GESTÃO AMBIENTAL DOS RECURSOS HÍDRICOS E O LICENCIAMENTO AMBIENTAL DOS EMPREENDIMENTOS HIDRELÉTRICOS NO BRASIL: UM
ESTUDO NORMATIVO
Florianópolis 2020
GESTÃO AMBIENTAL DOS RECURSOS HÍDRICOS E O LICENCIAMENTO AMBIENTAL DOS EMPREENDIMENTOS HIDRELÉTRICOS NO BRASIL: UM
ESTUDO NORMATIVO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof.Solange Buchele de S.Thiago, Ma.
Florianópolis 2020
GESTÃO AMBIENTAL DOS RECURSOS HÍDRICOS E O LICENCIAMENTO AMBIENTAL DOS EMPREENDIMENTOS HIDRELÉTRICOS NO BRASIL: UM
ESTUDO NORMATIVO
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, 20 de novembro de 2020.
______________________________________________________ Professor e orientador Solange Buchele de S.Thiago, Ma.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, titulação
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, titulação
GESTÃO AMBIENTAL DOS RECURSOS HÍDRICOS E O LICENCIAMENTO AMBIENTAL DOS EMPREENDIMENTOS HIDRELÉTRICOS NO BRASIL: UM
ESTUDO NORMATIVO
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis, 20 de novembro de 2020.
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Em primeiro lugar a Deus pelo excelso dom da vida, que juntamente com o dom do saber me fizeram chegar até aqui.
Aos meus pais Veralba e Renato. Este é o fruto de todo seu investimento e carinho ao longo desses anos.
Aos amigos e família por todo suporte, pela sua presença nos momentos bons e ruins. Em especial ao irmão que a vida me deu, Emanuel, por todo o companheirismo de sempre.
Aos estimados colegas Leonardo e Lucas, que tornaram a caminhada acadêmica mais agradável e abrandaram o fardo dos estudos com muito otimismo e bom humor.
À minha orientadora Solange Buchele de S.Thiago, por quem cultivo grande admiração desde as fases iniciais do curso de Direito e com quem tive o privilégio desenvolver este estudo. Sua dedicação e paciência me ampararam na escrita do presente trabalho, sempre com contribuições muito ricas. Grato por tudo.
A André Emiliano Uba, Procurador do Estado de Santa Catarina e exímio escritor, com quem tive a oportunidade de trabalhar e aprender, sobretudo, os artifícios da argumentação jurídica com muita excelência e rigor gramatical.
À equipe da Consultoria Jurídica da Secretaria do Estado do Desenvolvimento Econômico Sustentável. Em especial Anderson, Elisandra, Victor Hugo, Daniel, Renan, Deyse, Roberta, João, Nathan, Luiz Fernando, Felipe e Grazielli (in memoriam), que me proporcionaram uma incrível experiência profissional desde o início da minha carreira, e onde tiver a oportunidade de conhecer e me apaixonar pelo Direito Ambiental.
O objetivo do presente trabalho é investigar, por meio de um estudo histórico-normativo, o estado da arte da legislação aplicável ao processo de licenciamento ambiental dos empreendimentos hidrelétricos no Brasil. Para tanto, utiliza-se o método de procedimento monográfico, com tipo de abordagem dedutiva e técnica de pesquisa bibliográfica e documental. Recorre-se a conceitos da doutrina, consulta à legislação e artigos científicos relativos ao assunto. Inicialmente, apresentam-se as noções gerais acerca da água, sua importância vital e seus usos no mundo, bem como o alerta para a situação da crise hídrica instaurada. A partir disso, passa-se ao estudo da governança das águas doces pela ótica do Direito das Águas, cuja construção fluiu do Direito Internacional para o direito interno diversos países, dentre eles o Brasil. Após, analisa-se o histórico da gestão dos recursos hídricos no Brasil, percebendo os interesses que orientaram essa construção legislativa, passando pelo marco da Constituição Federal de 1988 até a edição da Política Nacional de Recursos Hídricos. Por fim, é feito um estudo acerca do uso dos recursos hídricos para geração de energia, abordando a legislação aplicável ao setor no País, com foco no licenciamento ambiental dos empreendimentos hidrelétricos, dados os impactos ambientais causados pela sua construção e instalação. Dessa forma, observa-se a existência de um arcabouço legal sólido que disciplina a matéria no Brasil, com a previsão de instrumentos capazes de mitigar os impactos ambientais típicos dessa espécie de empreendimento, no entanto percebe-se certa falta de rigor do Poder Público na aplicação dessas disposições no momento de concessão das licenças ambientais e sua fiscalização.
Palavras-chave: Recursos Hídricos. Direito das Águas. Hidroeletricidade. Licenciamento Ambiental.
ANA- AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS
ANEEL - AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA BIG – BANCO DE INFORMAÇÕES DE GERAÇÃO
CF – CONSTITUIÇÃO FEDERAL
CONAMA - CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE
IBAMA - INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS
ICWE - INTERNATIONAL CONFERENCE ON WEB ENGINEERING LI – LICENÇA DE INSTALAÇÃO
LO – LICENÇA DE OPERAÇÃO LP – LICENÇA PRÉVIA
OCDE - ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO
ONU - ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS
PNMA - POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE PNRH - POLÍTICA NACIONAL DE RECURSOS HÍDRICOS SIGA- SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE GERAÇÃO DA ANEEL SISNAMA – SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE
SNGREH - SISTEMA NACIONAL DE GERENCIAMENTO DE RECURSOS HÍDRICOS SNRH - SISTEMA NACIONAL DE RECURSOS HÍDRICOS
UNESCO - ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E CULTURA
1 INTRODUÇÃO...9
2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS...11
2.1 CRISE HÍDRICA: ESCASSEZ E DESPERDÍCIO DE ÁGUA DOCE NO PLANETA 12 2.2 DIREITO INTERNACIONAL E A GOVERNANÇA DAS ÁGUAS DOCES...17
2.3 DIREITO DAS ÁGUAS: PRINCÍPIOS JURÍDICOS DE GESTÃO HIDROLÓGICA. 22 3 HISTÓRICO DA GESTÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS NO BRASIL...25
3.1 ANTECEDENTES...25
3.2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988...29
3.3 LEI DAS ÁGUAS – LEI Nº 9.433/1997...32
3.3.1 Fundamentos da PNRH...34
3.3.2 Objetivos da PNRH...35
3.3.3 Diretrizes da PNRH...37
3.3.4 Instrumentos da PNRH...38
3.3.4.1 Outorga de Direito de Uso dos Recursos Hídricos...39
3.3.4.2 Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hidricos (SNGREH)...42
3.4 LEI DA AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS – LEI Nº 9.984/200...43
4 RECURSOS HÍDRICOS E ENERGIA...45
4.1 HIDROELETRICIDADE NO BRASIL...47
4.1.1 Hidroeletricidade e Legislação...51
4.2 HIDROELETRICIDADE E QUESTÕES AMBIENTAIS...53
4.2.1 O Licenciamento Ambiental de Empreendimentos Hidrelétricos...54
4.2.2 Impactos Ambientais dos empreendimentos Hidrelétricos...58
5 CONCLUSÃO...61
1 INTRODUÇÃO
A água é elemento essencial à vida, mas também um recurso natural limitado. Dela o ser humano depende intimamente, pois consiste em condição básica de sua sobrevivência, daí a necessidade em estabelecer regras para o uso e consumo deste recurso.
Em todo o mundo a tutela jurídica dos Recursos Hídricos tem se revelado cada vez mais pertinente na medida em que estes recursos, além de serem dotados de valor econômico, possuem diversos usos, não olvidando da sua inestimada relevância socioambiental.
Nesse cenário, a hidroeletricidade, apesar de representar uma alternativa menos poluente que os combustíveis fósseis, requer certa atenção em virtude do elevado grau de impactos ambientais envolvidos na construção e instalação dos empreendimentos do setor.
