ESTADO DA PARAÍBA TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Gabinete do Des. José Di Lorenzo Serpa ACÓRDÃO
APELAÇÃO Cá/EL N. 001.2006.007569-2/001. Relator: Des. José de Lorenzo Serpa.
Apelantes: Telemar Norte Leste S/A (Adv. Caio César Rocha e outros); e Adailza Alves da Silva (Adv. Robergia Farias A. da Nóbrega). Apelados: Os mesmos.
CONSUMIDOR. Apelações Cíveis. Serviço de telefonia fixa. Ação cominatória c/c repetição de indébito c/c indenização por danos morais. Primeiro apelo. I. Serviço de chamada em espera. Ausência de prova da contratação. Ônus da prova que incumbe à prestadora do serviço. II. Repetição de indébito. Devolução em dobro. Manutenção. Segunda irresignação. III. Danos morais. Cabimento. Arbitramento devido. Reforma parcial do decisum. Desprovimento do primeiro recurso e provimento do segundo.
I. Inexistindo nos autos prova da contratação do serviço de chamada em espera, mostra-se cabível a devolução dos valores cobrados indevidamente.
II. Em se tratando de cobrança indevida, deve a parte ser ressarcida em dobro, não havendo o que se falar em engano justificável.
III. "Danos morais-- ocorrentes, que derivam da própria conduta ilícita da empresa recorrente, que incluiu, nas faturas mensais, serviço jamais contratado pela recorrida. Desse modo, está -caracterizado o dano in re ipsa, ou seja,-derivado do próprio ato ofensivo". (TJRS, Recurso
Cível N 2 71001775469, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relatdr: Hubert Maximiliano Akihito Obara, Julgado em 12/11/2008)
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, antes identificados, ACORDA a Egrégia 1 2 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba em desprover o ¡primeiro e prover o segundo apelo, à unanimidade, em harmonia com o Parecer Ministerial.
Trata-se de recursos apelatórios, o primeiro interposto pela
TELEMAR NORTE LESTE LTDA., e o segundo por ADAILZA ALVES DA
• SILVA, ambos desafiando sentença proferida pelo Juízo da 4 2 Vara Cível da
Comarca de Campina Grande que, nos autos da ação cominatória, proposta, pela segunda recorrente, determinou à primeira apelante . que se abstenha de cobrar pelo serviço de "chamada em espera", sob pena de incidir multa diária a partir do 15 2 dia de R$ 100,00 (cem reais), condenando esta, ainda, a restituir em dobro os valores cobrados pelo serviço não contratado desde a primeira fatura em que foi incluído.
Nos primeiros arrazoados, fls. 123/136, alega a primeira recorrente que o serviço de "chamada em espera" fói solicitado pela segunda apelante através de atendimento 103-31 ou mesmo pela central de telemarketing, com a confirmação de dados pessoais. Afirma que a promovente
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não demonstrou insatisfação com a cobrança dos serviços, nem mesmo solicitou seu cancelamento administritivo. Defende o exercício regular dodireito, a culpa exclusiva -da consumidora, e a impossibilidade de repetição de indébito. Por fim, pugna pelo provimento do recurso.
Nas razões do segundo apelo, encartadas às fls. 138/144, a autora postula pela indenização por dano moral, juntado várias jurisprudências a respeito.
Devidamente intimados, ambas as litigantes deixaram fluir in albis o prazo para contrarrazoar os recursos, conforme noticia certidão de fls. 146-v.
Parecer da Procuradoria de Justiça, às fls. 151/157; opinando pelos desprovimentos dos recursos apelatórios.
É o relatório. VOTO:
ADMISSIBILIDADE
Os recursos são tempestivos.
Entre a data de intimação da sentença (15.07.2009 — fls.' 122) e das protocolizações dos recursos (dia 30.07.2009 — fis. 123 e 138) decorreu prazo inferior ao previsto no art. 508 do CPC.
Preparo do primeiro apelo às fls. 137.
