UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
LÉIA NUBIA PASCHOAL
OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ NO PROCESSO PENAL: IMPARCIALIDADE X VERDADE REAL
Ijuí (RS) 2012
LÉIA NUBIA PASCHOAL
OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ NO PROCESSO PENAL: IMPARCIALIDADE X VERDADE REAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ – Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientadora: MSc. Patrícia Marques Oliveski
Ijuí (RS) 2012
ANA BÁRBARA MALLMANN MARCHT
O DIREITO DO CONSUMIDOR E O FENÔMENO DA (DES) JUDICIALIZAÇÃO DE CONFLITOS CONSUMERISTAS POR MEIO DA EFETIVIDADE DO PROCON
Trabalho final do Curso de Graduação em Direito aprovada pela Banca Examinadora abaixo subscrita, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito e a aprovação no componente curricular de Trabalho de Curso
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas
Ijuí, 26 de novembro de 2012 __________________________________________ (Fabiana Fachianetto Padoin – Mestre - UNIJUÍ) _________________________________________
Dedico este trabalho aos meus pais, meus irmãos, meus avós e ao meu marido por todo o amor e dedicação para comigo, por terem sido a peça fundamental para que, eu tenha me tornado a pessoa que hoje sou.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pelas oportunidades que me foram dadas na vida, principalmente por ter conhecido pessoas e lugares interessantes, mas também por ter vivido fases difíceis, que foram matérias-primas de aprendizado;
Ao meu pai Luiz e minha mãe Neiva, por todo amor e dedicação que sempre tiveram comigo, especialmente a minha mãe, por ser tão dedicada e amiga, por ser a pessoa que mais me apóia e acredita na minha capacidade, meu agradecimento;
A minha avó Elma, por estar sempre torcendo e rezando para que meus objetivos sejam alcançados, e ao meu avô Altino, por todo o amor que ambos me dedicaram meu eterno amor e agradecimento;
Aos meus irmãos pelo carinho que sempre tiveram comigo.
Dedico em especial este trabalho ao meu marido Uiliam, pelo seu companheirismo e pela paciência em todos os momentos deste atribulado ano, pela disponibilidade e atenção, assim como providencial amparo nos momentos de dificuldade.
Aos amigos que fiz durante o curso, pela verdadeira amizade que construímos. Sem eles essa trajetória não seria tão prazerosa;
A todos os professores do curso de direito, pela dedicação e ensinamentos disponibilizados nas aulas;
Agradeço principalmente àqueles que não acreditaram, pois estes sim é que fizeram com que eu fosse em frente e provasse que seria possível.
Por fim, agradeço a minha sogra Carla (in memorian) que auxiliou em pesquisas para o projeto deste trabalho.
"O julgamento não pode ser feito com base em em ponderações, se é possível um juízo de certeza".
RESUMO
O trabalho que ora se apresenta versa sobre os poderes instrutórios do juiz no processo penal, seus limites à produção de provas diante do princípio da verdade real e da imparcialidade do julgador. Traz uma análise do papel do juiz na iniciativa probatória, desde a época em que era apenas um mero expectador de provas, até os dias atuais, o qual se apresenta numa posição mais ativa, preocupando-se com as conseqüências que sua decisão poderá acarretar às partes, garantindo, desta forma, uma adequada prestação jurisdicional. Analisou-se a Lei 11.690/2008 que alterou alguns dispositivos do Código de Processo Penal, os quais regem o sistema das provas. Potencializou-se o poder instrutório do julgador em relação à redação do artigo 156, I Código de Processo Penal, pois se facultou ao magistrado agir de ofício, mesmo antes da pretensão acusatória. Nessas condições foi averiguada a disposição principiológica que restringe a atividade probatória em matéria processual penal, qual seja, o principio da imparcialidade, confrontando-o com o princípio da verdade real. No desfecho dessa discussão, restou claro que a realização da Justiça, nos diversos significados que assume na esfera criminal, só poderá ser atingida, em determinadas situações, mediante uma interpretação ponderada das vedações que o princípio da imparcialidade traz à produção de provas, de modo que haja compatibilidade entre ambos os princípios.
Palavras-Chave: Poderes Instrutórios. Juiz. Imparcialidade. Verdade real.
ABSTRACT
The work herein presented deals with the powers of investigation is the judge in the criminal proceedings, limits the production of evidence before the beginning of the real truth and impartiality of the judge. Offers an analysis of the role of the judge in the evidentiary initiative, from the time it was just a mere spectator of evidence, until today, which is presented in a more active stance, worrying about the consequences that its decision may lead to parts, ensuring thus a proper adjudication. We analyzed the 11.690/2008 Law amending some provisions of the Code of Criminal Procedure, which govern the system of evidence. Potentiated up the instructive power of the judge in relation to the wording of Article 156, Code of Criminal Procedure I, because it has provided the magistrate acting craft, even before the libelous claim. In these conditions was verified principled provision that restricts activity probative in criminal procedure, namely, the principle of impartiality, confronting him with the principle of the real truth. On the outcome of this discussion remains clear that the realization of justice, which assumes different meanings in the criminal sphere, can only be achieved, in certain situations, weighted by an interpretation of the seals that the principle of impartiality brings the production of evidence, so there is compatibility between both principles.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 O PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE E A BUSCA DA VERDADE REAL NO PROCESSO PENAL ... 11
1.1 A garantia da imparcialidade judicial no processo penal ... 11
1.2 A busca da verdade real no processo penal ... 20
1.3 Conflito entre os princípios segundo Robert Alexy ... 25
2 A REFORMA PROCESSUAL PENAL DE 2008 E O PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ ... 34
2.1 Os sistemas probatórios no processo penal ... 35
2.1.1 Sistema de Prova Legal ou tarifado ... 38
2.1.2 Sistema da livre convicção ... 39
2.1.3 Sistema da persuasão Racional ... 40
2.2 As finalidades da reforma penal e a emergência dos poderes instrutórios do juiz. ... 42
2.3 O poder instrutório do juiz e o conflito entre o princípio da imparcialidade e a busca da verdade real e suas conseqüências ... 49
CONCLUSÃO ... 64
INTRODUÇÃO
O presente trabalho analisa a atuação do juiz no processo penal, principalmente no âmbito probatório, face ao conflito existente entre a busca da verdade real dos fatos pelo juiz e a limitação desta busca frente ao comprometimento de sua imparcialidade.
No primeiro capítulo examina-se os princípios da imparcialidade, que tem como escopo primordial o de afastar qualquer possibilidade de influência sobre uma decisão que será prolatada, e o da busca da verdade real que tem como objetivo a reconstrução completa dos fatos, tal como se deram, evitando-se, assim, que um indivíduo seja condenado quando não comprovado, de forma plena, autoria e materialidade delitiva (bem como o nexo entre esta e aquela), é a busca, através da instrução criminal, de que os fatos imputados ao réu, na peça inicial, realmente ocorreram e que ele foi o responsável por estes.
A seguir, analisa-se o conflito entre os princípios, sob a visão do doutrinador Robert Alexy, o qual destaca que todos os princípios têm o mesmo valor e peso, sendo que caso dois ou mais princípios choquem-se, deve ser considerado no caso específico qual princípio deve predominar para se fazer a Justiça. Não se apura a divergência abolindo um dos princípios do elenco de princípios, igualmente não se cria uma norma geral, pela qual um princípio prepondera-se frente ao outro, também não se cria uma regra de exceção, pela qual em teoria um princípio predomina, mas que em certos casos pode sobressai o outro.