Dessa forma, o licenciamento ambiental surge como um instrumento de suma importância para garantir o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e a solidariedade geracional, ambos previstos no art. 225, caput, da Constituição Federal de 1988. Assim, com o presente trabalho busca-se responder o seguinte questionamento: "O arcabouço de normas vigentes concernentes ao processo de licenciamento ambiental dos empreendimentos hidrelétricos é suficiente para reduzir/minimizar os impactos ambientais por eles causados?"
A experiência profissional do pesquisador na Consultoria Jurídica da Secretaria do Estado do Desenvolvimento Econômico Sustentável do Estado de Santa Catarina levantou questões relevantes sobre a temática, despertando o interesse em aprofundar-se na compreensão do assunto.
Para este estudo, utiliza-se do método de abordagem de pensamento dedutivo, pois parte do conhecimento dos aspectos gerais sobre a tutela dos recursos hídricos, bem como dos princípios aplicáveis à sua gestão para compreender o instituto do Licenciamento Ambiental e a legislação aplicável aos empreendimentos hidrelétricos. A natureza é qualitativa e o procedimento é monográfico com técnica de pesquisa bibliográfica, utilizando doutrinas, legislações, periódicas e sites oficiais.
O trabalho divide-se em cinco capítulos, sendo o primeiro a introdução e o último, a conclusão.
No segundo capítulo, será introduzido o tema a respeito da água, sua importância para todos os seres vivos e ecossistemas, bem como a situação de crise hídrica instaurada mundialmente em razão do desperdício e mau uso desse recurso. Em seguida, considerando esse quadro, é apresentada a construção jurídica no tocante à governança das águas doces que
se deu no âmbito do Direito Internacional, principalmente a partir da segunda metade do século XX, e que posteriormente se inseriu no direito interno de diversos países.
A partir de então, no terceiro capítulo, será efetuado o estudo a respeito da evolução histórica da legislação aplicável à gestão dos recursos hídricos no Brasil, passando pelas Constituições anteriores até o panorama estabelecido pela Constituição Federal de 1988, sob a luz da qual foi editada a Lei nº 9.433 de 1997 que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos.
Já no quarto capítulo, será realizado um estudo sobre o uso dos recursos hídricos para geração de energia, com foco na hidroeletricidade e as questões ambientais envolvendo empreendimentos dessa natureza, considerando o instituto do licenciamento ambiental e a legislação que rege o setor no Brasil.
Assim, o presente trabalho pretende identificar as normas vigentes concernentes ao processo de licenciamento ambiental aplicáveis aos empreendimentos hidrelétricos e avaliar a sua aplicabilidade com a intenção de minimizar os impactos ambientais por esses empreendimentos.
2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
A água é uma necessidade primária dada sua associação direta ao direito à vida. Para Amorim (2015, p.6) "que a água é um líquido sem cor, sem odor, sem sabor e essencial à vida, toda a gente o sabe e já o diz inclusive o vernáculo". Solvente universal possibilita a maioria das reações químicas e possui fórmula química H2O, isto é, constitui-se de dois átomos de hidrogênio (H), com carga +1 cada, e um átomo de oxigênio (O), com carga -2 (REICHARDT; TIMM, 2016).
É encontrada na face da Terra em maiores quantidades do que qualquer outra substância pura. Cerca de 97,5% das águas do planeta são salgadas e 2,5%, doces. Da porcentagem de água doce, 69% representam geleiras e neves eternas; 30%, água subterrânea; 0,7%, outros reservatórios não prontamente disponíveis (REICHARDT; TIMM, 2016, p.7). Sobre o fato, Antunes (2019, p. 735, grifo do autor) ironiza ao dizer que "a denominação Terra para o nosso planeta é claramente equívoca. Mais adequado seria se o seu nome fosse
Água, haja vista que da superfície global da Terra, mais de 2/3 pertencem aos oceanos".
Nesse contexto, "a água é uma das substâncias puras naturais mais importantes da crosta terrestre, tanto para os processos vitais como para os físico-químicos" (REICHARDT; TIMM, 2016, p.17). Amorim (2015, p.1) ainda evidencia que:
A água sempre foi ponto de interseção comum entre todas as civilizações. E não somente pela sua importância biológica, mas por ser elemento essencial do desenvolvimento cultural, agrícola, militar e religioso das diversas civilizações que habitaram e habitam o planeta, desde as mais remotas eras.
Entretanto, a relação do homem com a água distinguiu-se de civilização para civilização e o elemento assumiu papéis distintos em cada uma delas, ao passo que discutir as questões que a vida moderna contemporânea impõe com relação à água significa não só lidar com uma intricada equação de múltiplas variáveis, referentes à adoção de instrumentos jurídicos de conservação, proteção e gestão, mas, também, lidar com as crenças, diferenças culturais e de significação que o tema água comporta nas mais variadas sociedades (AMORIM, 2015).
Imprescindível em todos os seus estados (sólido, líquido e gasoso), a água se revela como direito e patrimônio ambiental, parte integrante do todo denominado meio ambiente, direito de titularidade difusa, do qual todos são sujeitos. A sua dominialidade, portanto, não pode ser atribuída aos indivíduos, nem mesmo às pessoas de direito público interno, mas à sociedade como um todo (MILARÉ, 2019).
Amorim (2015) enfatiza a relevância ambiental da água não apenas para os seres humanos, mas para todos os seres vivos, que se originaram do meio aquoso e dele se tornaram absolutamente dependentes no decurso de sua evolução. Além disso, a água também desempenha papel imprescindível dentro do ecossistema planetário, seja regulando o clima ou a dinâmica dos biomas existentes (MILARÉ, 2019).
Ao fazer menção ao ciclo hidrológico Amorim (2015) refere-se a ele como o "elo regulador do equilíbrio do sistema natural do planeta" tamanha a sua importância. O autor atenta para o fato de que, de todos os estados físicos em que a água é encontrada, o mais importante é o líquido, por ser neste que ela integra não só a satisfação da imensa maioria das necessidades biológicas dos animais e vegetais como também os processos produtivos humanos, usos dos quais vai cuidar de disciplinar o Direito.
Contudo, em virtude da tão exaltada relevância do elemento água, importante tanto para a manutenção da vida quanto para a realização das atividades que dele dependem, como afirmado unanimemente pelos autores citados, faz-se necessário atentar para a questão da sua disponibilidade e discutir o que se verifica como uma crise numa escala global.
2.1 CRISE HÍDRICA: ESCASSEZ E DESPERDÍCIO DE ÁGUA DOCE NO PLANETA
Apesar de a água ser um recurso abundante no planeta, há muito que se questionar sobre a sua disponibilidade. Para Amorim (2015, p.86) "a escassez de água se encontra entre os principais problemas enfrentados hoje pela humanidade, juntamente com a fome e a pobreza".
Segundo Viegas (2007, p.16) "os recursos hídricos possuem múltiplos usos e valores. Não obstante sua indiscutível importância, vêm perpassando por uma crise sem precedentes, com prejuízos expressivos em todo o mundo". Nessa perspectiva, Antunes (2019) alerta que a noção óbvia acerca da indispensabilidade da água para manutenção da vida em todos os seus aspectos, por incrível que pareça, não é o suficientepara sensibilizar pessoas e comunidades, de forma que estas possam proteger e preservar as águas, pois o desperdício dos recursos hídricos é um episódio que ainda se repete com frequência.
Embora 3/4 da superfície terrestre sejam cobertos pelo elemento, apenas 2,5% desse total são formados por água doce, aproveitável para consumo. A outra parte compõe os oceanos e ainda não há formas científicas e economicamente viáveis para aproveitá-la. O quadro piora se considerarmos que do total de água doce disponível, a maior parte está
contida em geleiras nos polos do Planeta, o que nos permite concluir que a água está longe de ser um recurso abundante, tampouco barato (MILARÉ, 2019).
