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OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ E A BUSCA DA VERDADE REAL NO PROCESSO CIVIL MODERNO
Roberta Fussieger Brião Bacharel em Direito. Pós-Graduada em Direito Processual Civil e Processual Constitucional pela ULBRA – Universidade Luterana do Brasil. Assessora do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A busca da verdade real como princípio constitucional. 3. Verdade
formal e verdade substancial. 4. A busca da verdade nos processos que versam sobre direitos disponíveis. 5. Quando a verdade substancial não é alcançada. 6. O fortalecimento dos poderes instrutórios do juiz. 7. Limites aos poderes instrutórios do juiz. 8. Princípio Dispositivo e Princípio Inquisitivo. 9. Conclusão. 10. Bibliografia.
1. Introdução.
Vive-se um momento de constitucionalização do processo. Nunca os princípios e garantias constitucionais estiveram tão em evidência. Talvez jamais tenham sido tão consagrados. Todas as matérias a serem julgadas, todas as leis a serem aplicadas devem partir, sempre, da constituição federal, devem tê-la como premissa. E quanto à aplicação da prova no processo, seja ele civil ou penal, não poderia ser diferente.
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Dentre os princípios constitucionais aplicáveis à prova no processo civil encontra-se o princípio da busca da verdade real. Princípio este cuja natureza – se constitucional ou infraconstitucional – é causadora de silenciosa polêmica, gerando divisão na doutrina e na jurisprudência. Na verdade, explicitamente pouco se fala a respeito.
Destaca-se que além da busca da verdade real são princípios constitucionais inerentes ao direito probatório no processo civil: devido processo legal, contraditório, ampla defesa, proibição da prova ilícita, publicidade e motivação das decisões judiciais.
Este estudo tem como norte a incidência do princípio da busca da verdade real no processo civil e a contribuição da ampliação dos poderes instrutórios do juiz nesta busca. Visa discutir a problemática da aplicabilidade de tal princípio nas ações que versam sobre direitos disponíveis, bem assim a amplitude dos poderes dos juízes neste tipo de demanda, uma vez considerada a finalidade precípua do processo que é a pacificação social e a justa prestação da jurisdição, o que só se atinge se alcançada a verdade substancial.
Analisar-se-á o princípio dispositivo e o inquisitivo relativamente ao instituto da prova, procurando identificar qual deles foi consagrado, na atualidade, pelo sistema processual civil, e as razões para que assim o fosse.
Tem este estudo, ainda, a intenção de ressaltar a importância da busca da verdade substancial (real, material), e não apenas a verdade meramente formal ou ficta, para o fim de cumprimento das garantias constitucionais inerentes a todo o cidadão num Estado que se diz Democrático e Social de Direito.
2. A busca da verdade real como princípio constitucional.
Muito embora a divergência entre os doutrinadores, não há como negar que o princípio da busca da verdade real tem natureza eminentemente constitucional. Se for verdade que se pode entender que tal princípio está incerto no artigo 130 do Código de Processo Civil, muito mais motivos se tem para defender que a busca da verdade real é princípio de ordem constitucional, implícito na Constituição Federal. A busca da verdade real, como princípio, antes de estar implícita na lei infraconstitucional (CPC e CPP), está inegavelmente implícita na Constituição
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Federal de 1988, mais especificamente no inciso LIV do art. 5°, da CF: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
O devido processo legal é o princípio constitucional maior, fundamental ao desenvolvimento do processo civil, na busca não apenas da prestação jurisdicional, mas da justa prestação da jurisdição.
Segundo NELSON NERY JR1, “é o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais são espécie”.
O princípio do due processo of law tem amplitude tal que acaba por abranger diversos outros princípios, tais como contraditório, ampla defesa, juiz natural, direito de ação, publicidade, assistência judiciária gratuita, variando a sua extensão entre os doutrinadores. E, modo implícito, mas não menos importante, o princípio da busca da verdade real.
Não se pode conceber o devido processo legal sem que a verdade real, e não meramente formal, tenha sido efetivamente perseguida. Daí a natureza constitucional de princípio que tal.