Diante disso, não há um favoritismo absoluto de um princípio diante de outro, mas uma preferência condicionada, razão pela qual a resolução do conflito de princípios se dá por meio da ponderação. Como os princípios são „mandados de otimização‟ precisam ser aplicados, para melhor acolher a urgência da sociedade. Para apreciar, qual princípio é o mais justo, se aplica o princípio da proporcionalidade, como critério de importância.
No segundo capítulo examina-se os tipos e características dos sistemas probatórios existentes, os aspectos históricos, o conceito de prova, o objeto, o objetivo, bem como sua apreciação e os sistemas de avaliação probatória, quais sejam: o Sistema de Prova Legal ou tarifado, Sistema da livre convicção e o Sistema da persuasão Racional (sistema adotado atualmente por nosso ordenamento jurídico).
A seguir, a pesquisa versa sobre a reforma processual de 2008, trazida pela Lei 11.690/2008, a qual buscou projetar novas regras reguladoras do sistema probatório introduzindo regras acerca da emergência dos poderes instrutórios do juiz, os quais tem seu principal fundamento no artigo 156 do Código de Processo Penal, que estabelece a determinação de ofício, diligências para dirimir dúvida, sobre ponto relevante, a produção de provas.
Por fim, buscou-se comparar o conflito e a compatibilidade entre os princípios estudados frente à função do julgador e a problemática do cabimento dos poderes instrutórios do magistrado, a confrontação entre as limitações à produção de prova no processo penal e a busca pela Justiça. O objetivo do trabalho está na finalidade de investigar o sistema probatório brasileiro e atuação do juiz no processo penal, na medida da necessidade do processo, determinar a produção, de ofício, das provas que entender imprescindível para um bom julgamento da lide, a fim de se obter um devido processo legal, sendo necessário que as partes sejam tratadas com igualdade, tendo um Juiz imparcial para o correto julgamento da causa.
Neste âmbito se analisa a importância do impulso oficial para o bom andamento do processo, sem que com isso ocasione a perda da imparcialidade do juiz. Neste sentido, o presente estudo visa analisar as diferentes posições do juiz, seja como um mero expectador de provas, seja atuando de forma ativa no deslinde da demanda, sem, contudo, ferir princípios que norteiam o processo. Com isso verificar-se-á a importância da responsabilidade que foi conferida ao magistrado, a fim de que esses poderes possam ser bem utilizados e não configurem justificativa para o arbítrio e conseqüentemente em nulidades processuais.
1 O PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE E A BUSCA DA VERDADE REAL NO PROCESSO PENAL
Considerando as imprevisíveis hipóteses no curso de um processo, cujo objetivo é a solução do conflito de interesses contraditórios, ao juiz compete à ilação instrutória, mediante a possibilidade de uma das partes estar em situação mais vantajosa que a outra, a fim de que seja cumprido o princípio da igualdade e efetuado o ideal de justiça.
A atual utilização do direito penal tem se mostrado, algumas vezes, distorcida, desrespeitando garantias constitucionais, submetendo o indivíduo sob argumentos falaciosos de necessidade de combate ao crime, prevenção geral e necessidade de demonstrar a eficácia de decisões do Judiciário. Em que pese argumentos favoráveis, deve-se lembrar que o direito penal só se efetiva e pode punir o indivíduo através de um processo penal que respeite a todos os preceitos constitucionais, para que, dessa forma, o direito fundamental do réu à liberdade possa ser afetado como forma de repressão ao crime e aplicação do preceito secundário previsto na norma penal incriminadora.
Tendo em vista tais aspectos, o processo penal brasileiro adota como regra, o modelo acusatório, separando a função julgadora da função acusatória, permitindo que o réu, assim, não corra o risco de ser julgado por um magistrado que já tenha um ''pré-julgamento'' formado antes do final da fase de instrução processual. Diante disso, deve se buscar a verdade real para que o julgamento realmente seja adequado aos fins pretendido pelo legislador, não devendo o juiz portar-se como um mero espectador do litígio travado entre as partes. Entretanto, sob esse argumento, não se pode dilatar os poderes instrutórios dados ao juiz, muito menos permitir que o mesmo se confunda com o órgão acusatório, deixando sua função de órgão julgador, imparcial.
1.1 A garantia da imparcialidade judicial no processo penal
A imparcialidade é um termo que reflete a idéia de não privilegiar ninguém, não podendo haver nenhuma vantagem a nenhuma parte. O contrário da imparcialidade é a parcialidade, na qual há uma regalia para com alguém.
Não obstante ser uma norma prevista na Declaração Universal dos Direitos dos Homens, na Declaração Americana dos Direitos do Homem, Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e no Pacto de San José Da Costa Rica, não está prevista na Constituição Federal. Nela existe somente referência ao princípio da independência do poder judiciário, havendo omissão quanto à questão de imparcialidade dos juízes.
Não obstante isso, no entender de Ana Paula Oliveira Ávila (2010), a existência de previsão de uma norma não é condição sine qua non para que exista o reconhecimento de sua existência, ao passo que os princípios a adoção de determinado comportamento a fim de realizar um estado ideal de coisas, é plenamente possível que eles estejam implícitos no texto legal.
Diante desta possibilidade, uma interpretação teológica da Constituição Federal implica o reconhecimento da imparcialidade, apresentando-se como um instrumento para uma série de princípios e garantias fundamentais. Considerado, como um dos pilares em que se ergue o Estado Democrático de Direito, consagrado pela Constituição Federal, visto exigir do Estado juiz, um posicionamento de desinteresse no favorecimento ou não de uma das partes, tal princípio traz a idéia de um “princípio supremo do processo”, conforme elenca (LOPES JUNIOR 2006. p 83).
Neste ditame, o fato de a sentença ser proferida por alguém situado na posição de um terceiro, alheio a interesses das partes, representa uma condição fundamental para que o juiz opere, sem a qual não se poderia falar em exercício de jurisdição, sendo a mais essencial característica de justiça.
Tal princípio tem o propósito de dar a sociedade uma prestação jurisdicional da forma mais imparcial possível, livre de interesses e vícios, que impedem que sejam proferidas decisões injustas, colocando-se o magistrado em uma posição processual entre as partes e também acima delas, para que ele possa exercer a sua função primordial dentro do processo, pelo que deve assumir uma postura de imparcialidade, de desinteresse em favorecer de uma das partes.
A imparcialidade do juiz tem como ponto principal afastar qualquer possibilidade de influência sobre uma decisão que será prolatada, garantindo antes de tudo a verdade, dando a
cada um o que é seu. Dito isso, conforme menciona André machado Maya, (2009, p. 118) “não basta que o juiz seja alheio aos interesses dos litigantes, mas que assim pareça ser. Impõe-se desse modo, ao judiciário a missão de mostrar a sociedade que a justiça está sendo feita.”
Aliás, o principal objetivo do princípio da imparcialidade equipara-se com o objetivo do princípio do direito administrativo, princípio da impessoalidade, uma vez que neles existe uma proibição clara quando da tomada de decisões que resultem no benefício de alguma parte. No caso do princípio da imparcialidade há o vinculo na atuação do juiz criminal.
