só em termos civis e criminais, mas também eticamente, pois os que a praticam de uma forma ou de outra fazem com que seja aceita como fato natural no dia-a-dia da vida pública e admitida como algo normal no cotidiano da sociedade.

Portanto, a corrupção de um modo geral, não significa apenas o enriquecimento ilícito de alguém que coloca seus interesses em primeiro lugar e pensa de forma subjetiva, mas o reflexo econômico que isso irá causar em todas as áreas de uma sociedade, seja na educação, saúde, segurança, e, além disso, quantas gerações esse dano irá afetar. È um direito de todo o cidadão não ser vítima de corrupção, e isso pressupões que a ordem jurídica e os princípios constitucionais sejam respeitados, ou seja, que o interesse público esteja sempre acima do particular.

2.1 Corrupção em licitações na modalidade convite

À medida que estudamos as licitações e especificamente suas modalidades, é possível perceber a fragilidade de algumas em comparação a outras. A fraude na modalidade convite é um exemplo disso, pois apresenta grande vulnerabilidade no seu procedimento conforme veremos no decorrer do presente trabalho.

Para tanto, cabe entrarmos mais a fundo, sobre o conceito e as características da modalidade convite. O convite tem previsão na Lei n° 8.666/93, em seu artigo 22, § 3°, e pode-se dizer que é uma das modalidades em que o procedimento é mais simples, pois seu objeto é destinado a aquisições de bens e serviços cujo valor é considerado pequeno. Vejamos os valores: para a contratação de obras de engenharia, o valor estimado é de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); e para compras e outros serviços, o valor estimado é de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Segundo Bandeira de Melo (2009, p. 24):

O convite (art. 22, § 3º) é a modalidade licitatória cabível perante relações que envolverão os valores mais baixos, na qual a Administração convoca para a disputa pelo menos três pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastradas ou não, e afixa em local próprio cópia do instrumento convocatório, estendendo o mesmo convite aos cadastrados do ramo pertinente ao objeto que hajam manifestado seu interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas. (Grifos do autor).

De plano, o que se pode perceber, é certa discricionariedade do gestor com relação à escolha dos participantes do certame, privilegiando alguns, pois não existe um critério ou justificativa para a escolha, nem tampouco a garantia da melhor proposta benefício-custo, o que acaba contrariando o princípio da igualdade, isonomia e impessoalidade. Exalto as sábias palavras de Grokskreutz ([s.d.], [n.p.]):

O administrador público, no momento que escolhe os três concorrentes a serem convidados a apresentarem propostas para participarem da Licitação, em tese não está atuando com imparcialidade, tendo em vista a existência de centenas de empresas por todo o território nacional no mesmo ramo de atuação, e a opção por apenas três delas, pode não ser considerada como uma conduta pessoal.

Outro aspecto importante é com relação à publicidade, pois difere a modalidade convite das outras. Enquanto a regra geral é a publicização através do Diário Oficial da União e jornais de grande circulação, no convite essa regra, é opção da comissão de licitações, ou do servidor designado, sendo obrigatório apenas afixar em local próprio na repartição Pública a cópia do instrumento convocatório.

Sabemos da importância de dar publicidade aos atos da administração pública, e quando se fala em licitação, devem-se usar os meios mais eficazes para tal fim, com o intuito de buscar a melhor proposta. Segundo Abreu Junior. (2014, [n.p.]):

Apesar de não obrigatório, acrescento que nada impede que a Administração

contratante providencie a publicação da carta-convite se assim julgar economicamente viável, uma vez que acarretará custo para a Administração.