O direito de ação, consagrado na Constituição Federal, não se traduz apenas no direito que o cidadão possui de demandar em juízo, de obter jurisdição, mas de obter a justa prestação da jurisdição, com todos os direitos e garantias a ela (jurisdição) inerentes, observado o devido processo legal e consagrada a busca, pelo julgador, da verdade real.
O juiz que se conforma com a verdade meramente formal pode até prestar jurisdição, mas não contempla, na sua essência, o princípio do acesso à justiça, porquanto somente se alcançado ao cidadão a efetiva e justa jurisdição é que se estará consagrando as garantias constitucionais inerentes a todo o ser humano. E tal só se atingirá se consagrado o princípio da busca da verdade real, implicitamente inserto no texto constitucional.
3. Verdade formal e verdade substancial.
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O processo civil sempre buscou a verdade. Todavia, a diferença entre o processo civil de antigamente e o atual é que, enquanto o primeiro se contentava com a verdade formal, o segundo, modo inverso, busca a verdade real, substancial, material. Pelo menos assim o é teoricamente, na medida em que alguns doutrinadores entendem que, na prática, isso não acontece. E os que assim entendem, o fazem, sobretudo, sob o argumento de que o grande volume de demandas a cargo de cada magistrado os impediria, na mais das vezes, de diligenciar em busca da verdade real dos fatos, contentando-se apenas com a verdade meramente formal.
De toda a sorte, o fato é que o juiz que se contenta em perseguir apenas uma verdade ficta, seja por entender que vigora em nosso sistema processual o princípio dispositivo puro, em que cabe apenas às partes irem em busca da prova, seja em razão do grande número de processos, nega vigência a princípios e garantias constitucionais assegurados ao cidadão que vive em um Estado Democrático de Direito, tal qual o direito de ação e ao devido processo legal. Com efeito, não basta alcançar ao cidadão o seu direito de ação se não forem observados todos os sub princípios que decorrem do devido processo legal - contraditório, ampla defesa e a busca da verdade real.
Destarte, há profunda diferença entre prestar jurisdição, e aqui se pode admitir a verdade meramente formal, e fazer justiça ou garantir ao cidadão a justa prestação da jurisdição. Aqui, sem dúvida, não há espaço para a verdade meramente formal. É inerente à justa prestação da jurisdição a incessante busca pela verdade substancial.
4. A busca da verdade nos processos que versam sobre direitos disponíveis.
Não se pode negar uma aplicabilidade mais efetiva deste princípio nas ações que versam sobre direitos indisponíveis, mas tal vem sendo aplicado, ainda que em menor escala, em se tratando de direitos disponíveis, justamente em face da ampliação dos poderes instrutórios do juiz.
Questiona-se a busca apenas da verdade formal no processo civil que trata de direitos disponíveis.
A busca da verdade não deve estar ligada à natureza do direito controvertido, mas sim à justa composição da lide, buscando-se alcançar ao cidadão a pacificação social. Independente de
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se estar a tratar de direitos disponíveis ou não (indisponíveis), o juiz não pode se contentar com a verdade apresentada pelas partes se não estiver absolutamente convencido dela. É dever seu, decorrente do texto constitucional, e ainda, da lei infraconstitucional, diligenciar na busca de provas de modo a atingir a verdade real, ou aproximar-se dela o máximo possível. Só assim estará prestando a jurisdição tal qual assegurada na Constituição Federal.
Não se pode negar que, num primeiro momento, numa análise perfunctória de alguns dispositivos da lei infraconstitucional (artigos 319 e 343, § 2º, do CPC), se possa pensar que o que se busca é apenas a verdade formal. Contudo, basta uma análise mais detida da legislação processual (isso a nível infraconstitucional, porque a nível constitucional a busca da verdade real é incontroversa) para que se conclua que o sistema processual moderno não impõe restrições à busca da verdade real pelo juiz, à exceção, como se verá diante, das limitações constitucionais, como a proibição da prova ilícita.
O art. 130 do CPC é bastante específico ao dispor sobre o poder-dever do juiz de ir em busca da prova, vale dizer, em busca da verdade. Tal dispositivo dá ao julgador ampla liberdade na produção de provas, sem fazer qualquer distinção entre ações que versam sobre direitos disponíveis ou não.