No entender de Kledson José Pereira Do Vale (2012) foram conferidas garantias constitucionais ao magistrado, pensando na efetividade deste princípio, de forma a torná-lo livre e independente, impedindo que de alguma forma ele fosse compelido por pressões externas que circundam o processo. Por tais razões, foram garantidas constitucionalmente a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Assim sendo ao se consagrar o sistema acusatório na Constituição Federal, impondo a observância do princípio da imparcialidade, retira do magistrado a persecução penal, haja vista o mesmo ter que entregar a sociedade decisões justas. Embora essa imparcialidade material no processo seja difícil de ser alcançada pelos juízes, tendo em vista, a formação moral, psíquica e religiosa dos mesmos, é justamente em decorrência desses fatores, que a persecução penal pelo sistema acusatório é entregue ao Ministério Público, este sim, parte no processo, além de fiscalizador da aplicação da lei.
Por este motivo, muitas vezes há a violação do sistema acusatório, e aliado a isso a violação do princípio da imparcialidade, quando o juiz abandona sua função de julgar, para se dedicar exclusivamente à persecução penal, em busca de uma verdade real contaminando a pureza das decisões. É inegável que o que materializa e revela o sentimento humano não são as intenções, mas os atos. O que fica para a história não são os desejos, mas as ações ou omissões perpetradas.
Dessa maneira, o exercício legítimo e legal da jurisdição pressupõe que, no caso concreto, o magistrado o faça não só com imparcialidade subjetiva (dimanada de sua relação com qualquer das partes), mas também com a chamada imparcialidade objetiva, que deriva
não da relação do juiz com as partes, e sim de sua relação com os fatos da causa cuja apreciação lhe é submetida. Segundo Cintra, Ginover e Dinamarco (2012, p. 61):
A incapacidade subjetiva do juiz, que se origina da suspeita da sua imparcialidade, afeta profundamente a relação processual. Justamente para assegurar a imparcialidade do juiz, as Constituições lhe estipulam garantias (CF art. 95), prescrevem lhe vedações (art. 95, § único) e proíbem juízes e tribunais de exceção (art. 5º, inc. XXXVII).
Assim, os tribunais de exceção contrapõem a figura do juiz natural, que garante a independência e a imparcialidade do órgão julgador, pré-constituido pela Constituição Federal.
Nesse sentido, o Código de Processo Civil em seus arts. 134 e 135 elenca os motivos de impedimento e de suspeição do juiz, e o Código de Processo Penal em seus arts. 252 e 254. Aos Tribunais de Exceção, cuja vedação é um dos direitos individuais resguardados pela Constituição Federal, contrapõe-se o juiz natural, que é aquele previsto expressa ou implicitamente na Constituição Federal. É aquele investido de funções jurisdicionais, atributo só conferido aos juízes ou tribunais, mencionados explícita ou implicitamente em norma jurídico-constitucional.
Rui Portanova (1997, p. 40) ao se manifestar sobre o tema diz que “a importância da imparcialidade vai além do texto legal suas previsões casuísticas”. Para ele o juiz deve ser uma terceira pessoa em relação às partes, devendo ser um estranho aos interesses e posições dos litigantes.
Diante desse tipo de posicionamento é que se deve analisar a postura do juiz, que tem de compreender adequadamente o sistema acusatório adotado pela Constituição, e os princípios conformadores do Estado Democrático de Direito, uma vez que, se não é possível a neutralidade, por outro lado não se pode abrir mão de uma atuação equilibrada e suficiente para não comprometer a garantia de igualdade entre as partes no processo.
Assim, a imparcialidade deve ser uma garantia de justiça para as partes, e por essa razão devem elas exigir um juiz imparcial para solucionar as causas que lhe são submetidas, pois somente através da garantia de um magistrado imparcial é que o processo poderá representar um instrumento de justiça e ética na solução dos conflitos.
E, para assegurar essa imparcialidade e a independência do julgamento, o magistrado deve ser mantido eqüidistante das partes, a fim de evitar que os litigantes sejam submetidos à jurisdição excepcional.
A isenção, em relação às partes e aos fatos da causa, é condição indeclinável do órgão jurisdicional, para o proferimento de um julgamento transparente e justo. O juiz deve ser superpartes, essa é a primeira condição para que possa exercer sua função dentro do processo. Tal princípio é pressuposto para que a relação processual se estabeleça com validade. Diante disso é que se diz que é órgão jurisdicional deve ser subjetivamente capaz.
Subjetivamente capaz é aquele magistrado que não tem sua imparcialidade amarrada pelo impedimento ou pela suspeição. Sua imparcialidade resulta em garantia de ordem pública. É uma garantia não só das partes, mas também do próprio Estado que deseja que seja cumprida a lei, e também do próprio juiz, que ficará resguardado de qualquer suspeita sobre seus atos.
O princípio da imparcialidade, mais do que uma norma, é uma urgência para o exercício da jurisdição. Se o Estado decidiu trazer para si a função da jurisdição, também trouxe as responsabilidades de dar as partes decisão justas, uma vez que se para a parte é proibido fazer justiça com “as próprias mãos”, deve o Estado prestar o amparo necessário à resolução do conflito, agir no processo, e para isso, presume-se obrigatoriamente que o Estado exija a comando imparcial do processo daquele que exerce a jurisdição, até porque, como salienta Dinamarco (1998, p. 185), para "que se legitime a imperatividade dos atos e decisões estatais no exercício da jurisdição, o primeiro requisito é a condição imparcial do juiz, o qual deve ser estranho à pretensão, ao litígio e aos litigantes".
Um Juiz parcial geraria insegurança jurídica, pois ninguém respeitaria as decisões de um magistrado pendente a uma só parte, visto que as decisões seriam tomadas por interesses outros que não os ideais constitucionais. Nos termos do Art. 8º, do Pacto de San José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, que trata das garantias judiciais do acusado, revela-se a preocupação com a imparcialidade do julgador:
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Assim, sendo o Brasil signatário do Pacto de San José da Costa Rica – que foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto no. 678, de 06/11/92 e que tem status de supralegalidade, conforme entendimento do STF (cf. precedentes: HC 87585 e RE 466343) -, obrigou-se a garantir a todas as pessoas o direito de ser julgado por um juiz imparcial.
Dessa forma, a violação do princípio da imparcialidade impede o juiz de praticar qualquer ato, seja administrativo ou jurisdicional. Nesse sentido é a posição de Paulo Rangel (2004, p. 56), analisando a questão sob a ótica do sistema acusatório:
A imparcialidade do Juiz tem perfeita e íntima correlação com o sistema acusatório adotado pela ordem constitucional vigente, pois, exatamente visando retirar o Juiz da persecução penal, mantendo-o imparcial, é que a Constituição Federal deu exclusividade da ação penal ao Ministério Público, separando, nitidamente, as funções dos sujeitos processuais.
Segundo o Código de Processo Penal, o Juiz perde a imparcialidade quando se torna suspeito ou impedido (arts. 252 e 254, do CPP).
Ademais, pode se ter por violado o princípio da imparcialidade, ainda, por quaisquer outras razões, desde que possuam o condão de interferir no senso decisório do magistrado, como quando profere decisão de carga.
Aquino e Nalini (1997, p. 151) assim se manifestaram acerca da condição humana do magistrado:
O Juiz, sem prejuízo, é um homem também; se é um homem é também ele uma parte. Isto de ser ao mesmo tempo parte e não parte, constituí a contradição na qual se debate o conceito de Juiz. Isto de ser o Juiz um homem e de dever ser mais que um homem, constitui seu drama.