Trata-se de um instrumento a mais; uma ferramenta que auxilia a ampliar a disputa e, consequentemente, potencializa as chances de se obter uma melhor proposta benefício-custo. (Grifo do autor)

Ademais, o artigo 22, § 7° da Lei n° 8.666/93, abre a possiblidade de que não atingindo o número de três participantes, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, a carta convite poderá ocorrer, desde que justificada as circunstâncias. Para esclarecer melhor, vejamos o que diz Maria Sylvia Z. Di Pietro (2012, p. 233):

Quer dizer que o simples fato de se apresentarem menos do que três interessados não é suficiente, por si só, para determinar a repetição do convite. Pelo contrário, será possível prosseguir-se na licitação se ficar demonstrado o manifesto desinteresse dos licitantes convidados (o que não é passível de justificação, porque decorre de própria omissão dos licitantes) ou as “limitações do mercado”. Nesse caso, a limitação pode decorrer, por exemplo, da inexistência de outros possíveis interessados ou de empresas que, por alguma razão, não atendam às exigências da Administração. Se houver outros possíveis interessados em condição de atender ao convite, este deve ser repetido, agora com observância do § 6º do artigo 22 lei nº. 8.666, com redação dada pela lei nº 8.883.

Importante ressaltar que houve uma precaução do legislador ao prever que para evitar a participação sempre dos mesmos licitantes, a cada nova carta convite com o mesmo objeto, deve haver no mínimo mais um convidado para cada repetição do procedimento.

Endossando o entendimento, segundo o Tribunal de Contas da União (SENADO, 2010, p. 41):

Limitações de mercado ou manifesto desinteresse de empresas convidadas não se caracterizam e nem podem ser justificados quando inseridas na licitação condições que só uma ou outra empresa pode atender.

Tanto limitações de mercado quanto manifesto desinteresse dos convidados devem ser motivados e justificados no processo, sob pena de repetição do convite.

Não se configura limitação de mercado ou manifesto desinteresse de licitantes quando existirem na praça outros capazes de apresentar propostas, que não foram convidados ou não tomaram conhecimento do certame. (Licitações e Contatos, orientações e jurisprudências do TCU).

Com relação o procedimento, frisou-se anteriormente sobre a simplicidade do mesmo. Sendo assim, sustenta Maria Sylvia Z. Di Pietro (2012, p. 244):

No convite, o procedimento é simplificado: a convocação dos licitantes é feita por escrito, com cinco dias úteis de antecedência, mediante carta-convite dirigida a pelo menos três interessados, escolhidos pela unidade administrativa, e mediante afixação, em local apropriado, da cópia do instrumento convocatório, sendo facultada, ainda, a publicação no Diário Oficial. Recebidos os envelopes com as propostas, seguem-se a classificação adjudicação e homologação. O procedimento pode ser redigido por servidor designado pela autoridade competente, não sendo obrigatória a comissão de licitação.

Portanto, é possível observar que o legislador quis fazer do convite, uma modalidade mais célere, em que o tempo necessário para a execução do processo possa se dar em apenas seis dias, conforme os prazos supracitados.

No que diz respeito à condução do procedimento, evidencia-se que não é necessária uma comissão de licitação para desempenhar as atividades inerentes ao procedimento, simplesmente, a designação de um servidor para tal atribuição será o suficiente. Com isso, embora haja competência desse servidor nomeado, o que se nota é que não há vedação no sentido de que haja um rodízio de servidores para o desempenho dessa atividade, e não havendo, pressupõe mais um ponto crítico, pois o mesmo servidor poderá estar sempre à frente do procedimento, o que pode facilitar eventuais fraudes e conluios. A segregação das funções é um princípio exaltado pela Administração Pública e deve sempre estar presente na rotina das atividades públicas.

Segundo a Instrução Normativa N° 01, de 06 de abril de 2001, do Ministério da Fazenda (BRASIL, 2001), a segregação de funções das estruturas das unidades/entidades deve prever a separação entre as funções de autorização/aprovação de operações, execução, controle e contabilização, de tal forma que nenhuma pessoa detenha competências e atribuições em desacordo com este princípio.

Sendo assim, é bem provável que o servidor nomeado venha a confundir suas funções no desempenho de suas atribuições, estando sujeito ferir o referido princípio. Além disso, caso haja comissão designada, poderiam ser evitados muitos riscos e incorreções, sobretudo possibilitando que fossem tomadas atitudes prudentes e legais dos atos administrativos.