Estima-se que, em 2025, 1,8 bilhão de pessoas estejam vivendo em áreas de escassez hídrica absoluta e 2/3 da população mundial esteja vivendo sob forte estresse hidrológico (AMORIM, 2015)
Para Viegas (2007) inúmeras são as razões que levaram o mundo ao estágio atual da crise decorrente da escassez de recursos hídricos, esteja ela ligada à falta/insuficiência da água, ou à carência de sua potabilidade, que limita ou impede o seu uso. Ao lado da escassez natural em determinadas regiões do mundo, existe também a falta provocada pela ação do homem por diversas causas.
Independente disso, o Brasil ainda se destaca no cenário internacional quando o assunto é disponibilidade hídrica. O país é dono de cerca de 12% das reservas de água doce superficiais do mundo e de alguns dos maiores reservatórios subterrâneos de água líquida (ANA, 2010). Não bastasse isso, o território brasileiro tem frequência pluviométrica de mais de 3.000 mm/ano numa área superior a 90% de seu território. Tal intensidade pluviométrica gera importantes excedentes hídricos, que deságuam numa das mais extensas e densas redes hidrográficas perenes do mundo, colocando o país como hidricamente rico, segundo classificação da ONU (AMORIM, 2015).
Contudo,Milaré (2019, p. 525) denuncia:
Malgrado a proverbial abundância de água - abundância relativa, diga-se - o fato é que ela está mal distribuída em relação à densidade demográfica do País. Na região Amazônica situam-se 80% dela. No Nordeste e no Centro-Oeste há severa escassez. Entretanto, o problema mais grave desse cenário é a permanente contaminação da água limpa que ainda temos [...]
A este propósito, Allais (1992 apud ANTUNES, 2019, p. 735) expõe que "a água potável é de qualidade precária, pois, nos países pobres mais de 80% das doenças e mais de um terço da taxa de mortalidade são decorrência da má qualidade da água utilizada pela população para o atendimento de suas necessidades."
A cada ano, mais de 3,5 milhões de pessoas, a maioria crianças abaixo de cinco anos de idade, morrem por causa de água contaminada, imprópria para o consumo. A maior fonte de poluição das águas doces no planeta vem dos centros urbanos e das atividades agropecuárias e industriais. 80% do esgoto produzido no mundo é lançado sem qualquer tipo de tratamento diretamente nos mananciais. Estima-se que o setor industrial despeje entre 300 e 400 milhões de toneladas de resíduos tóxicos nas águas a cada ano. O nitrato, presente em
defensivos agrícolas e fertilizantes é o contaminante químico mais comum encontrado nos aquíferos subterrâneos do planeta (AMORIM, 2015).
Viegas (2007, p.21) afirma:
Ao lado da poluição ambiental, a escassez de água potável decorre do aumento irracional e desenfreado da população mundial, sem que as políticas de ordenamento territorial e de meio ambiente atendam adequadamente a essas novas demandas – já que é certo que as pessoas possuem necessidades infinitas, e que os recursos são limitados, o que não é diferente em relação à água.
Segundo a ONU ([2018]), no último século a demanda de água tem crescido no dobro da velocidade do crescimento da população. A escassez será exacerbada ainda mais na medida em que as áreas urbanas em rápido crescimento pressionam fortemente os recursos hídricos de áreas vizinhas.
Diariamente, em média, uma pessoa consome fisicamente de 2 a 4 litros de água, para seu próprio corpo, e de 2.000 a 5.000 litros, em média, de água virtual, ou seja, aquela utilizada na produção dos diversos produtos que são consumidos diariamente. Os dez maiores consumidores de água do planeta, em volume, são Índia, China, Estados Unidos da América, Paquistão, Japão, Tailândia, Indonésia, Bangladesh, México e a Federação Russa (AMORIM, 2015).
Além do setor agrícola, que é responsável por 70% das captações de água em todo o mundo, grandes aumentos da demanda de água são previstos para a indústria e produção de energia. A urbanização acelerada e a expansão dos sistemas municipais de abastecimento de água e saneamento também contribuem para a crescente demanda (UNESCO, 2017).
Sobre o assunto Amorim (2015, p. 87, grifo nosso) pontua:
É claro que o aumento populacional aumenta o estresse hidrológico de algumas regiões do planeta, ou as condições de escassez de outras; contudo, não é ele o fator principal da situação crítica em que se encontram as reservas de água doce do mundo. Essas são principalmente atacadas por dois grandes problemas: modelos de produção e de consumo predatórios, e má gestão.
Nesse sentido, percebe-se que ao longo da história, sobretudo a partir da Revolução Industrial, a preocupação da humanidade centrou-se fundamentalmente na produção, sem maiores cuidados com a preservação do meio ambiente e, conseqüentemente, de seus recursos. Tanto é assim que, nos dias de hoje, a maioria dos principais rios que banham cidades importantes são considerados tecnicamente poluídos (VIEGAS, 2007).
No entendimento de Amorim (2015, p. 87) "não é o crescimento populacional que pressiona negativamente, e de modo preocupante e assustador, as reservas e a disponibilidade
de água doce no planeta, mas sim o insustentável padrão de apropriação, poluição e consumo ditado pelo capital".
Outro problema a ser contabilizado é o desperdício. Enquanto a média mundial de perda nas redes de distribuição é de cerca de 10%, no Brasil o desperdício médio é de 40% da água que sai das estações de tratamento. Na região Nordeste, justamente a mais carente, joga-se fora mais água potável do que joga-se consome: 60% perdem-joga-se nos canos antes de chegar aos domicílios (NOVAES, 2011 apud MILARÉ, 2015).
A água utilizada na agricultura (atividade humana que mais consome o recurso) é grandemente desperdiçada, pois quase 60% de seu volume total se perde antes de atingir a planta (ANTUNES, 2019).
A fim de ilustrar o fato, Viegas (2007) traz alguns exemplos do cotidiano que revelam que a soma de pequenas (ou grandes) perdas d’água contribuem substancialmente para o implemento da já referida crise. Assim ocorre quando se lava a calçada com a torneira aberta; escovam-se os dentes ou faz-se a barba com água corrente; lava-se o carro com a mangueira sempre aberta; tomam-se banhos demorados; regam-se plantas em horário impróprio.
Também "merece ser mencionado o fato de que, ainda na década de 90 do século passado, quase 1,5 bilhão de pessoas não tinham água potável e quase 2 bilhões não dispunham de instalações sanitárias, dos quais 330 milhões habitam países da OCDE" (BARRÈRE, 1992, p. 250 apud ANTUNES, 2019, p. 735).
Apesar de melhoras pontuais significativas, nos últimos 25 anos, hoje, aproximadamente, 3 bilhões de pessoas não possuem acesso à água potável e 768 milhões de pessoas (aproximadamente 10% da população mundial), não possuíam acesso a quaisquer fontes de água limpa em 2011. Entretanto, estima-se que esse número seja maior, em virtude de preocupações com a confiabilidade das informações relativas à qualidade e à segurança da água potável de diversas fontes(AMORIM, 2015).
Não bastasse isso,Antunes (2019, p. 735) alerta:
Ocorre que o problema é ainda mais grave do que a simples análise quantitativa do consumo de água pode demonstrar. É de se observar que o consumo de água tem o perfil da estrutura social. As distorções sociais refletem-se e se reproduzem no consumo de água individualmente considerado. O acesso à água já começa a ser uma das principais fontes de conflitos internacionais, sobretudo nas regiões semiáridas e áridas.
Percebe-se que os usos da água são desiguais e variados entre os países do planeta. O consumo diário individual de água doce varia significativamente de região para região, indo
de 600 litros/dia per capita nos Estados Unidosa 10 litros/dia, ou menos, em alguns países do Continente Africano (AMORIM, 2015).
Nessa lógica, relata Antunes (2019, p. 735) que "em média, a quantidade de água consumida por um cidadão europeu é 70 vezes maior do que a de um habitante de Gana. Um norte-americano consome 300 vezes mais água que um ganense".