De outro lado, o que merece destaque é a argumentação de Bedaque (2001, p. 108), que leciona: "Não seria parcial o juiz que, tendo conhecimento de que a produção de
determinada prova possibilitará o esclarecimento de um fato obscuro, deixe de fazê-lo e, com tal atitude, acabe beneficiando a parte que não tem razão?”
Para Barbosa Moreira, (1991, p. 39.)
Ao juiz não deve importar quem vença o litígio, que saia vitorioso o indivíduo "x" ou o indivíduo "y" considerados nas suas características de indivíduos. Mas deve importar, sem sombra de dúvida, que saia vitorioso quem tem razão. Ao juiz, como órgão do Estado, interessa que vença aquele que efetivamente tenha razão.
Juiz imparcial é aquele que aplica a norma a fatos efetivamente verificados, sem que se deixe influenciar por outros fatores que não seus conhecimentos jurídicos. Para manter sua imparcialidade, basta que se limite ao exame dos fatos, cuja produção nos autos se faz mediante as provas. Não importa quem as traga, mas que o provimento jurisdicional não sofra influência de outros elementos. Para que o juiz mantenha a imparcialidade, diante de uma prova por ele determinada, é suficiente que permita às partes manifestarem-se sobre ela.
Por fim, ao exercer o poder jurisdicional, o juiz deve pautar pela realização da justiça, valor máximo objetivado pelo direito. A participação mais ativa do juiz na construção de elementos probatórios, determinantes de seu pleno convencimento dos fatos alegados pelas partes, não é argumento suficientemente fundado para atingir a imparcialidade do juiz. E que esta por sua vez, em nada limitaria ou impediria a iniciativa instrutória do magistrado.
Pelo contrário, agindo dessa forma, o juiz mostra-se um órgão representante da função jurisdicional, atento aos fins sociais do processo. O que ocorre é uma inversão de valores, visto que, parcial é aquele juiz inerte, desinteressado dos escopos sociais, que apesar da existência de provas determinantes para seu julgamento, não as produz, e deixa a parte menos assistida incapacitada de se igualar à outra no plano processual.
Este é o procedimento adotado por José Roberto dos Santos Bedaque (2001, p.108):
Não seria parcial o juiz que, tendo conhecimento de que a produção de determinada prova possibilitará o esclarecimento de um fato obscuro, deixe de fazê-lo e, com tal atitude, acabe beneficiando a parte que não tenha razão? Para ele não deve importar que vença o autor ou o réu. Importa, porém, que saia vitorioso aquele que tenha razão, ou seja, aquele cuja situação da vida esteja protegida pela norma de direito material, pois somente assim se pode falar que a atividade jurisdicional realizou plenamente sua função.
Nesse sentido, a imparcialidade objetiva demanda que, antes do momento de proferir a sentença, o juiz não tenha pré-juízos acerca dos fatos da causa sub judice. Esses pré-juízos podem decorrer do contato prévio do juiz com os fatos do processo. Pode, ainda, derivar da indevida antecipação de seu convencimento, materializando um pré-julgamento da causa.
Nessa conjuntura jurídica nos ensina o Ministro Cézar Peluso, do STF, acerca da falta da imparcialidade objetiva:
Incapacita, de todo, o magistrado para conhecer e decidir causa que lhe tenha sido submetida, em relação à qual a incontornável predisposição psicológica nascida de profundo contato anterior com as revelações e a força retórica da prova dos fatos o torna concretamente incompatível com a exigência de exercício isente da função jurisdicional. Tal qualidade, (...), diz-se objetiva, porque não provém de ausência de vínculos juridicamente importantes entre o juiz e qualquer dos interessados jurídicos na causa, sejam partes ou não (imparcialidade dita subjetiva), mas porque corresponde à condição de originalidade da cognição que irá o juiz desenvolver na causa, no sentido de que não haja ainda, de modo consciente ou inconsciente, formado nenhuma convicção ou juízo prévio, no mesmo ou em outro processo, sobre os fatos por apurar ou sobre a sorte jurídica da lide por decidir. Como é óbvio, sua perda significa falta de isenção inerente ao exercício legítimo da função jurisdicional (in voto-vista lançado nos autos do HC 94.641/BA – julgado em 11/11/2008, cujo acórdão foi publicado no DJ de 06/03/2009)
A propósito, Cintra; Grinover e Dinamarco (1997, p. 52), ao discorrerem sobre a questão da imparcialidade do juiz, aduzem:
A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes. Por isso, têm elas o direito de exigir um juiz imparcial: e o Estado, que reservou para si o exercício da função jurisdicional, tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na solução das causas que lhe são submetidas.
No mesmo caminho é a opinião de Tourinho Filho (2008, p. 18): “Não se pode admitir um Juiz imparcial. Se o Estado chamou a si a tarefa de dar a cada um o que é seu, essa missão não seria cumprida se, no processo, não houvesse imparcialidade do juiz.”
A imparcialidade do juiz é máxima, ao passo que dele surge o conceito de justiça, fundamentado nas disposições do ordenamento jurídico. Desse modo, não deve o juiz tomar partido diante de uma ou outra parte. Deve sim, diante das provas trazidas aos autos, agir no processo percorrendo-o em direção do que é recto.
Entretanto, não se pode confundir aquele juiz que cria laços com a parte, daquele que cogita de uma valoração ideológica como qualquer ser humano. Os magistrados são pessoas
como qualquer um de nós, e dessa forma tem culturas, costumes e preceitos éticos que fazem refletir, encarando os obstáculos da vida de uma concepção equivalente ao amadurecimento humano de que fizemos parte. Assim, não se converte em desrespeito ao princípio da imparcialidade do juiz por se tratar de nexo com os vestígios sociais, indispensável de separação da natureza humana, laço fixo e impossível de ser desfeito.
Entretanto o princípio da imparcialidade também exige uma integridade pessoal do magistrado, como ensina Prado (2005, p. 109):
A rigor, a imparcialidade do juiz é vista de dois parâmetros: há os casos de impedimento, pelos quais se objetiva excluir o juiz que possa ter interesse da causa; e existem as hipóteses de suspeição, normalmente voltadas a permitir a substituição do juiz interessado nas partes. De modo geral, as questões que envolvem o primeiro conjunto – causas de impedimento – são impessoais, mas guardam certo vinculo direto com a pessoa do magistrado, enquanto as causas de suspeição são dotadas de caráter predominantemente pessoal.
Ao contrário do que se pensa tal princípio não é preceito particular próprio do nosso ordenamento jurídico. Está previsto universalmente na Declaração dos Direitos Universais do Homem, contida na proclamação feita pela Assembléia Geral das Nações Unidas, reunidas em Paris em 1948: “Toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para determinação de seus direitos e obrigações ou para exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal.”
Ainda, vale destacar que este é mais um dentre muitos princípios que sustentam um processo justo, almejando cada vez mais a proximidade da Justiça, que antes se encontrava mais distante dos cidadãos, hoje, em marcha paralela com a veracidade.
Diante disso, conclui-se que a imparcialidade vai além de o magistrado ser um terceiro entre as partes, uma vez que se caracteriza justamente pela disposição de dizer a verdade, resolvendo de forma honesta a lide, exigindo do juiz uma atuação subjetivamente vinculada ao justo cumprimento da função jurisdicional. Neste ditame, a necessidade de um julgamento proferido por uma autoridade imparcial vincula-se com inúmeros preceitos constitucionais, razão pela qual não se pode negar sua existência constitucional, se configurando tal princípio como uma condição primordial para que um juiz atue com justiça.