5. Quando a verdade substancial não é alcançada.
O juiz, por mais que se empenhe, nem sempre logrará êxito na busca da verdade real. Verificar-se-á, muitas vezes, situações em que o julgador, muito embora tenha diligenciado incessantemente na busca pela verdade substancial dos fatos, ainda sim ficará na dúvida sobre o que efetivamente ocorreu em determinada situação apresentada pelas partes.
Ocorre que como ao juiz não é dado o direito de eximir-se de sentenciar, pois tem o magistrado que prestar jurisdição, terá que decidir de acordo com os elementos que têm nos autos.
E é aí que entra a disposição do art. 333 do Código de Processo Civil, que trata do onus
probandi. Ou seja, a regra do ônus da prova, como se verá mais detidamente adiante, incide, na
verdade, por ocasião da sentença, e não durante a instrução probatória. Com efeito, em sendo ônus do autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito, por exemplo (art. 333, I), diante da
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dúvida do julgador, em que pese a prova produzida, seja pelas partes, seja por ele próprio, de ofício, nenhum outro caminho terá senão julgar improcedente o pedido, justamente porque não se desincumbiu o autor do ônus de provar, isto somado ao fato de que prova consistente não há, desinteressando tenha sido produzida pela parte ou pelo juiz, ex oficio.
Diz-se que a regra do ônus da prova, portanto, incide no momento da sentença, e em nenhum outro, porque independentemente de quem seja o dever de produzir a prova, poderá (poder-dever) o juiz, de ofício, ir em busca dela, tornando-se efetivo no processo, e não mero espectador, à espera das partes.
Assim, somente se o julgador, embora toda a prova produzida, inclusive de ofício, tenha ficado com dúvidas, é que recorrerá à regra do art. 333 do CPC. É neste momento, e em nenhum outro. Boa parte da jurisprudência, inclusive, vem entendendo que pode o juiz inverter o ônus da prova somente na sentença, e não no curso da instrução, sob o argumento de que inversão que tal decorre de lei e, portanto, não precisa ser expressa, tampouco sinalizada pelo julgador. Vale dizer, o juiz não precisaria avisar às partes que está invertendo o onus probandi, basta que assim o faça quando sentenciar.
De toda a sorte, em que pese deva o julgador insistir, sempre, na buscar da verdade real, ou aproximar-se o máximo possível dela, haverá situações em que tal não ocorrerá. Haverá situações em que o juiz, em que pese toda a tentativa de alcançar a verdade substancial, permanecerá com dúvidas acerca do que efetivamente ocorreu, sobre quem, afinal, é detentor do direito posto em litígio. Nestes casos, impositivamente, terá o julgador, como não lhe é dado o direito de não sentenciar, que decidir com base não na convicção da verdade, mas na convicção da verossimilhança: seja para julgar procedente ou improcedente o pedido. O juiz terá convicção de verossimilhança quanto a estar o direito com o autor, ou com o réu. O que não poderá, todavia, é deixar de decidir, pois, do contrário, estará, inegavelmente, negando jurisdição.
6. O fortalecimento dos poderes instrutórios do juiz.
A constitucionalização e publicização do processo vieram contribuir para o aumento dos poderes do juiz, seja na apreciação das provas, seja na condução do processo.
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Os poderes do juiz, que foram inegavelmente fortalecidos, assim o foram justamente para que se alcance a verdade substancial, e não meramente formal.
Atualmente o julgador vai em busca da prova, o que não ocorria antigamente. Tal acontece, mais intensamente, como se viu, em ações que versam sobre direitos indisponíveis, em que pese a idéia de afastar o juiz da inércia se faça cada vez mais presente também nas demandas que tratam de direitos disponíveis. E não poderia ser diferente. A verdade deve sempre ser buscada, independentemente da natureza do direito em litígio.
Por certo que o juiz não deve, e nem pode, substituir as partes quando da instrução probatória, mas pode e deve, quando entender necessário, partir em busca da verdade real, mediante a produção de ofício de provas, ou até mesmo indeferindo prova inútil ou desnecessária, na medida em que é o Julgador o destinatário da prova. Vale dizer, o juiz deve somar-se às partes na produção das provas, e não substituí-las, visando sempre alcançar a verdade material.