Juízo de admissibilidade positivo., MÉRITO:
A segunda recorrente lançou mão da presente ação, alegando que não contratou o serviço- nominado de "chamada em espera". Afirmou na inicial que este serviço foi cobrado indevidamente pela empresa de telefonia, durante vários meses. Postulou pela devolução dos valores pagos, a suspensão da cobrança do serviço, bem como• indenização por danos morais.
O Juizo de primeiro grau acolheu parcialmente o pedido aviado na exordial, determinando a suspensão da cobrança, condenando a recorrente a restituir em dobro as parcelas pagas, porém rejeitou o pedido de indenização por danos morais.
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No primeiro recurso apelatório a empresa de telefonia alega que o serviço de "chamada em espera" foi solicitado pela autora através de atendimento 103-31 ou mesmo pela central de telemarketing, com a confirmação de dados pessoais. Afirma que a promovente não demonstrou insatisfação com a cobrança dos serviços, nem mesmo solicitou seu cancelamento administrativo.
Com efeito, apesar das álegações; em nenhum momento da instrução a primeira recorrente conseguiu comprovar a contratação do
serviço de "chamada de espera" por parte da autora. Indiscutivelmente, tal prova deveria ter sido acostada pela Telemar, todavia esta quedou-se inerte em seu ônus processual. -- -- -
De've-se ter em mente que-a relação estabelecida entre os litigantes é de cunho consumeirista, o que implica em um maior resguardo da recorrente em sua atuação. Porém ..a ausência de qualquer documento a
comprovar a contratação do serviço pela recorrida induz à conclusão de que a •
apelante assumiu o risco de cobrar serviço não contratado, devendo arcar, por conseguinte, com os eventuais prejuízos advindos de sua conduta desidiosa, consubstanciada em cobrar o que não foi solicitado pelo consumidor.
Desta forma, inexistindo prova da celebração da avença, mostra-se descabido neste ponto o pedido de revisão do julgado.
•Do meinio modo> não prospera o pedido da primeira
recorrente, no sentido da devolução dos valores indevidamente cobrados ser efetivada de maneira simples e não em dobro.
No caso dos autos, não há o que se falar em engano justificável, a autorizar a incidência da exceção contida na parte final, do parágrafo único, do art. 42, do CDC.
Ora, uma vez não comprovada a contratação do serviço, como já consignado, a cobrança foi indevida, devendo a recorrente devolver à apelada o que foi cobrado e pago irregularmente - por um serviço não solicitado.
Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal do Rio Grande do Sul:
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIÇO DE INTERNET - BANDA LARGA NÃO CONTRATADO DEVIDO À INVIABILIDADE TÉCNICA. DIREITO À RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR PAGO. OCORRÊNCIA DE DANOS - MORAIS INDENIZÁVEIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. 1. Não dispondo a ré de qualquer manifestação de que exista capacidade
técnica para fornecer o serviço de Internet Banda Larga para os telefones do autor, não pode afirmar tenha ele contratado dito serviço, mesmo que por engano tenha ficado - longo período pagando indevidamente pelo mesmo. 2. Constatado que o serviço não foi contratado pelo autor, é indevida a sua cobrança, mostrando-se correta a condenação na devolução dos valores cobrados, por força do disposto no art. 42 do CDC. 3. Danos morais caracterizados. Quantum indenizatóric mantido, uma-vez que adequado às circunstâncias do caso concreto. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. (Recurso Cível Nsa 71001639608, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 03/07/2008) ( grifeij
Quanto ao segundo recurso, a promovente requereu a procedência do dano moral, pela inserção do serviço de "chamada em espera", sem a sua solicitação.
Consoante jurisprudência dominante, a má prestação do serviço por parte da empresa gera o direito à indenização do consumidor por danos morais.