É justamente por esta razão que somente é possível chegar a uma sentença justa mediante um procedimento conduzido por um julgador imparcial, sendo sua imparcialidade objetiva enfatizada pela confiança que o judiciário deve passar a sociedade e sua imparcialidade subjetiva pelo fato de que por traz de cada julgamento existe um ser humano, sujeito a influencias de seu subconsciente, oriunda de conceitos íntimos do julgador.
1.2 A busca da verdade real no processo penal
A palavra verdade, do latim varitate tem o sentido de exatidão. Seria ela a conformidade entre o intelecto e a realidade.
Segundo Murad Filho e Botentui (2011), assemelha-se sua definição juridicamente falando, classificando-a em verdade de direito e verdade de fato. A verdade de direito se verifica ao tempo de aplicação da lei ao caso concreto, já a verdade de fato firma-se quando o juízo de valor que o julgador forma acerca de certo caso, estando conforme as provas existentes a respeito do fato.
Primeiramente há de se fazer uma diferenciação entre a verdade formal e a verdade real. A primeira é aquela que resulta do processo, embora possa não encontrar exata correspondência com os fatos, como aconteceram historicamente. A segunda (verdade real) é aquela que chega o julgador, reveladora dos fatos tal como ocorreram historicamente e não como querem as partes que apareçam realizados.
É incontroverso que o principal objetivo da prestação jurisdicional é o de se alcançar à justiça; contudo, há entendimentos divergentes quanto à verdade buscada ser a formal ou a real. A visão mais conservadora do direito processual sustenta que no processo civil o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal, haja vista o fato de que, em regra, a relação jurídico-material que informa a causa cível versa sobre interesse disponível.
A distinção entre verdade real e verdade formal surgiu no confronto entre processo penal e processo civil. No processo civil os interesses são, supostamente, menos relevantes do que os interesses no processo penal em vista dos bens tutelados, a vida, a liberdade e o jus puniendi do Estado. Assim, no direito penal se busca a verdade real e no civil a verdade formal.
Por algumas explicações, na prática o que ocorre é que no processo civil o juiz pode se convencer pela verdade formal, porque, em regra, o direito material versa sobre direito disponível e no processo penal o juiz busca a verdade real por se tratar de direito indisponível, ou seja, aquele direito que a lei considera essencial à sociedade e é tutelado pelo Ministério Público.
É função descobrir a verdade para que a lei possa ser aplicada corretamente. Segundo Barros (2002, p.21):
E descobrir a verdade é oferecer conhecimentos capazes de convencer alguém (no caso o julgador) da existência ou inexistência de determinado fato, ou seja uma relação de identidade, de adequação ou de acordo entre nosso pensamento e as coisas que constituem seu objeto.
A busca da verdade, entretanto, não dá fim ao processo, uma vez que o processo é um instrumento que se destina a assegurar a efetividade do direito. Capez, (2003, p. 26-27) ao tratar do tema ressalta:
No processo penal, o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade não se conformando com a verdade formal constante nos autos ...[omissis]... Esse princípio é próprio do processo penal, já que no cível o juiz deve conformar-se com a verdade trazida aos autos pelas partes, embora não seja um mero espectador inerte da produção de provas ( vide art. 130 do CPC).
O princípio da busca da verdade real representa o princípio da investigação judicial. Tal expressão é a busca do material probatório a fim de pesquisar a verdade real dos fatos, como atribuição e dever do juiz. Por este princípio, o juiz deve buscar a verdade material, admitindo uma livre investigação da prova no interior do pedido e mantendo a imparcialidade na direção e apreciação da prova.
Do que se nota, tal princípio busca a reconstrução completa dos fatos, tal como se deram, evitando-se, assim, que um indivíduo seja condenado quando não comprovado, de forma plena, autoria e materialidade delitiva (bem como o nexo entre esta e aquela). É a busca, através da instrução criminal, de que os fatos imputados ao réu, na peça inicial, realmente ocorreram e que ele foi o responsável por estes.
Ao Estado, entretanto, só importa o interesse efetivamente existente. Por isso o extremo cuidado quanto à verificação dos fatos e a colocação de um outro órgão ao lado do juiz, que supra as possíveis deficiências e omissões das partes, impedindo, assim, que o magistrado deixe a sua condição de neutralidade na tentativa de ir buscar as provas que faltem ao conhecimento fático da causa. Em termos processuais diz-se, então, que o processo civil se aproxima do penal porque o órgão jurisdicional não se dará por satisfeito com a verdade formal, mas unicamente com a verdade real...Uma coisa é a necessidade premente de realização de um interesse em função da extrema relevância do seu conteúdo; à ordem social e jurídica não importa o titular do direito, nem, em contrapartida, o titular da obrigação..., porque importa unicamente o interesse (ou direito) indisponível, o Ministério Público se posiciona, assim como o juiz, inter et supra partes, fazendo o que eventualmente qualquer das partes não faça, porquanto seja imprescindível, antes de qualquer coisa, saber se o interesse existe ou não existe.
Como bem analisado por Silva, professor em Direito Processual Civil, (2002, p. 17-21):
Adota-se a verdade formal como conseqüência de um procedimento permeado por inúmeras formalidades para a colheita das provas, por inúmeras presunções legais definidas aprioristicamente pelo legislador, tais como, preclusão, coisa julgada, revelia, confissão. Em outras palavras, enquanto no processo penal só a verdade real interessa, no processo civil serve a verdade aparente.
Como esse princípio é próprio do processo penal, já que no civil o juiz deve conformar-se com a verdade trazida aos autos pelas partes, embora não seja um mero espectador inerte da produção de provas. Seguindo com o ensinamento de Tourinho Filho (2005, p. 39):
Já no Processo Penal, pelas suas caracterisitcas singulares,torna-se mais fácil chegar à adequatio intelectus et rei. É certo,por outro lado, que, mesmo na justiça penal, a procura e oencontro da verdade real, além de se fazerem com as naturaisreservas oriundas da limitação e falibilidade humanas, submetem-se a certas restrições do próprio ordenamento jurídico quem pedem tal busca.
Capez (2006, p.23) informa que mesmo nos sistemas em que vigora a livre investigação das provas, a verdade alcançada será sempre formal, isso visto não há o que negar de que “o que não está nos autos não está no mundo”.
Pinto (2002, p. 255), em artigo escrito à revista IBCCrim, ao afirmar que a Polícia Judiciária tem por objetivo a busca da verdade real, expõe:
Tal busca não pode estar obstaculizada, sendo uma rocha a contrapor a investigação, dentre outras, a implantação, na forma vista no processo judicial, do contraditório e
da ampla defesa na fase inicial da persecutio criminis. O inquisitivo há de predominar nesse primeiro momento.
Dessa maneira, conforme afirma Capez (2006, p. 36), “A função punitiva do Estado, só pode fazer-se valer em face daquele que, realmente, tenha cometido uma infração; portanto o Processo Penal deve tender a averiguação e descobrimento da verdade real, da verdade material, como fundamento da sentença”.
Segundo Mirabete (2000, p. 44):
Com o princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. Com ele se excluem os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações etc., tão comuns no processo civil. Decorre desse princípio o dever do juiz de dar seguimento à relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar, ex officio, provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto possível, descobrir a verdade dos fatos objetos da ação penal.