Destarte, é consenso entre os pesquisadores e especialistas em recursos hídricos que o consumo de água doce é diretamente proporcional à renda do indivíduo, de modo que na medida em que a riqueza aumenta, o indivíduo, a sociedade, o país, consomem mais água doce (AMORIM, 2015).
Numa outra perspectiva, Viegas (2007) recorda que o ser humano também gera crise quando deixa de gerenciar adequadamente os recursos hídricos. Ou seja, o homem prejudica o meio ambiente – e a si próprio – também com sua inação.
Assim, diante das limitações do ciclo hidrológico e do aumento da demanda e da ampliação dos usos da água surge a questão elementar sobre como administrar a quantidade e a qualidade dos recursos hídricos. Há água disponível por algum tempo, faltam bons hábitos de consumo para usá-la de forma inteligente. A educação ambiental, a consciência cívica e políticas públicas acertadas contribuirão para isso (MILARÉ, 2019).
A este propósito Oliveira (2017) registra que as discussões sobre a proteção aos recursos hídricos se revestem de um desafio afeto a todos: Poder Público, setores empresariais, usuários e comunidades. Mais que um insumo produtivo, a gestão dos recursos hídricos tem como condão garantir o consumo humano, o que implica reconhecer que a crise ambiental é, igualmente, uma crise de água.
Dessa forma, a importância das águas no globo como um todo, e no Brasil especificamente, resultou na aprovação de um expressivo conjunto de normas jurídicas nacionais e internacionais visando regular as atividades humanas relacionadas a esse bem, que passa a ser cada vez mais juridicamente tutelado (AITH; ROTHBARTH, 2015)
Num primeiro momento, foi na seara internacional que a necessidade de proteção ao meio ambiente se consolidou, principalmente por meio de conferências e declarações, as quais geraram reverberações jurídicas, mediante os princípios que estabeleceram, e que foram, posteriormente, incorporados pelos ordenamentos internos de vários países (PINHEIRO, 2017).
Contudo, foi apenas depois metade do séc. XIX, tendo como marco a criação da ONU, em 1945, que a água foi inserida na agenda internacional de questões ambientais, a começar pela preocupação com a poluição de rios e mares. Foi a partir do final dos anos 70 que o
elemento passou a receber um tratamento jurídico voltado para a sua importância vital e ecossistêmica, principalmente em função da situação de poluição dos mananciais e fontes de água doce mundo afora. Esta situação fez nascer um verdadeiro direito internacional das águas doces (AMORIM, 2015).
Passa-se, portanto, ao estudo da governança das águas doces no contexto do Direito Internacional.
2.2 DIREITO INTERNACIONAL E A GOVERNANÇA DAS ÁGUAS DOCES
Amorim (2015) leciona que o reconhecimento da necessidade de proteção do meio ambiente e sua conexão estreita com a dignidade da pessoa humana foi resultado de um processo de evolução da consciência da sociedade. Os tratados, convenções, declarações, metas e agendas voltados para uma disciplina jurídica preservacionista das águas doces guardam consigo o mérito de demonstrarem a mudança de atitude e de consciência por parte da sociedade internacional
Nesse contexto, "a construção de um arcabouço normativo-institucional ambiental nos Estados-nações é direcionada, em grande medida, pelo significativo número de acordos multilaterais relacionados com o meio ambiente que constituem o aspecto mais visível dessa nova ordem (DIAS, 2019, p. 28)
Esse cenário fez com que se consolidasse, no direito internacional da segunda metade do século XX, a proteção do meio ambiente como um todo e o reconhecimento da importância da sua qualidade e diversidade para a dignidade da pessoa humana e seu pleno desenvolvimento. Assim, partir do início dos anos 70 uma série de normas internacionais passou a disciplinar o tratamento jurídico das águas doces também por uma ótica ambientalista, apesar de presentes as premissas de desenvolvimento (AMORIM, 2015).
A exemplo disso, em Janeiro de 1992 quinhentos participantes, incluindo especialistas designados pelos Governos de uma centena de países e representantes de oitenta organismos internacionais, intergovernamentais e não-governamentais, participaram da Conferência Internacional sobre Água e Meio Ambiente (ICWE) em Dublin, na Irlanda. Os peritos diagnosticaram como crítica a situação futura dos recursos hídricos no mundo. Na sessão de encerramento foi aprovado o Relatório da Conferência - "A Água e o Desenvolvimento Sustentável", conhecido como Declaração de Dublin, com uma série de recomendações a serem adotadas em nível local, nacional e global pelos participantes (ONU, 1992a).
Antunes (2019, p. 736) aponta que na ocasião da Declaração de Dublin, os graves problemas que afetam as águas em todo o mundo levaram a comunidade internacional a afirmar alguns princípios fundamentais para o uso sustentável das águas e sua conservação para as futuras gerações:
a) A água doce é um recurso finito e vulnerável, essencial para sustentar a vida, o desenvolvimento e o meio ambiente.
b) Desenvolvimento e gestão da água deverão ser baseados numa abordagem participativa, envolvendo usuários, planejadores e agentes políticos em todos os níveis.
c) As mulheres desempenham um papel central no fornecimento, gestão e proteção da água.
d) A água tem um valor econômico em todos os usos competitivos e deve ser reconhecida como um bem econômico.
A Declaração também indica que as ações a serem tomadas não são apenas aquelas de cunho ecológico, voltadas para conscientização pública, mas insiste em iniciativas de organização jurídica, mudanças legislativas e institucionais, além de investimentos em tecnologia e capacitação, para que os resultados almejados sejam de fato alcançados (ONU, 1992a).
Como consequência da Conferência de Dublin, a ONU instituiu o dia 22 de março "O Dia Mundial da Água" por meio da Resolução 47/193. No mesmo ano foi publicada a "Declaração Universal dos Direitos da Água" com o objetivo de gerar debates e reflexões sobre a escassez hídrica no mundo (ONU, 2020).
O texto, em seus dez artigos, apresenta uma série de medidas, recomendações e informações que servem para despertar a consciência ecológica da população e dos governantes para a questão da água. Ressalta a importância da água como recurso essencial à vida, ao equilíbrio do planeta bem como chama atenção para o compromisso moral do homem para com as gerações futuras na sua proteção, além de relembrar seu valor econômico. (ONU, 1992b)
Por fim, em seu artigo oitavo estabelece explicitamente um imperativo que merece destaque: "A utilização da água implica em respeito à lei. Sua proteção constitui uma obrigação jurídica para todo homem ou grupo social que a utiliza. Esta questão não deve ser ignorada nem pelo homem nem pelo Estado." (ONU, 1992b)
Para Oliveira (2017) a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento - Rio/92 ou Eco/92, também conhecida como a Cúpula da Terra, representou o ápice da preocupação ambiental mundial, o que se verificou com a presença de
179 países, 116 chefes de Estado e de governo e mais de 10.000 participantes e a publicação de cinco documentos internacionais.
Foi a primeira conferência diplomática a preocupar-se com o equilíbrio entre a proteção ambiental e o desenvolvimento econômico, e resultou na adoção de normas fundamentais para o direito internacional do meio ambiente: a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudanças Climáticas, a Convenção da Biodiversidade, a Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Declaração de Princípios sobre o Uso de Florestas e a Agenda 21 (AMORIM, 2015, grifo nosso).
Na visão de Antunes (2019, p.736):
O documento mais importante adotado no decorrer da Conferência do Rio é a Agenda 21, onde a comunidade internacional apresenta, em longo documento, um planejamento destinado a solucionar até o ano 2000 os principais problemas ambientais que, conforme a denominação indica, deverá entrar pelo século 21. A Agenda 21 pode ser definida como um instrumento de planejamento para a construção de sociedades sustentáveis, em diferentes bases geográficas, que concilia métodos de proteção ambiental, justiça social e eficiência econômica (BRASIL, 2020).