2.2 Tipos de fraude

Diante do processo de crescimento tecnológico, vivemos em um momento em que as notícias se disseminam, principalmente via internet, onde o acesso é livre e muitas vezes ilimitado. Não raro a vinculação de notícias envolvendo fraudes em licitações, sobretudo, em cidades pequenas, causando um grande dano a economia e as condições de vida dessas populações. Em que pese haver tamanho vulto de informações, muitas vezes elas chegam muito tarde, impossibilitando a ação de órgãos de fiscalização e controle. Então, procurando demonstrar de forma mais concreta possível, essas notícias reais que servirão de auxílio nesse momento, em que será feita uma análise dos tipos de fraude e de que forma ocorrem.

As fraudes mais comuns na modalidade convite são: simulação de competição, falsificação de homologação em licitações, adulteração de documentos fiscais, inexecução parcial ou total de contratos, fracionamento da despesa, enfim, o rol se estende de forma inesgotável. Segundo Mendes (2017, [n.p.]) duas fraudes muito comuns são a superestimação e a contração de serviços fantasmas:

A superestimação existe quando é cobrado sobre preço ilegal, de forma que a Administração Pública pague pela obra ou serviço mais do que realmente devesse. Fato esse que pode ser comprovado quando se compara o valor pago e os valores concorrentes no mercado.

Serviços fantasmas são aqueles existentes apenas no papel. Como é o caso da contratação de obra que já se encontra concluído ou de uma que nunca será realizada. Em todos esses casos, tanto o contrato quanto as respectivas despesas são ilegais, uma vez que o obra ou só existe no documento ou já se encontrava finalizada.

Tanto no caso da superestimação, quanto nos serviços fantasmas, geralmente já há uma rotina de desvio de recursos público, onde empresas pré-escolhidas para serem participantes do certame, geralmente denominadas “laranjas”, falsificam documentos para estabelecer preços fora dos padrões de mercado, onde são declaradas vencedoras da licitação. Dá-se ao procedimento todos os trâmites normais, inclusive, empenhando, liquidando e pagando, entretanto, o objeto não é entregue, ou é entregue em quantidades menores no estabelecido, e o restante do valor dividido entre empresas, administradores públicos, agentes fiscalizadores, enfim, pra quem facilitou ou fez vistas grossas para que a fraude pudesse ocorrer.

Vejamos a posição de Trevisan, A. Chizzotti, Ianhez, J. Chizzotti e Verillo (2003, [n.p.]) sobre o tema exposto:

Uma forma de fraudar a prefeitura é por meio de notas superfaturadas. Para serviço que foi realmente prestado e teria um determinado custo, registra-se na nota fiscal um valor maior. Nas licitações, o processo de superfaturamento se dá com cotações de preços dos produtos em valores muito superiores aos de mercado. Nos dois casos, a diferença entre o preço real e o valor superfaturado é dividida entre os fraudadores. Notas preenchidas com uma quantidade de produtos muito superior àquela realmente entregue é outra maneira de fraudar a prefeitura. Nessa modalidade, os valores cobrados a mais e que constam da nota emitida são divididos entre os “sócios”. Diferentemente do superfaturamento de preços, que exige uma combinação entre fornecedores, o superfaturamento de quantidades só depende do conluio de um fornecedor com o pessoal da prefeitura que atesta o recebimento.

Em abril desse ano, segundo o site de notícias G1 (STOCHERO, 2017), foi deflagrada uma operação pela Polícia Federal em atuação conjunta com o Ministério Público Federal. A operação tinha por objeto, a suspeita de irregularidades nas compras de materiais, passagens aéreas e hospedagens da Confederação Brasileira de Desportos Aquáticos. Segundo o site (STOCHERO, 2017), a investigação analisou três convênios para o investimento na compra de equipamentos de natação no valor de R$ 1,5 milhão, sendo que o valor foi pago e os materiais nunca foram entregues. A polícia ainda descobriu que a empresa que vendeu os equipamentos era de fachada, e no endereço da sua sede, funcionada um pet shop.