Com efeito, aduz Nucci (2006, p. 60):
Falar em verdade real implica em provocar no espírito do juiz um sentimento de busca, de inconformidade com o que lhe é apresentado pelas partes, enfim, um impulso contrário à passividade. Afinal, estando em jogo direitos fundamentais do homem [...] que podem ser afetados seriamente por uma condenação criminal, deve o juiz sair em busca da verdade material, aquela que mais se aproxima do que realmente ocorreu.
O princípio da verdade real, portanto, possui como cerne a idéia de causar no juiz um sentimento de busca, contrário à inércia. Dessa forma, o magistrado não deve contentar-se com a atividade probatória frágil, possivelmente desenvolvida pelas partes, mas sim identificar outras fontes possíveis de buscar a prova, para, dessa maneira, atingir a verdade real. Nesse sentido, ensina Prado (2000, p. 24): “na verdade real não se admite o fundamento de uma decisão com base em presunções ou conjecturas”. É evidente que, uma vez que o objetivo da busca é a verdade indispensável, não pode o juiz dar-se por satisfeito com uma ficção ou presunção, ou seja, com a verdade formal.
Assim, quando vigora o princípio da verdade real, não só as partes têm a possibilidade de desenvolver atividade probatória, mas também, e, principalmente, o juiz. O magistrado deve proceder de forma ativa, buscando a prova a fim de encontrar a verdade dos fatos. Nesse
sentido, preceitua Prado (2000, p. 24), “não só às partes, mas também ao juiz, para a formação de seu convencimento, a lei permite a produção de provas. Essa possibilidade, ou seja, do juiz determinar de ofício a produção de prova, deriva da necessidade da busca da verdade real”. Essa faculdade de buscar a prova encontra-se estampada em nosso Código de Processo Penal e possui um de seus melhores exemplos consolidado no artigo 156.
É importante notar que, na esfera penal, em que se vislumbra a existência de direitos indisponíveis, o magistrado não pode se contentar com a verdade formal, razão pela qual é imposta ao Estado a busca pela verdade real, já que o ordenamento possibilita a colheita de todos os dados necessários à elucidação do crime investigado.
Observe-se que, no princípio dispositivo, o magistrado, na instrução da causa, depende muito da iniciativa das partes no que se refere à produção das provas que servirão ao final, de fundamentação da decisão proferida.
Aponta a doutrina, como fundamento do princípio dispositivo, a necessidade de preservar a imparcialidade do juiz, o que procura explicar o ônus atribuído a cada uma das partes de provar às alegações feitas, ao longo do curso processual, incumbindo a elas a análise da conveniência de demonstrar a veracidade dos fatos. É bem verdade que, atualmente, o juiz não deve se portar como mero espectador do litígio travado entre as partes. Diante da autonomia do direito processual, que se enquadra como ramificação do direito público, a função jurisdicional constitui um poder-dever do Estado, não se podendo mais admitir como ideal o juiz espectador inerte.
De qualquer sorte, no processo penal sempre predominou o sistema da livre investigação das provas, devendo o juiz, como fundamento da sentença, lutar pelo estabelecimento da verdade real, em razão da natureza pública do interesse repressivo tutelado.
Apesar de, no campo do processo civil, o juiz não mais se limitar a assistir inerte à produção das provas, já que tal ramo processual não é mais eminentemente dispositivo, como era antigamente, na maioria dos casos, em decorrência de se discutirem direitos disponíveis em seu seio, pode o magistrado se satisfazer com a verdade formal.
No processo penal, contudo, é tão absoluto o princípio da verdade real que o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deve confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
Na realidade, por serem a verdade e a certeza conceitos absolutos, dificilmente são atingíveis - no processo ou fora dele. Ainda assim o processo penal deve buscar o descobrimento da verdade real, como fundamento da sentença. Insta salientar que, em casos de extrema excepcionalidade, o juiz penal se curva à verdade formal, quando não dispõe de meios para assegurar a verdade real, absolvendo o réu quando inexiste prova suficiente para a condenação.
Embora a verdade real seja um ideal inatingível pelo conhecimento limitado do homem, o compromisso com sua ampla busca é o rumo que, no processo penal, estimula a superação das carências do sistema procedimental. E é, com o sentido de servir à causa da verdade, que o juiz moderno assumiu o comando do processo integrado nas garantias fundamentais do Estado Democrático de Direito, porque não se pode pensar em garantia do devido processo legal sem imaginar um contraditório entre as partes, que tenha como objetivo primordial a busca da verdade real, por meio de debate amplo e ilimitada liberdade provas.
1.3 Conflito entre os princípios segundo Robert Alexy
Considerando a normatividade dos princípios constitucionais, o estudo das formas de resolução dos conflitos entre princípios constitucionais ganha significativa relevância, principalmente se analisados a partir da presente teoria da argumentação jurídica. Tal incumbência exige a rediscussão e a redefinição da hermenêutica constitucional clássica, firmada pela lógica formal-positivista, avançando-se para uma nova hermenêutica constitucional, reforçada pelo raciocínio argumentativo e pela aplicação da máxima da proporcionalidade.
Caldas (2011) aponta que a constitucionalização dos princípios jurídicos e a consolidação de uma cultura de eficiência vinculante dos princípios constitucionais ensejam uma estruturação dos sistemas de resolução das divergências entre os valores constitucionais, deveras correntes em uma Constituição aberta e prolixa como a nossa, que acolhe um sistema
jurídico constitucional extremamente arrojado. Os métodos clássicos de resolução de contradição entre regras jurídicas não conseguem dar resposta às situações em que se chocam dois ou mais princípios constitucionalmente válidos, já que a solução de conflitos entre princípios deve vencer o prisma da validade e alcançar a idéia de condensação e de peso dos valores em colisão.
Não se está, por certo, discutindo a resolução de conflitos entre princípios constitucionais que sustentem valores em tudo contraditórios, as chamadas antinomias próprias, capazes de colocar em perigo sistema jurídico constitucional, mas diferenças entre princípios que não se harmonizam no desfecho de determinado caso, oposições impróprias, das quais não resulta perigo de ruptura irreparável da ordem jurídica. Nestas situações de conflito, um princípio constitucional deve ser afastado para a utilização de outro, como forma de garantir a coerência e a conformidade do ordenamento jurídico constitucional.
Para Robert Alexy (2001, p. 87-90): em sua clássica obra "Theorie der Grundrechte" (Teoria dos direitos fundamentais)
Regras e princípios seriam normas porque formulados por intermédio de expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição, ambos funcionando como razões para juízos concretos de dever-ser. Embora reconheça que o critério da generalidade seria o mais utilizado para distinguir princípios de regras, entre estas duas espécies normativas não existiria uma diferença de grau, mas sim qualitativa.
Para Alexy (2001) princípios são mandamentos de otimização, os quais são caracterizados por poderem ser realizados em diversos graus e pelo fato de que a medida devida de sua realização não depende unicamente de possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas, sendo que no contexto das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras que se encontram.
Quanto às regras, são elas normas que são executadas ou não, ou seja, se valem, então, devem se fazer exatamente aquilo que elas exigem. Assim, as regras contêm determinações no contexto daquilo que é fática e juridicamente possível. Alexy (2001) destaca, que a palavra „princípio‟ aduz-se aos princípios constitucionais, como com sentido semelhante de „Direitos Fundamentais‟. O autor apresenta posições tradicionais conforme quais, regras teriam um grau de generalidade sintetizado enquanto princípios têm um grau de generalidade ressaltado, ou conforme quais as normas seriam fundamentações para regras ou regras em si, e outros.