Nos termos do seu preâmbulo, a Agenda 21 está voltada para os problemas prementes da sua contemporaneidade e tem o objetivo, ainda, de preparar o mundo para os desafios do presente século. Reflete um consenso mundial e um compromisso político no nível mais alto no que diz respeito a desenvolvimento e cooperação ambiental. O êxito de sua execução é responsabilidade, antes de qualquer coisa, dos Governos. Para concretizá-la, são cruciais as estratégias, os planos, as políticas e os processos nacionais. A cooperação internacional também deverá apoiar e complementar tais esforços nacionais (UNCED, 1992).
Nesse contexto, Antunes (2019) destaca que os capítulos 17 e 18 da Agenda 21 estão diretamente direcionados para a proteção das águas. O capítulo 17 aborda a proteção dos oceanos e mares, áreas costeiras e o desenvolvimento e uso racional de seus recursos vivos, já o capítulo 18,a proteção da qualidade e do suprimento das fontes de água potável.
O capítulo 18 do documento aborda especificamente a questão da escassez generalizada, a destruição gradual e o agravamento da poluição dos recursos hídricos em todo o mundo, ao lado da implantação progressiva de atividades incompatíveis, que exigem o planejamento e o manejo integrados desses recursos. Ressalta que se deve reconhecer o caráter multissetorial do desenvolvimento dos recursos hídricos no contexto do desenvolvimento socioeconômico, bem como os interesses múltiplos na sua utilização para o abastecimento de água potável e saneamento, agricultura, indústria, desenvolvimento urbano,
geração de energia hidroelétrica, entre outros. Por fim, orienta que os planos racionais de
utilização da água para o desenvolvimento de fontes de suprimento de água subterrâneas ou de superfície e de outras fontes potenciais têm de contar com o apoio de medidas concomitantes de conservação e minimização do desperdício (UNCED, 1992, grifo nosso).
Para Amorim (2015) diferentemente das conferências ambientais anteriores e das normas multilaterais globais adotadas até então, as normas firmadas na Eco-92 versaram explicitamente sobre a disponibilidade, gestão, proteção e qualidade das águas doces em todos os seus âmbitos.
Em julho de 2010, pela primeira vez, a água foi reconhecida formalmente pela ONU como elemento essencial para concretização dos direitos humanos. A Resolução A/RES/64/292 declarou "a água limpa e segura e o saneamento – como - um direito humano essencial para gozar plenamente a vida e todos os outros direitos humanos" (ONU, 2010).
Ademais, a Resolução nº 25/21, de 28/03/2014, do Conselho de Direitos Humanos reconhece que o direito internacional dos direitos humanos estabelece obrigações aos Estados, fundamentais para que se viabilize o gozo de um meio ambiente seguro, saudável, limpo e sustentável (AMORIM, 2015).
Todavia, Aith e Rothbarth (2015) salientam que ainda que esses documentos internacionais não possuam caráter vinculativo do ponto de vista jurídico, a ONU não tem medido esforços para que os Estados passem a reconhecer em seus ordenamentos jurídicos internos o direto à água como um direito humano.
Na América do Sul, Uruguai, Bolívia, e Equador reconhecem expressamente o direito de acesso à água e ao saneamento em suas respectivas constituições. Em nível infraconstitucional a maioria dos países fronteiriços ao Brasil reconhece expressamente o acesso à água como direito fundamental. Na Colômbia este direito foi firmado através de jurisprudência na Suprema Corte. O Brasil, apesar de ter se manifestado favoravelmente aos documentos e conferências internacionais sobre o tema, não reconheceu expressamente o garantia de acesso à água em seu ordenamento jurídico interno como direito fundamental (VILLAR; GRANZIEIRA, 2019).
Segundo Aith e Rothbarth (2015) é nesse contexto jurídico internacional que o Brasil vem formatando os contornos jurídicos de proteção da água, a começar pelos dispositivos previstos na Constituição de 1988.
Os princípios internacionais de gestão hidrológica e de proteção ambiental foram trazidos para as disposições constitucionais referentes às águas doces, bem como para aquelas relativas à proteção dos direitos e garantias fundamentais do ser humano (AMORIM, 2015)
A dignidade da vida humana, animal e vegetal está intrinsecamente ligada à disponibilidade de recursos hídricos em qualidade e quantidade suficientes à satisfação das necessidades básicas dos seres vivos. E o direito à vidahumana está enquadrado no sistema jurídico brasileiro como um direito fundamental (art. 5º, caput, da CF) de primeira geração (VIEGAS, 2007).
Para Amorim (2015) quando a Constituição assegura a todos o direito a uma vida digna, normatizando a temática no plano principiológico, não explicita o modo de se atingir a finalidade legal, que pode ser implementada de diversas e intermináveis formas. Regras jurídicas que disciplinam a preservação dos recursos hídricos constituem importantes maneiras de concretização do princípio da dignidade humana.
Milaré (2019, p. 259) enfatiza:
De fato, nosso legislador constituinte, a par dos direitos e deveres individuais e coletivos elencados no art. 5º, acrescentou, no caput do art. 225, um novo direito fundamental da pessoa humana, que diz com o desfrute de adequadas condições de vida em um ambiente saudável, ou, na dicção da lei "ecologicamente equilibrado."
Além disso, a Constituição unifica a questão ambiental como um todo, aí incluída a
água, que em seu texto tem disciplina jurídica geral, como elemento do bioma, e específica,
nos diversos dispositivos que, explícita ou implicitamente – em função de sua importância e multi subjetividade –, são a ela correlatos (AMORIM, 2015, grifo nosso)
Dessa forma, a adoção do princípio do ambiente ecologicamente equilibrado pela Carta Maior passou, no dizer de Ferreira (1995, p.9 apud MILARÉ 2019, p.260), "a nortear toda a legislação subjacente, e a dar uma nova conotação a todas as leis em vigor, no sentido de favorecer uma interpretação coerente com a orientação político-institucional então inaugurada."
Percebe-se, portanto, que os princípios exercem papel fundamental na construção jurídica que tem por objetivo a tutela dos direitos que se pretende resguardar. O mesmo se dá no contexto do Direito das Águas, ramo do Direito em estruturação que visa à proteção dos recursos hídricos, como será explorado na seção que segue.
2.3 DIREITO DAS ÁGUAS: PRINCÍPIOS JURÍDICOS DE GESTÃO HIDROLÓGICA
O Direito, como ciência humana e social, pauta-se também pelos postulados da filosofia das ciências, entre os quais está a necessidade de princípios constitutivos para que a
ciência possa ser considerada autônoma, ou seja, suficientemente desenvolvida e adulta para existir por si e situar-se num contexto científico dado (MILARÉ, 2019).
No entendimento de Amorim (2015) o estudo dos princípios de um sistema jurídico, ou de uma área específica do Direito, é o ponto de partida necessário para se verificar qual o valor escolhido pela sociedade para a tutela jurídica de determinado bem, ou para a imposição de determinada conduta ante um fato jurídico específico. Somente a partir da análise desses princípios é que se pode analisar as estruturas normativas, bem como tirar conclusões acerca da pertinência dos comandos normativos em relação aos valores comandados pela sociedade.
Para Celso de Mello (2015, p.54):
Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.
Bobbio (1995) defende que os princípios nada mais são do que normas como todas as outras, com a peculiaridade de serem generalíssimas, gerais do sistema, mas com a mesma finalidade: regular um caso ou situação concreta.
Rodrigues (2013, p.273) cita outra peculiaridade acerca dos princípios jurídicos:
Ocorre que nos princípios é muito maior o grau de abstração. Sua estrutura não descreve simples situações fáticas, de fácil constatação, mas valores considerados ideais ao direito. E esses valores, como não poderia deixar de ser, são descritos por meio de conceitos vagos ou indeterminados [...] Nada disso retira, deixemos claro, a importância dos princípios. Justamente por traduzirem valores essenciais ao direito, representam eles a verdadeira base de sustentação de todo o ordenamento jurídico.