Dizer que o juiz não pode produzir prova de ofício quando esta se mostra imprescindível para que se atinja a verdade real dos fatos, significa aceitar um juiz parcial, voltado apenas para a prestação da jurisdição, modo formal. Prestar-se-á, se assim for, sem dúvida a jurisdição, mas não a justa prestação jurisdicional.
Conforme refere JOÃO BATISTA LOPES2, “o fortalecimento dos poderes do juiz é tendência universal justificada pela necessidade de restabelecer o equilíbrio processual quebrado pela desigualdade econômica e pelo individualismo materialista”.
7. Limites aos poderes instrutórios do juiz.
A busca da verdade real possui limitações. E um exemplo disto é a proibição das provas ilícitas – princípio constitucional previsto no inciso LVI do art. 5°, que também é uma exceção ao princípio da ampla liberdade probatória.
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Outra exceção ao princípio da verdade real, quando termina por se atingir, muitas vezes, apenas a verdade ficta ou formal, e que é sustentado por muitos doutrinadores, é quando, em se tratando de direitos disponíveis, o réu é revel, ocasião em que são presumidos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor (art. 319 do CPC), pois, ausente controvérsia, prescindível a produção de provas. Tal não ocorre, porém, quando se está a tratar de direitos indisponíveis, em que o princípio da verdade real não comporta exceção, senão da proibição da prova ilícita.
De toda a sorte, situação que tal deve ser enfrentada com cuidado, pois mesmo em se tratando de direitos disponíveis o ônus da prova previsto no art. 333 do CPC diz com o momento do julgamento da lide, ocasião em que o julgador verificará se a parte a quem incumbia o onus
probandi efetivamente o atendeu, e não no decorrer do processo, não podendo o juiz, se aquele
que deveria ter comprovado o seu direito, nos termos do art. 333, não o fez, silenciar e aceitar apenas as provas constantes dos autos. Ao contrário. Independente da natureza do direito em litígio, o julgador deve sempre ir em busca da prova. Não deve substituir as partes na produção de provas, mas deve, sim, somar-se a elas. Se assim não o fizer, pode-se afirmar que, em situações que tais, estará o juiz se conformando com a verdade formal, contrariando frontalmente princípio constitucional da busca da verdade real.
8. Poder Dispositivo e Poder Inquisitivo.
Vige em nosso sistema processual moderno, em se tratando de matéria probatória, o princípio inquisitivo (art. 130), em substituição ao princípio dispositivo (art. 128, 461). Não há mais espaço para este último no processo contemporâneo quando se fala em produção de prova. Os poderes instrutórios do juiz, aliás, advêm exatamente do princípio inquisitivo, onde ao juiz cabe ir em busca de provas, ainda que não requeridas pelas partes, haja vista justamente o princípio constitucional da busca da verdade real.
E como sempre há quem entenda que o princípio dispositivo puro ainda vigora com a máxima força no nosso sistema processual, impende destacar que, de toda a sorte, não é verdade que o princípio dispositivo (art. 128, 461) bate de frente com o poder instrutório do juiz (art. 130), pois, na verdade, ambos se complementam, na medida em que uma vez a parte a quem tocava o ônus da prova não tenha dele se desincumbido, pode e deve o Julgador, com amparo nos poderes que lhe foram conferidos por lei, ir em busca da prova, a fim de se aproximar ao máximo
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da verdade real. O que não se pode aceitar é um juiz inerte, porquanto a Constituição Federal e a lei infraconstitucional, somados aos princípios que fazem parte de um Estado que se diz Democrático e Social de Direito, lhe confere poder-dever de agir, de buscar a verdade real, de não se conformar com uma verdade aparente, ficta.
Pode-se afirmar que nenhum dos dois princípios – dispositivo e inquisitivo – reina absoluto no sistema processual contemporâneo. Porém, é inegável que o princípio inquisitivo, em matéria probatória, prevalece sobre o dispositivo. E a tal conclusão facilmente se chega pela análise dos artigos 342, 381, 417 e 440 do Código de Processo Civil, onde é prevista a intimação das partes, de ofício, para prestar depoimento; a exibição, também de ofício, de livros e documentos; a inquirição, por iniciativa do juiz, de testemunhas; e a inspeção de pessoas e coisas, respectivamente.