Porém nega todas estas posições, alegando que podem existir regras com grau de generalidade eminente e que seriam fundamentos para outras regras.
Para ele, princípios prescrevem que algo deve ser cumprido da melhor forma possível, dentro das possibilidades práticas e jurídicas, a medida que uma regra deve ser cumprida em sua integralidade, sem questionar se seu cumprimento é juridicamente e praticamente possível. Assim a diferenciação entre princípios e regras é qualitativa e não gradual. Esclarecido isso, Alexy (2001, p. 75) refere que, “toda norma ou é uma regra ou um princípio”.
Enquanto duas regras não podem existir juntas, quando estão contraditórias, dois princípios contraditórios podem conviver, sem se dirimirem. Alexy (2001) ensina que, enquanto o conflito de regras só admite a declaração de invalidez de uma das regras ou a inclusão de uma cláusula de exceção que acaba com a divergência, o choque de princípios não traz consigo uma anulação de um dos dois princípios nem a inserção de uma cláusula de exceção. Esta oposição se resolve pela importância dos princípios no caso concreto. Ou seja, no caso concreto será ponderado, a qual princípio deve ser atribuído maior peso.
Regras não podem coexistir se contraditórias. Alexy (2001) destaca que um conflito entre regras somente pode ser resolvido se for introduzida uma cláusula de exceção em uma das regras conflitantes ou se uma das regras conflitantes for declarada nula. Segundo ele, o conflito entre normas se define na esfera da validade, já que se uma regra vale e é aplicável ao caso em apreço, valendo ainda suas conseqüências jurídicas, uma vez que estão contidas dentro do ordenamento normativo. Deste modo, se a aplicação de duas regras juridicamente válidas conduz a juízos concretos de „dever ser‟ mutuamente contraditórios, não restando possível a extinção do conflito pela introdução de uma cláusula de exceção, pelo menos uma das regras deverá ser declarada inválida e eliminada do sistema normativo, como meio de preservação do ordenamento.
Regularmente estes conflitos podem ser resolvidos mediante a aplicação de métodos de resolução de conflitos entre regras jurídicas. Estes métodos, segundo Alexy (2001) são: 1) o hierárquico, pelo qual a norma que é hierarquicamente superior invalida a inferior; 2) o cronológico, pelo qual a regra ulterior invalida a regra antecedente e 3) o critério da especificidade, pela qual a regra especial predomina sobre a regra geral.
Desta forma a colisão de regras se soluciona sempre da mesma forma. A regra que se sobressai num conflito de regras num caso, também predomina num conflito de regras em outro caso semelhante, mas um pouco diversa.
Já os princípios que colidem podem coexistir e serão ponderados no caso concreto, sem poder saber antecipadamente qual princípio predominará. Assim pode ser que em um conflito entre dois princípios num caso prevalece um princípio e em outro caso semelhante, mas um pouco diferente, predomina, justamente por causa desta divergência, o outro princípio.
Para Alexy (2001) um princípio constitucional pode ir de encontro com três diferentes tipos de regras. Pode chocar-se com uma regra que não se sustenta em um princípio constitucional; pode ir de encontro com uma que se baseia em um princípio constitucional; ou ainda, pode colidir com uma norma constitucional. Para princípios infraconstitucionais, desde que baseado em princípio constitucional, vale o mesmo.
A solução do conflito entre regras e princípios resulta do tipo da regra, com qual o princípio conflita. Não há previamente um predomínio do princípio sobre a regra ou vice versa. No conflito de um princípio com uma regra que não se alicerça em um princípio constitucional predomina o princípio, a regra é apreciada como inconstitucional. Com relação a estes métodos Streck (2004. p. 247) ensina que: "a violação de um princípio passa a ser mais grave que a transgressão de uma regra jurídica" porque as normas constitucionais "são vinculativos e têm eficácia" (STRECK 2004, p. 247) e, por isso ainda de acordo com Streck (2004. p. 247), desobedecer a uma regra constitucional expressa "uma ruptura da própria Constituição" E isso, conforme Canotilho (1995, p. 184) vale ainda para as regras programáticas, a qual "é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da constituição”.
Dessa forma, em uma colisão entre um princípio constitucional e uma regra, que não tem como escopo proteger outro princípio constitucional, o princípio predomina. Pois se predominasse a regra, significaria a desobediência à Constituição Federal, o que não só não pode ser permitido, por ser ela hierarquicamente superior, mas ainda pela razão de que a interpretação conforme a Constituição é um princípio inerente da Constituição que deve ser apreciado. Neste sentido, qualquer norma deve ser interpretada conforme a Constituição,
portanto, em caso de conflito de regra e princípio Constitucional a regra deve ser interpretada nos termos da Constituição, e se não for possível, deve predominar o princípio, ao passo que se toda regra deve ser interpretada de acordo com a Constituição, esta não pode sobressair-se sobre um princípio Constitucional.
Diante disso, pode se concluir que: a divergência de um princípio com uma regra constitucional prevalece a regra; no conflito de um princípio, com uma regra fundamentada em princípio constitucional deve ser atilado o caso concreto, qual norma predomina, conforme o sistema aplicado no conflito de princípios; no conflito de um princípio com uma regra que não esteja fundamentada em princípio constitucional, predomina o princípio.
Alexy (2001) destaca que todos os princípios a priori têm o mesmo valor e peso. Caso dois ou mais princípios choquem-se, deve ser considerado no caso específico qual princípio deve predominar para se fazer a Justiça. Não se apura a divergência abolindo um dos princípios do elenco de princípios, igualmente não se cria uma norma geral, pela qual um princípio prepondera-se frente ao outro, também não se cria uma regra de exceção, pela qual em teoria um princípio predomina, mas que em certos casos pode sobressai o outro. Diante disso, não há um favoritismo absoluto de um princípio diante de outro, mas uma preferência condicionada. Alexy (2001, p. 81) assim refere:
A solução da colisão consiste, ao contrário, em estabelecer, considerando as circunstâncias do caso, uma relação de preferência condicionada dos princípios. O estabelecimento da relação de preferência condicionada dos princípios, por sua vez, consiste em que, em referência ao caso sejam indicadas as condições sob as quais um dos princípios precede o outro. Em outras condições, a relação de preferência condicionada dos princípios pode ser ao contrário.
A divergência se resolve pela reflexão no caso concreto, mas a lei da colisão, efetuada por Alexy (2001), refere que se as condições em dois casos diferentes são iguais, deve predominar nos dois casos o mesmo princípio, contudo se as condições concretas são diversas pode imperar na colisão dos mesmos princípios o outro princípio.
Diante disso, a resolução do conflito de princípios se dá por meio da ponderação. Como os princípios são „mandados de otimização‟ precisam ser aplicados, para melhor acolher a urgência da sociedade. Para apreciar, qual princípio é o mais justo, se aplica o princípio da proporcionalidade, como critério de importância.