Dessa forma, os princípios gerais de Direito formam o último recurso a ser empregado pelo aplicador da norma com vistas a dar solução a um caso concreto. Tem sido reconhecido que eles sempre tiveram papel relevante na ordem jurídica, qual seja o de dotar o sistema de unidade, coerência e harmonia, servindo de guia para o intérprete (ANTUNES, 2019 grifo do autor).
Além da função sistematizadora do ordenamento jurídico, Thomé (2013) também cita a função normogenética dos princípios, na medida em que também atuam na elaboração das normas jurídicas.
Viegas (2007) pontua que é o conjunto de princípios que confere autonomia a dado ramo do Direito. Nessa perspectiva, é cediço que o Direito Ambiental é dotado de existência jurídica independente, visto que possui um arcabouço principiológico singular que lhe confere
identidade própria. Entretanto, para o autor o mesmo não pode ser dito em relação ao “Direito das águas”, o qual considera como sub-ramo do Direito Ambiental.
Na percepção de Amorim (2015), os princípios de direito ambiental incluem aqueles referentes especificamente à gestão hidrológica e exprimem valores que representam os anseios da sociedade, como construções teóricas que melhor orientam a formação do direito ambiental, procurando denotar-lhe uma certa lógica de desenvolvimento e uma base comum nos instrumentos normativos.
Assim, de acordo com Viegas (2007) sobre os recursos hídricos há perfeita incidência dos princípios auxiliares do Direito Ambiental. Logo, o estudo da gestão hídrica depende do conhecimento e da adaptação dos princípios ambientais para seu campo de especificidades.
Sob outra perspectiva, há quem entenda que o Direito das Águas possui um conjunto de princípios e institutos autônomos que o diferenciam de outras áreas do Direito (VILLAR; GRANZIERA, 2019).
Amorim (2015) frisa que foi no contexto da sociedade internacional que a maioria dos princípios hoje adotados, em relação aos aspectos jurídicos da gestão ambiental e hidrológica, foi desenvolvida e assentada, alguns deles refletidos não só na Constituição Federal de 1988, mas, também, na legislação infraconstitucional, sobretudo na Lei nº 9.433/97, que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos (PNRH).
Dentre os esforços para consolidar os princípios norteadores do Direito das Águas destaca-se aprovação, por juízes e promotores brasileiros e estrangeiros, da Declaração de Brasília de Juízes sobre a Justiça Hídrica, durante o 8º Fórum Mundial da Água celebrado em 2018 na cidade de Brasília/DF (VILLAR; GRANZIERA, 2019).
Esse documento reafirma os valores das conferências e documentos internacionais anteriores sobre o tema e consolida o compromisso dos aplicadores do Direito de Águas em orientar-se pelos seguintes princípios:
Princípio 1 – Água como um bem de interesse público;
Princípio 2 – Justiça da Água, Uso da Terra e a Função Ecológica da Propriedade; Princípio 3 – Justiça da Água e Povos Indígenas, Tribais, Montanha e outros povos em bacias hidrográficas;
Princípio 4 – Justiça e Prevenção da Água; Princípio 5 – Justiça e Precaução da Água; Princípio 6 – In Dubio Pro Aqua;
Princípio 7 – Poluidor pagador, usuário pagador e internalização dos custos ambientais;
Princípio 8 – Justiça hídrica e Boa Governança da Água; Princípio 9 – Justiça da Água e Integração Ambiental; Princípio 10 – Justiça Processual sobre a Água.
Para Barbosa e Barbosa (2012, p. 147) o Direito de Águas, denominado de direito emergente,:
é um ramo do Direito Público que vem ascendendo rumo ao processo de autonomia didática, legislativa e jurídica. Nas últimas décadas do século XX, ganhou musculatura com a nova Política Nacional de Recursos Hídricos – PNRH, e a Instituição do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos – SNGRH.
No mesmo sentido, Villar e Granziera (2019) afirmam que muito embora não seja consenso, progressivamente o Direito de Águas vem sendo reconhecido como um ramo autônomo da Ciência Jurídica, tendo como base a Constituição Federal de 1988, a PNRH e seus regulamentos.
Pompeu (2006, p.39) está entre os autores que concebe o Direito de Águas como disciplina autônoma e o define da seguinte forma: "o conjunto de princípios e normas jurídicas que disciplinam o domínio, uso, aproveitamento, a conservação e a preservação das águas, assim como a defesa contra suas danosas consequências”.
Esse novo ramo do Direito possui um conjunto de diretrizes, instituições e instrumentos próprios. Suas diretrizes apontam para a necessidade de uma gestão integrada e participativa e descentralizada dos recursos hídricos. O sistema de gerenciamento criado foi dotado com órgãos e entidades compostos por diversos atores (Estado, sociedade civil e usuários) de forma a construir uma gestão negociada da água. (VILLAR; GRANZIERA, 2019).
Para Sehring (2009, apud VILLAR; GRANZIERA, 2019) o Direito de Águas brasileiro instituiu um verdadeiro sistema de governança das águas, pois sua formulação e aplicação transcendem a visão técnica de juristas, engenheiros e tecnocratas. O ordenamento jurídico brasileiro organizou um sistema de gestão que fundamenta e legitima um processo político pautado por estratégias, debates, conflitos e coalizões entre os diversos atores que de alguma forma fazem uso da água.
Feitos os apontamentos basilares acerca da temática da água, sua situação e importância num contexto global e a evolução da sua tutela jurídica em nível internacional, com destaque para o emergente ramo do Direito das Águas, que muito tem contribuído com a construção jurídica que visa à garantia e proteção dos recursos hídricos, passa-se ao estudo da gestão dos recursos hídricos na legislação brasileira.
3 HISTÓRICO DA GESTÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS NO BRASIL
Tendo como panorama os aspectos já abordados sobre a água, o contexto de crise e as construções jurídicas elaboradas na esfera internacional, será apresentado neste Capítulo, sem a intenção de esgotar o assunto e abordar toda a legislação atinente ao tema, um breve histórico legislativo da gestão dos recursos hídricos com o intuito de verificar como se deu a formação do ordenamento jurídico relativo à tutela das águas doces no Brasil até o estado em que ele se encontra hoje.
3.1 ANTECEDENTES
A evolução legal dos recursos hídricos no Brasil se estende da chegada dos portugueses à fase que se encontra atualmente, com a entrada em vigor da Política Nacional dos Recursos Hídricos, trazida pela Lei nº 9.433/97 (RAMOS, 2018).
Almeida (2002) relembra que desde a época do descobrimento do Brasil, em 1500, o país fora incorporado num processo de subordinação e dependência em relação à nação portuguesa que o transformou em uma fonte “inesgotável" de recursos ambientais para a coroa.
À época, as poucas normas tuteladoras do meio ambiente eram esparsas e visavam apenas assegurar interesses econômicos (DARONCO, 2013). Percebe-se que nem nas Ordenações Afonsinas, que se encontravam em vigor na época do descobrimento do Brasil, nem nas Ordenações Manuelinas, se fazia menção à proteção das águas ou à sua disciplina jurídica (AMORIM, 2015).
Daronco (2013) observa que foram somente as Ordenações Filipinas, no ano 1603, que trataram de alguma maneira da proteção às águas, restringindo-se porém a cuidados com a poluição de rios e lagoas para preservar a vida dos peixes.
A primeira Constituição brasileira, outorgada em 1824, pôs fim oficial ao regime jurídico estabelecido pelas Ordenações do Reino. Os direitos da coroa foram transferidos para o domínio nacional, entretanto, a Constituição Imperial nada dispunha sobre águas e prevalecia a ótica do recurso vinculado a usos econômicos, centrada na questão da propriedade em si (AMORIM, 2015).
A Constituição Republicana de 1891, por sua vez, não dispôs sobre o domínio hídrico, apenas tratou as águas sobre o prisma da navegação (DARONCO, 2013).
Com o silêncio constitucional, a regulação acerca do domínio público dos bens ambientais, inclusive rios, lagos, fontes d’água e demais reservatórios hídricos, manteve-se no campo do direito privado, ligado às disposições sobre titularidade das águas anteriores à nova ordem constitucional.