Com efeito, em sendo a finalidade do processo a busca da verdade real, outro não poderia ser o princípio adotado pelo CPC em se tratando de prova senão o princípio inquisitivo, haja vista que uma vez consagrado o princípio dispositivo, muitas vezes somente se alcançaria a verdade formal, pois se assim o fosse, ainda que o juiz não se satisfizesse com as provas apresentadas pelas partes, não poderia agir por impulso próprio, ficando a mercê da vontade dos litigantes, cuja preponderância, não raras às vezes, seria da parte economicamente mais forte.
Destaca-se, por oportuno, que a consagração do princípio inquisitivo (predominante, não puro) no sistema processual civil brasileiro da atualidade, não se contrapõe ao princípio do juiz imparcial, na medida em que o juiz não está favorecendo a este ou àquele litigante, mas apenas diligenciando em busca da verdade real.
Ademais, o princípio inquisitivo, como se disse, é preponderante no processo civil contemporâneo, mas não puro, haja vista que, por exemplo, o direito de ação ainda é da parte e não do juiz. É a parte quem detém a iniciativa processual, bem assim o direito de desistir da ação; não o juiz. Estas são marcas, aliás, do princípio dispositivo que, ainda que não prepondere, em alguns aspectos ainda se mostra relevante no sistema processual atual.
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A busca da verdade real no processo só se atinge com ampla produção de provas, com a garantia da amplitude da defesa, observados os limites impostos pela própria Constituição Federal, e atuando o juiz no processo de forma efetiva, e não como mero espectador. O juiz não pode se conformar com a verdade apresentada pelas partes. Se entender que aquela não se mostra suficiente, deve ir em busca da verdade dos fatos, procurando se aproximar o máximo da verdade substancial.
Os poderes instrutórios do juiz cada vez mais fortalecidos, com uma maior liberdade na investigação da prova, decorrem da socialização do direito e da publicização do processo.
O julgador, que lida com a dignidade da pessoa humana, num Estado Democrático e Social de Direito, há de ser atuante no processo, com o objetivo maior de buscar a verdade real, igualando as condições das partes, tentando equilibrar as desigualdades sociais que, muitas vezes, se fazem refletir no processo. Tal poderá o juiz atingir, por exemplo, com a inversão do ônus da prova, dada a hipossuficiência de uma das partes, evidenciada, sobretudo, nas relações de consumo e em ações previdenciárias.
O juiz deve ser imparcial, é verdade, mas tal não significa permanecer inerte, aguardando a provocação das partes. Ser imparcial, num Estado Democrático de Direito, significa proporcionar igualdade de condições aos litigantes, e isso só se atinge com um juiz atuante e efetivo. Um juiz que não se conforme com a verdade tal qual lhe é apresentada, mas que busque incessantemente a verdade real.
Às partes é aceitável que apresentem apenas uma verdade que lhes dê êxito, ganho de causa; mas ao juiz não é dado esse direito. É seu dever perseguir a verdade que fará com que se atinja a justiça. Não basta a Constituição Federal prever a garantia do direito de ação. Direito que tal há de vir acompanhado do devido processo legal e da justiça prestação da jurisdição. E isso só se atinge se a verdade substancial for alcançada.
Portanto, seja no processo penal ou civil, seja nas relações de direitos disponíveis ou não (indisponíveis), há que se perseguir, sempre, a verdade real, a fim de que se atinja a finalidade do
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processo, que é a justa composição da lide e a pacificação social. E tal só se alcançará se o processo for baseado na verdade substancial, e não apenas na verdade ficta ou formal.
E os poderes instrutórios do juiz, com efeito, somente vêm a somar nesta incessante busca.
10. Referências Bibliográficas.
GOÉS, Gisele Santos Fernandes. Direito processual civil. Processo de conhecimento. 9º vol. São Paulo: RT, 2006.
LOPES, João Batista Lopes. A prova no direito processual civil. 3ª edição. São Paulo: RT, 2007. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª edição. São Paulo: RT, 2006.
NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª edição: São Paulo: RT, 2002.
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 2ª tiragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
SANTOS, Valdeci dos. Teoria geral do processo. 1ª edição. São Paulo: Bookseller, 2005.
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 4ª edição. São Paulo: Malheiros, 2007.