Outro caso recente, investigado pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande no Norte, ocorreu em municípios do Estado do Rio Grande no Norte. Segundo o site de notícias Tribuna do Norte (MP INVESTIGA..., [s.a.], 2017), houve desvio de recursos públicos na execução de contratos de recuperação de automóveis e fornecimento de peças automotivas, entre dezembro de 2013 e dezembro de 2016. Conforme o site (MP INVESTIGA..., [s.a.], 2017) havia uma organização criminosa formada por servidores públicos municiais e empresários da região, onde diversos serviços de conserto de automóveis pagos pelo Município de Santana do Matos não foram prestados, inclusive havendo a emissão de notas fiscais falsas, constando o fornecimento de peças nunca recebidas.

A simulação de competição entre participantes também é recorrente, segundo o site G1 (RESENDE, 2016), da região de Goiás, a Polícia Civil da localidade fez investigações durante um ano, tendo como suspeita agentes públicos do município de Palmelo, no Estado de Goiás. A operação denominada Luz da Verdade, constatou que havia irregularidades por meio da

simulação de competição e serviços contratados que não foram prestados desde o ano de 2009, causando um prejuízo de mais de R$ 500.00,00 aos cofres públicos.

De acordo com os autores Trevisan, A. Chizzotti, Ianhez, J. Chizzotti e Verillo (2003, [n.p.]):

Existem quadrilhas especializadas em fraudar prefeituras com a participação do poder público municipal. Esses grupos e seus especialistas são formados localmente, ou trazidos de fora, já com experiência em gestão fraudulenta. O objetivo é implantar ou administrar procedimentos ilícitos, montar concorrências viciadas e acobertar ilegalidades.

Um caso que gerou grande repercussão na mídia do país se deu em torno de uma prefeita do Município de Bom Jardim, no Estando do Maranhão. Conhecida como “prefeita ostentação”, nome este dado em vista do grande número de carros de luxo, festas, lanchas e viagem que fazia e exibia em redes sociais segundo reportagem exibida no site de notícias UOL (GAMA, 2017). A prefeita foi acusada de desvios de recursos públicos ao fraudar uma licitação para aquisição de uniformes escolares, quando houve o direcionamento da empresa vencedora, a qual não atuava no ramo de confecção de vestimentas. Segundo o site (GAMA, 2017), o certificado de regularidade do FGTS da empresa foi emitido após a realização do processo licitatório, na tentativa de esconder os vícios e o direcionamento da licitação. Pouco tempo antes, diante da extensa ficha de ações em que responde perante a justiça, a agente pública foi denunciada em 2015 pelo MPE (Ministério Público Estadual) por desvio de recursos destinados a aquisição de merenda escolar, onde as investigações apontaram que os alunos eram dispensados mais cedo das aulas, justamente para não ganharem a alimentação.

Sendo assim, evidenciasse que diante da diversidade de casos e de formas de desviar os recursos públicos as fraudes em licitações são maiores do que imaginamos. Conforme constatado, há quadrilhas especializadas na prática de atos de ilegalidade na busca do benefício próprio, sem levar em conta a repercussão que isso pode gerar na comunidade. Salienta-se que os casos descritos e outros milhares que circulam nos meios de comunicação, são apenas aqueles em que as autoridades tiveram conhecimento, deixando de lado outros inúmeros que sequer chegam ao conhecimento e não puderam ser coibidos ou combatidos e causaram prejuízo aos cidadãos.

2.3 Modos de fiscalização

Quando falamos em fiscalização dos atos da administração pública, nos vem à cabeça uma série de fatores que devem ser levados em conta, principalmente por que vivemos em um meio bastante burocrático, onde as atribuições de cada órgão possuem uma extensa gama de peculiaridades. Não há um órgão específico que tenha competência exclusiva para analisar e fiscalizar as licitações. Possuímos órgãos de fiscalização, certamente, entretanto, essa é apenas uma de suas competências.