Foi então o Código Civil de 1916 que regulou, de certa forma, o direito de uso das águas, nos artigos 563 a 568, mas não se referiu diretamente ao seu domínio. A proteção fundou-se basicamente no direito de vizinhança e na utilização da água como um bem essencialmente privado de valor econômico limitado (ALMEIDA, 2002).
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1934, foi a primeira norma constitucional brasileira a disciplinar sobre o domínio das águas. A Carta estabeleceu a competência privativa da União para legislar, dentre outros temas, sobre águas, energia elétrica, mineração, florestas, caça e pesca, e bens do domínio federal, bem como dos Estados para legislarem, de modo supletivo e complementar (AMORIM, 2015).
Para Almeida (2002, grifo nosso) cumpre ressaltar a preocupação constitucional com a exploração econômica das águas, principalmente como fonte de energia elétrica, ao estabelecer, no artigo 119, que o aproveitamento industrial das águas e da energia hidráulica depende de autorização ou concessão federal, na forma da lei.
Em seguida, no mesmo ano, foi promulgado do Decreto nº 24.643/34, conhecido como Código das Águas, sendo este um marco legal do gerenciamento dos recursos hídricos no Brasil (DARONCO, 2013).
Este instrumento jurídico é composto por um preâmbulo e 205 artigos, divididos em três livros. Foi o primeiro a regulamentar o aproveitamento industrial das águas, seu objetivo era modernizar a legislação de recursos hídricos e permitir ao Poder Público o controle e incentivo do aproveitamento industrial das águas e de seu potencial energético. Os dois primeiros livros tratam das águas de forma geral, enquanto o terceiro livro cuida especificamente da água para geração de energia (MILARÉ, 2019)
Granziera (2001) examina que o Código estabeleceu uma política hídrica bastante moderna e complexa para a época, abrangendo vários aspectos, tais como: aplicação de penalidades, propriedade, domínio, aproveitamento das águas, navegação, regras sob águas nocivas, força hidráulica e seu aproveitamento, concessões e autorizações, fiscalização, relações com o solo e sua propriedade, desapropriação, derivações e desobstrução.
Neste diploma legal, as águas também foram classificadasquanto ao domínio (públicas, comuns e particulares), entretanto sua gestão se limitava à quantidade, sem preocupar-se tanto com a qualidade dos recursos hídricos (BRASIL, 1934). A cautela com a
qualidade se centrava no dever de não causar prejuízo a terceiros. A poluição era tolerada diante do interesse relevante para a agricultura e indústria desde que se solicitasse a autorização administrativa (VILLAR; GRANZIEIRA, 2019)
. O preâmbulo do Código das Águas reflete o pensamento dominante na época da sua edição e muito revela sobre suas intenções:
[...] Considerando que o uso das águas no Brasil tem-se regido por uma legislação obsoleta, em desacordo com as necessidades e interesse da coletividade nacional; Considerando que se torna necessário modificar esse estado de coisas, dotando o país de uma legislação adequada que, de acordo com a tendência atual permita ao Poder Público controlar e incentivar o aproveitamento industrial das águas; Considerando que, em particular, a energia hidráulica exige medidas que facilitem e garantam seu aproveitamento racional; [...] Resolve decretar o seguinte Código de Águas [...] (BRASIL, 1934, grifo nosso)
Importante consignar que o Decreto n. 24.643/34 adotou concepção diversa do CC/16. Enquanto esse limitava-se a uma regulamentação cujo fundamento básico era o direito privado, o Código de Águas aborda a água como um dos elementos básicos para o desenvolvimento nacional, uma vez que a eletricidade é um subproduto essencial para a industrialização, ou seja, um recurso dotado de valor econômico para a coletividade e, por isso, merecedor de atenção especial do Estado (ANTUNES, 2019).
Segundo Cavalcante (1939, apud AMORIM, 2015) "a disciplina da dicotomia interesse privado/interesse público, ou melhor, o equilíbrio desses dois campos antagônicos foi o ponto mais feliz alcançado pelo Código de Águas".
Contudo, mesmo com a elaboração do Código de Águas em 1934, as disposições do Código Civil de 1916 continuaram vigentes, pois foram recepcionadas por aquele diploma, quase em sua totalidade (DARONCO, 2013). Segundo Carvalho (1986, p. 114 apud Antunes 2019, p. 754): “O Código de Águas de 1934 cobriu interstícios deixados pelo Código Civil, de sorte que os dois diplomas, embora se repitam em certo tanto, noutro se completam”.
Na concepção de Amorim (2015) o Código de Águas de 1934 visava dotar o país de uma legislação adequada, de acordo com a tendência da época, que permitisse ao poder público controlar e incentivar o aproveitamento industrial das águas, bem como o potencial hidroelétrico.
A primazia do aproveitamento dos recursos hídricos para geração de energia elétrica deu-se pelo fato de que na época o país buscava seu crescimento econômico, deixando de ser um país essencialmente agrícola para se tornar um país industrializado. (GRANZIERA, 2001)
Nesse contexto, para Antunes (2019, p.744) os institutos jurídicos estabelecidos pelo Código de Águas devem ser compreendidos a partir de uma ótica intervencionista.
Villar e Granziera (2019) ainda pontuam que o viés ambiental da gestão das águas não era a prioridade, pelo contrário o seu enfoque era “essencialmente privatista e de tutela da atividade econômica, com pouca ou nenhuma preocupação preservacionista ou humanista (MILARÉ 2019, p. 917).
O Decreto nº 24.643/34 encontra-se em vigor atualmente, ressalvados alguns dispositivos que foram parcialmente ou totalmente revogados por leis posteriores. Além disso, cumpre ressaltar que ele é considerado mundialmente como uma das mais completas leis de água já elaboradas (DARONCO, 2013)
Seguindo na linha do tempo, na Constituição de 1937 o legislador deu o mesmo tratamento das constituições anteriores no que se refere à competência da União para legislar e à preocupação com a exploração econômica das águas (ALMEIDA, 2002).
Já a Constituição Federal de 1946 manteve entre os bens da União os lagos e quaisquer correntes d’água que já a pertenciam, além de incluir as ilhas lacustres e fluviais em zonas limítrofes com outros países. Além disso, incluiu entre os bens dos Estados os lagos e rios com nascente e foz em terrenos de seu domínio (AMORIM, 2015).
As Constituições Federais de 1967 e de 1969, não trouxeram qualquer modificação substancial no tratamento das águas em relação às Cartas anteriores (DARONCO, 2013).
Acerca do panorama jurídico narrado, Almeida (2002) conclui:
Como se pode observar até este ponto, não havia qualquer fundamento constitucional que justificasse e legitimasse as intervenções legislativas sobre matérias de cunho estritamente ambiental. Os dispositivos supracitados não tutelavam a proteção do meio ambiente, mas tão somente fixavam a competência da União para legislar a respeito da exploração econômica de alguns bens ambientais de domínio federal.
Compreendida a lógica dos dispositivos legais que intentaram disciplinar o uso dos recursos hídricos na construção do arcabouço jurídico brasileiro num momento anterior à Carta Magna de 1988, com especial atenção para as forças atuantes nos bastidores deste processo, passa-se ao estudo e das águas na vigente ordem constitucional e da legislação elaborada à sua luz.
Como se sabe a Constituição é a lei máxima de um Estado e engloba o conjunto de normas e princípios relacionados à forma de governo, organização dos poderes públicos, distribuição de competências, direitos e deveres do Estado e dos cidadãos. Nesse contexto, a Constituição de 1988 trouxe as principais bases para a gestão das águas e ambiente no País (VILLAR; GRANZIEIRA, 2019).
A Constituição Federal de 1988 é um importante marco na história da proteção ambiental no Brasil. Na nova ordem constitucional, o laconismo da antiga Carta foi substituído por uma ampla previsão que passa a nortear e delimitar o sistema jurídico ambiental (ALMEIDA, 2002).