Alexy, portanto, não indica métodos pelos quais fosse possível apreciar a adequação de um enunciado de predominância, porém indica conceitos da proporcionalidade. Assim, a ponderação é realizada pelo princípio da proporcionalidade, e este contém máximas, que necessitam ser observadas. Estas máximas são a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido exato. A adequação simboliza que as medidas adotadas são suficientes para chegar o fim desejado. A necessidade designa verificar se a medida adotada é a menos onerosa para alcançar os fins esperados, e a proporcionalidade, em sentido estrito, é a apreciação de se os benefícios sobrelevam as desvantagens.
No conflito de princípios se pondera os princípios em colisão. No caso real será analisado, se a aplicação dos princípios é satisfatória e precisa e se realmente for, será apreciada, a proporcionalidade em sentido estrito. Revela Alexy (2001, p. 315) que "para princípios, só será decisiva a dimensão do peso, e isso segundo as respectivas circunstâncias especiais de cada caso".
No mesmo sentido Günther (2004, p. 317):
Alexy ajusta o problema de colisão ao caso concreto. Por meio da lei de colisão e da sua ampliação na forma da "lei de ponderação", será possível formar enunciados de precedência referentes às circunstâncias especiais do caso, cujos sinais característicos factuais, combinados com uma determinada conseqüência jurídica, poderão ser transformados em uma regra definitiva. A adequação de um princípio resultará da determinação da relação frente a todos os demais princípios aplicáveis na situação, e das condições efetivas, das quais a concretização do princípio dependerá.
Isto é, na colisão de princípios, o juiz pondera em cada caso, conforme as circunstâncias, qual princípio deve prevalecer. Não haverá uma prioridade plena entre os princípios, esta imprescindivelmente necessita da ponderação no caso concreto. Diante disso, refere Sanchis (1998, p. 58), que “o conflito de princípios se resolve pela ponderação, avaliando as circunstâncias do caso concreto, estabelecendo entre os princípios uma preferência condicionada, porque se fosse estabelecido uma preferência absoluta, estaria se formulando uma regra”.
Segundo Sanchis (1998) a preferência de um princípio é inadmissível, ao passo que para estabelecer uma preferência plena se deveria poder antever todos os casos possíveis, de
conflito de princípios, e acatar admitido em todos eles à predominância do princípio, a qual foi atribuída à preferência plena. Caso exista uma única exceção, não pode se dizer em predominância plena. Como esta previsão é improvável, não pode existir preferência de um princípio sobre outro.
Em não existindo critérios materiais, resta apenas o critério formal apresentado por Habermas (1991), o discurso. O próprio Habermas e Alexy adaptaram a teoria do Discurso para o Direito. Segundo Alexy (2001) é preciso ser estipulado regras para o Discurso, as quais referem que cada parte pode falar, e que cada declaração precisa ser fundamentada, quando assim for exigido. Caso fundamentado e exposto um contra-argumento, precisa ser contestado este contra-argumento. Caso seja requerido alegar contra precedentes deve se justificar isso. Estas regras necessitam ser consideradas, e fiscalizadas pelo juiz.
Assim, o juiz com base nas alegações apresentadas toma sua decisão. Para isso é preciso que ele seja imparcial. Sendo imparcial o magistrado aprecia, com apoio da argüição trazida pelos litigantes, qual o princípio no caso em apreço acolhe melhor à justiça, ao bem comum e à paz social. Para assegurar esta justiça e a segurança jurídica é de prestígio indispensável que a decisão seja fundamentada. Os argumentos devem ser examinados e apreciados de forma imparcial.
Na decisão do juiz existe o campo do descobrimento, no qual o magistrado toma sua decisão. Ele é parcial, influenciado pela principal erudição do juiz, formada pela educação, ética, religião, formação acadêmica e pelos estudos, sendo dessa forma possível que ele tenha opinião formada em relação a certos casos. O exemplo disso pode ser citado um juiz católico, que sempre decida contra o aborto, independente das argüições apresentadas no feito.
Diante disso, o juiz, como ser humano não pode ser neutro, mas, mesmo não sendo neutro, deve ser justo e analisar toda argumentação e fundamentar sua decisão com imparcialidade. Esta fundamentação ocorre no campo de justificação e não permite arbitrariedade, isso porque necessita seguir requisitos essenciais, devendo ser coerente e consistente com o sistema jurídico, e as conseqüências positivas devem ser maiores de que as negativas.
Robert Alexy (2003, p. 33) ensina que quando houver convergência entre princípios, um deles:
[...] tem que ceder ante o outro. Porém isto não significa declarar inválido o princípio afastado nem que no princípio afastado tenha que se introduzir uma cláusula de exceção. O que sucede, mais exatamente, é que, sob certas circunstâncias, um dos princípios precede o outro. Sob outras circunstâncias, a questão da precedência pode ser solucionada de maneira inversa. É isto o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm diferente peso e que prevalece o princípio com maior peso. Os conflitos de regras resolvem-se na dimensão da validade; a colisão de princípios – como só podem entrar em colisão princípios válidos – tem lugar para além da dimensão da validade, na dimensão do peso.
Assim, a atividade jurisdicional não pode ser entendida como uma comum aplicação da norma ao caso concreto que lhe é subjugado. Impõe-se que a sentença fomente a justiça, auxiliando, de modo mediato, para a conquista de resultados, de fato, justos.
Segundo Robert Alexy (2003, p. 87) "común a las colisiones de principios y a los conflictos de reglas es el hecho de que dos normas, aplicadas independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurídico contradictorios". (colisões de princípios comuns e regras de conflito é o fato de que dois padrões implementado de forma independente, levando a resultados inconsistentes, ou seja, duas decisões judiciais devem ser contraditórias) [tradução nossa].
Assim, a solução da colisão entre princípios constitucionais deve-se ponderar as circunstâncias que se aproximem ao caso concreto, para que, pesados as aparências específicas da situação, prepondere a disposição mais adequada. O problema se resolve mediante uma consideração de interesses opostos, determinando qual destes interesses, abstratamente, possui maior valor ao caso apreciado.
Diante disso, a existência de princípios absolutos, capazes de sobressair-se sobre os demais em quaisquer condições de conflito, não se mostra de acordo com o próprio conceito de princípios jurídicos. Não pode se esquecer, por outro lado, a existência de mandamentos de otimização relativamente fortes, capazes de sobressaírem aos outros em praticamente todas as situações de conflito. Entretanto, o magistrado, quando decide pela prevalência de determinando princípio constitucional que se mostra em colisão com outro ou outros, em vista das circunstâncias do caso apreciado, deve alicerçar sua decisão, não somente em crenças de
foro íntimo, mas em argumentos e pressupostos jurídicos absolutamente aceitos pela sociedade e coerentes com o ordenamento normativo vigente.
Neste sentido, Robert Alexy (2001) construiu uma tese da argumentação jurídica que almeja fornecer fundamentos à sentença pela predominância de determinado valor que se apresente em conflito com outros, legitimando a atuação jurisdicional.
Por esta razão, a ponderação adotada pelo autor nada mais é do que método para se tomar decisões jurídicas em casos complexos, nos quais tenha restado insuficiente ou impossibilitado o juízo de subsunção, normalmente quando a mesma situação abriga a aplicação de normas da mesma hierarquia jurídica, mas que indicam rumos opostos, devendo assim ser enaltecido o juízo de valoração, o bom-senso e contribuindo para a correta e justa aplicação do direito necessário para aquela demanda específica.
A partir das considerações iniciais apresentadas neste capítulo vai se analisar no próximo a questão da reforma processual penal de 2008 e o poder instrutório do juiz.