Nesse diapasão colhe-se o julgado deste egrégio Tribunal de Justiça:
AÇÃO COMINATORIA c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS.MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA -TELEFONIA FIXA -
SERVIÇO DE CHAMADA EM ESPERA - NÃO COMPROVAÇÃO DA SOLICITAÇÃO PELA EMPRESA DE TELEFONIA -COBRANÇA INDEVIDA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO -- CONFIGURAÇÃO - PREVISÃO DO ART.42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC - DANO MORAL
- PROCEDÊNCIA - MINORAÇÃO DO VALOR
ARBITRADO - PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO. - São funções precípuas de uma empresa de telefonia verificar a solicitação do serviço pelo seu cliente, ter
posse de documentos que demonstre tal situação e a futura da prestação do serviço, evitando transtorno para as partes. - O Art. 42, Parágrafo único do CDC, diz O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros Iéis, Salvo hipótese de engano justificável . - Em consonância aos parâmetros estabelecidos pela MM • Juíza a quo , com base nos critérios de moderação e razoabilidade, a fixação do quantum deve ser minorado, para mostra-se compatível ao evento danoso. (TJPB, Apelação Cível 001.2006.003209-9/001, Rel. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides, - 32- Câmara Cível, data do julgamento 27/01/2009).
E do Tribunal de Justiça Gaúcho, a saber:
RESPONSABILIDADE CIVIL. BRASIL TELECOM. COBRANÇA INDEVIDA. SERVIÇO NÃO CONTRATADO. CHAMADA EM ESPERA. ILICITUDE DA AÇÃO DA DEMANDADA. DANOS MORAIS OCORRENTES. 1. A _ recorrente não -logrou êxito em demonstrar que a cobrança do valor referente aos serviços de chamada em espera (pacote inteligente) ocorreram de maneira devida. Os documentos de fls. 40/42 merecem ser afastados, visto que foram produzidos unilateralmente, não sendo capazes de comprovar a efetiva contratação. 2. Afasta-se a alegação do caráter extra-petita da sentença proferida, posto que não se verifica a falta de correspondência entre aquilo que foi pedido e a condenação. A natureza da sentença e o valor indenizatório não fogem daquilo requerido pelo autor. 3. Danos morais ocorrentes, que derivam da própria conduta ilícita da empresa recorrente, que incluiu, nas faturas mensais, serviço jamais contratado pela recorrida. Desse modo, está Caracterizado o dano in re ipsa, ou seja, derivado do próprio ato ofensivo. Valor indenizatório de R$1.500,00 mantido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível N2 71001775469, Segunda Turma Recursal Cível,
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Turmas Recursais, Relator: Hilbert Maximiliano Akihito Obara, Julgado em 12/11/2008)
No que se refere ao quantum indenizatório, tem-se que o Código Civil não estabelece critérios específicos para sua fixação. A jurisprudência, contudo, tem optado pelo prudente arbítrio do magistrado, ponderando-se as peculiaridades de cada caso concreto: o dolo ou o grau de culpa daquele que causou o dano, as condições pessoais e econômicas das partes, o caráter sancionador da indenização, dentre outros.
Portanto, atendendo a todos os critérios que envolvem o arbitramento do quantum indenizatório, principalmente a natureza dissuasiva da condenação, para desencorajar a repetição deste tipo de procedimento por parte da edilidade demandada, a quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) se mostra devidamente balizada aos parâmetros fixados por esta Corte.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO INTERPOSTO e DOU PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO, reformando a sentença proferida, apenas para acrescentar a indenização à primeira recorrente ao pagamento de danos 'morais à segünda, na quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Correção monetária pelo INPC, a partir desta decisão e juros de mora, de 1% ao mês, a partir da citação. Custas processuais e honorários advocatícios, estes a base de 20% sobre o valor da condenação, pela Telemar Norte Leste S/A.
Presidiu a sessão o Exmo. Des. José Di Lorenzo Serpa. Participaram da sessão, além do relator, o Enio. Des José Di Lorenzo Serpa, o Exmo Des. José Ricardo Porto e o Exmo. Des. Frederico da Nóbrega Coutinho, convocado para compor o quorum.
Presente ao julgamento a. Procuradora de Justiça Otanilza Nunes de Lucena.
• 4.
Sala de Sessões da Primeira Câmara Cível do Tribunal de. Justiça do Estado da Paraíba, em João Pessoa, 31 de março de 2011.
DES. JOSÉ D ORENZO SER12/ RELATOR
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