Amorim (2015) observa que dentre outras conquistas sociais e humanistas, a nova Constituição incorporou no seu texto a mentalidade ambientalista e destinou, pela primeira vez na história brasileira, um capítulo específico para tratar sobre o meio ambiente, alçando sua proteção ao status constitucional.
A norma fundamental do sistema ora inaugurado encontra-se no caput do artigo 225, onde observa-se claramente a mudança no tratamento do meio ambiente. Sua proteção agora é oponível contra o interesse particular de qualquer espécie, inclusive a propriedade, limitada à sua função social. O texto constitucional impôs incumbências tanto ao Poder Público (art. 225, § 1º) quanto aos particulares (art. 225, § 2º), além de sujeitar os autores de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, à sanções penais e administrativas (artigo 225, § 3º) (ALMEIDA, 2002).
Nos dizeres de Oliveira (2017) cumpre destacar que ora a Constituição usa a expressão "água" ora "recursos hídricos", sem fazer distinção entre ambas, apesar de não serem conceitos absolutamente idênticos. Distribuídos ao longo da atual Carta Política, nos mais diversos títulos, estão os contornos constitucionais da tutela jurídica das águas doces, em seus múltiplos aspectos: como elemento natural, como fonte geradora de energia, como via de transporte, como elemento essencial ao saneamento e saúde públicos, bem como fator de integração e equilíbrio ambiental (AMORIM, 2015).
Para Antunes (2019) a Constituição de 1988 trouxe profundas alterações em relação às Constituições anteriores no que tange ao tratamento da água: caracterizou a água como um recurso econômico de forma clara e pôs fim a privatização dos recursos hídricos prevista no Código de Águas. Assim, todos os corpos d’água passaram ao domínio público, seja da União, ou dos Estados.
Art. 20. São bens da União: [...]
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; [...]
VIII - os potenciais de energia hidráulica; (BRASIL, 1988, grifo nosso)
Thomé (2013) explica que os critérios adotados pelo legislador constituinte na classificação dos cursos d'água como bens da União foram o critério da extensão (aqueles que banham mais de um Estado) e o critério da segurança nacional (aqueles que servem de limites com outros países, estendem-se para o estrangeiro ou dele provém).
Destaca-se aqui, em virtude relevância para o tema em estudo, a menção específica contida no inciso VIII do artigo supracitado, que inclui entre os bens da União os potenciais de energia hidráulica (BRASIL, 1988).
A este respeito, importa observar que, regra geral, os recursos naturais com potencial energético são considerados bens da União em decorrência da sua relevância econômica. Assim, será considerado bem da União o potencial de energia hidráulica mesmo que esteja localizado em um rio cujo curso d'água seja restrito ao território estadual (THOMÉ, 2013).
Nesse contexto, o §1º do art. 20 da CF/88 assegura aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como aos órgãos da administração direta da União, participação nos resultados da exploração dos recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica ou à correspondente compensação financeira (AMORIM, 2015).
Além disso, o art. 21, inciso XII, alínea "b" da CF/88 estabelece: Art. 21. Compete à União:
[...]
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: [...]
os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; (BRASIL, 1988)
Na esfera Estadual, temos os bens arrolados no art. 26, incisos I, II e III da CF/88: Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;
III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;[...] (BRASIL, 1988) Villar e Granzieira (2019) pontuam que se o domínio da União permaneceu praticamente inalterado em relação às constituições anteriores, o mesmo não se pode dizer em
relação aos Estados. O domínio hídrico estadual foi consideravelmente ampliado pois incorporou a terminologia águas superficiais e águas subterrâneas. De forma geral, percebe-se, que as águas superficiais se sujeitam a dois regimes: o federal e o estadual; enquanto as águas subterrâneas serão sempre estaduais.
Nesse contexto, Oliveira e Silva (2012, p. 146 apud OLIVEIRA, 2017, p.546) ressaltam que"a disposição constitucional não torna o ente federado proprietário do bem, cabendo-lhe, na verdade, a gestão do bem ambiental que será administrado no interesse de toda a coletividade [...]."
Portanto, o domínio das águas dividido entre União e Estados não se atrela à noção de propriedade, mas de manifestação da soberania interna. Assim, União e Estados serão os gestores das águas que se encontram sob sua tutela, devendo balizar sua atuação pelos princípios constitucionais, dos quais se destaca a ideia da participação e cidadania (VILLAR; GRANZIEIRA, 2019).
Forçoso informar que os Municípios não possuem o domínio ou titularidade das
águas. Tão somente são permitidos o direito de uso das águas doces e o poder-dever de zelar
por esses recursos naturais, preservando-os e evitando que se pratiquem atos contributivos à degradação e à poluição das águas que fluem por seu espaço terrestre (BARBOSA; BARBOSA, 2012, grifo do autor).
Amorim (2015) aponta que a CF/88 também "inovou na técnica legislativa, tratando em artigos diferentes a competência para legislar e a competência para administrar."
A competência legislativa privativa da União compreende, segundo o art. 22, IV, da CF/88, legislar sobre águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão. Ressalta-se a possibilidade de os Estados legislarem por delegação (art. 22, parágrafo único), e os Municípios, levando em consideração o interesse local, nos termos do art. 30, inciso I (OLIVEIRA, 2017, grifo nosso).
Quanto à competência administrativa, é atribuída conjuntamente a União, Estados, Distrito Federal e Municípios pelo art. 23 da Constituição Federal, no intuito de promover a execução de diretrizes, políticas e preceitos relativos à proteção ambiental, bem como para exercer o poder de polícia (THOMÉ, 2013)
O art. 23, incisos VI e XI, da CF/88 determina:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
[...]
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; [...]
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; (BRASIL, 1988)
Além disso, Barbosa e Barbosa (2012) apontam que a Constituição Federal de 1988, em outro compartimento, grafou que fosse instituído um sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos, bem como se definissem critérios de outorga de direitos de uso (art. 21, XIX), dispositivo que recebeu posterior regulamentação com o advento da Lei n° 9.433/97, conhecida como Lei de Águas, instituidora da Política Nacional dos Recursos Hídricos.
Para Amorim (2015), de uma forma geral, a visão adotada pela Constituição Federal em relação ao meio ambiente reconhece e reflete toda a evolução normativa da proteção ambiental ocorrida no direito internacional público, e dentro desse campo de proteção, os princípios internacionais de gestão hidrológica e proteção ambiental foram trazidos para as disposições constitucionais referentes às águas doces, bem como para aquelas relativas à proteção dos direitos e garantias fundamentais do ser humano.
Barbosa e Barbosa (2012) destacam que a Constituição Federal de 1988, como Diploma vetor, apesar de se preocupar com os recursos hídricos, não alçou as águas ao status do seu Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
Contudo, diante da essencialidade da água para a vida, alguns autores defendem que o acesso à água potável está incluso na cláusula pétrea da dignidade humana, consagrada no art. 1°, inciso III, da CF/88 (VILLAR; GRANZIEIRA, 2019).
Nesse sentido, muito embora a Magna Carta não reconheça expressamente um direito fundamental de acesso à água potável nem tampouco lhe atribua garantia, os comandos espelhados por ela revelam o seu caráter humanista, os quais deveriam, ser refletidos em todo o quadro legislativo que sob ela jaz, principalmente naquelas que se referem à Política Nacional de Recursos Hídricos (AMORIM, 2015).
3.3 LEI DAS ÁGUAS – LEI Nº 9.433/1997
Como pode se deduzir, a Política Nacional de Recursos Hídricos integra a sistemática constitucional brasileira, fazendo parte das políticas nacionais previstas na Constituição Federal de 1988.
Para Milaré (2019), quando se fala no estabelecimento de uma Política Nacional de Recursos Hídricos é importante considerar a complexidade do próprio assunto, pois o gerenciamento dos recursos hídricos refere-se ao patrimônio ambiental água, que é o recurso ambiental primário. Para o autor, em uma lógica ambiental legislativa, as demais políticas