Inicialmente cabe análise a prerrogativa da própria administração pública em corrigir seus atos, seja por ilegalidade ou por algum vício que os torne insanável. Dessa forma, estamos diante do princípio administrativo da autotutela. Segundo definição de Fernanda Marinela (2015, p. 96) “o princípio da autotutela estabelece que a Administração Pública pode controlar seus os seus próprios atos, seja para anulá-los, quando ilegais, ou revoga-los, quando inconvenientes ou inoportunos, independente de revisão pelo judiciário”.

Embasando ainda a definição, conforme dispõe a Súmula 346 do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 1963): a Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Por oportuno, vejamos o que dispõe a Súmula 473 (BRASIL, 1969) do referido órgão colegiado:

Súmula 473: a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Cabe ainda, mencionar aqui jurisprudência sobre o assunto em questão (BRASIL, 2014):

EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO PÚBLICA. REVOGAÇÃO.

INTERESSE PÚBLICO. CONVENIÊNCIA. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do Art. 49 da Lei nº 8.666/93, a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. 2. À Administração Pública, no âmbito de seu poder discricionário, é dado revogar o procedimento licitatório, por razões de interesse público. Todavia, ao Poder Judiciário compete apenas avaliar a legalidade do ato, de maneira que lhe é vedado adentrar o âmbito de sua discricionariedade, fazendo juízo a respeito da

conveniência e oportunidade, bem como acerca da efetiva existência de interesse público. (TRF4, AG 5029348-72.2013.404.0000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 19/03/2014).

Dessa forma, cabe à própria administração o controle de seus atos nos casos acima destacados, onde deve exercer seu controle interno de forma a evitar processos licitatórios viciados, ou ilegais. Importante salientar que esse é um dos deveres dos servidores públicos federais, ao constatar qualquer irregularidade deve levar a ciência da autoridade superior ou a autoridade competente, conforme dispõe o art. 116, inciso VI, da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, aplicada também por analogia aos Estados, DF e Municípios que de regra também dispõe nos seus respectivos Estatutos.

Superada a competência da própria administração pública, veremos que segundo a previsão do art. 74 § 2° da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988, [n.p.]) “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União”. De outro lado, no que diz respeito às competências do Ministério Público, conforme o art. 129 inciso III, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988, [n.p.]), cabe ao órgão “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Há competências também da Controladoria Geral da União para receber denúncias de irregularidades, conforme o Decreto n° 4.177 de 28 de março de 2002.

Ademais, cabe trazer a contribuição de Mourão e Couto (2011, p. 42):

Cabe ressaltar a importância da comissão de licitação no que se refere ao controle dos diversos procedimentos a serem realizados no curso do processo licitatório, cabendo-lhe zelar pela observância das normas aplicáveis, a fim de assegurar a lisura de tal processo.

Ao mesmo tempo, há o controle externo da licitação que é exercido por diferentes órgãos e pelos cidadãos. Nesse sentido, tal fiscalização pode ser desempenhada pelo Ministério Público, de acordo com o art. 129 da CR/88, pelo Poder Legislativo, que pode se valer, também, de comissão parlamentar de inquérito, pelos Tribunais de Contas, nos termos do art. 71 da CR/88, e pelo Poder Judiciário.

Sendo assim, podemos observar que há duas formas de controle, o externo desempenhado por diferentes órgãos, entre eles o Ministério Público, a Controladoria Geral da União, o Poder Legislativo, os Tribunais de Contas e pelo Poder Judiciário e o controle

interno, autotutelado pela própria Administração Pública no desempenho de suas competências.

2.3 Responsabilização administrativa, civil e penal

Antes de falarmos sobre a questão punitiva, a qual, possui o Estado o dever de prestar a tutela jurisdicional e aplicar uma pena ao responsável pelo dano causado de forma a coibir novas práticas e a restituir quando possível o bem jurídico ferido, se faz necessário analisar outro aspecto. Se o Estado, possui tipos penais definidos em diversas leis, além de sanções administrativas e civis, também com diversas previsões legais, por qual motivo a corrupção no Brasil se dissemina de forma exponencial? Pensamos ser necessário fazer essa reflexão prévia para demonstrar desde já, que deve existir algum problema. Passaremos a analisar essa questão ao final do tópico.

Desde já, salientamos que a legislação sobre o assunto é muito vasta, motivo pelo qual se procurará voltar-se de forma mais objetiva às sanções relacionadas com o Direito Administrativo, de forma a fazer uma análise genérica sobre outros campos do Direito.

Incialmente, veremos que parte das punições para quem comete algum ilícito contra as licitações, encontra previsão na própria Lei n° 8.666/93. A lei traz tópicos com sanções administrativas, crimes e penas, e também dispositivos com o procedimento judicial aplicável. Segundo Domingues (2017, [n.p.]), o legislador, ao tipificar as condutas da referida Lei, buscou o resguardo do patrimônio público, bem como a moralidade dos agentes no exercício de função perante a Administração Pública.

Entretanto, não menos importante, a Lei n° 8.429, de 02 de junho de 1992, que trata sobre as improbidades administrativas, também merece destaque. A improbidade pode ser definida como um ato ilícito cometido por agente público que não condiz com os princípios administrativos, pressupõe desonestidade e deslealdade, e as penas dessa lei são aplicadas independentemente de outras sanções civis ou penais. A Lei 8.429/92 veio para disciplinar o art. 37, § 4°, da Constituição Federal de 1998 (BRASIL, 1988, [n.p.]), in verbis: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Há três tipos de atos administrativos que configuram improbidade administrativa. Segundo Alexandrino e Paulo (2015), embora algumas delas representem meras condutas omissivas, podemos destacá-las: as que importam enriquecimento ilícito, as que causam prejuízo ao erário e os atos que atentam contra os princípios da administração pública. Há ainda os atos de improbidade decorrentes da concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário, que não será objeto de estudo. Os três tipos se enquadram nos artigos 9 a 11 da Lei n° 8.429/92. Portanto, há necessidade de se diferenciar a conduta realizada (ou omissiva) e enquadrá-la em um dos artigos postos na Lei n° 8.429/92.

Conforme nos ensinam Alexandrino e Paulo (2015, p. 995):

É considerado ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade públicos.

É considerado ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres do Poder Público Por último, é considerado ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. (Grifos nossos).

Poderão incorrer nos atos de improbidade administrativa, os agentes públicos, ou

quem induza ou concorra pra a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta, ou seja, não é somente funcionário público que se sujeita

as sanções da Lei. Nesse ponto, abrindo um parêntese, o legislador não incluiu a responsabilidade das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, dessa forma, em 1° de agosto de 2015, entrou em vigor a Lei n° 12.846, com o objetivo de preencher essa lacuna. Ademais, se faz necessário nesse contexto, sabermos quem pode ocupar o polo passivo nessa relação, dessa forma, o art. 1° da Lei n° 8.429/92 (BRASIL, 1992, [n.p.]), dispõe:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de

cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Sendo assim, quem incorrer em praticar algum ato descrito na lei como improbidade administrativa, estará sujeito as penas previstas na lei, o que dependerá da gravidade da infração, as quais tem previsão no art. 12 da Lei n° 8.429/92 (BRASIL, 1992, [n.p.]), vejamos quais são:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Segundo sustenta Franco Junior (2017, p. 12), “estas sanções configuram reparações por danos materiais e morais e são traduzidas por provimentos jurisdicionais cumuláveis, cujas naturezas são múltiplas: condenatórias, desconstitutivas e restritivas de direitos”. No caso das condenatórias, conforme o referido autor “inserem-se entre as sanções de natureza condenatória, o ressarcimento do dano, o pagamento de multa civil e a perda dos bens ou valores ilicitamente acrescidos ao patrimônio do agente público ou de terceiro beneficiado”. E entende-se que seja uma forma de responsabilização civil, com previsão inclusive no Código Civil de 2002. No que tange as sanções desconstitutivas, tem-se a perda da função pública. E