ASPECTOS POLÊMICOS DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, EM FACE DA LEI N° 12.015 DE 2009
Tubarão 2010
ASPECTOS POLÊMICOS DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, EM FACE DA LEI N° 12.015 DE 2009
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Lauro José Balock
Tubarão 2010
Aspectos polêmicos do crime de estupro de vulnerável, em face da Lei n° 12.015 de 2009
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 25 de novembro de 2010. .
______________________________________________________ Professor e orientador Lauro José Balock.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Professor Alan Deleon
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Professor Wânio Wiggers
Agradeço, acima de tudo, a Deus, que ele continue iluminando o meu caminho.
Agradeço aos professores tão importantes na minha existência, diante do horizonte de conhecimento que propiciaram.
Ao meu orientador, Lauro José Balock, pela especial atenção e dedicação a este trabalho, por ter sido paciente com meus erros e falhas e, principalmente por estar sempre disposto a me atender.
A minha família pelo apoio, especialmente à minha mãe Sandra Luzia dos Santos, que sempre me incentivou, por todo amor e carinho.
Agradeço aos meus colegas, verdadeiros amigos, sempre de braços abertos e compartilhando das inseguranças, dúvidas, certezas e, sobretudo alegrias. Muito obrigado por todos os momentos juntos nessa trajetória acadêmica.
O presente estudo tem por tema o novo crime de estupro de vulnerável, frente à nova Lei n° 12.015, de 07 de agosto de 2009. O objetivo é a análise do crime de estupro de vulnerável, inserido no artigo 217-A, comparando-o com o antigo artigo 224 do Código Penal. Foi utilizado para tanto, o método de abordagem dedutivo, partindo-se de uma visão geral do crime de estupro, conceituado-o até chegar ao novo tipo penal criado pela nova lei, como estupro de vulnerável. No que concerne ao método de procedimento, foi utilizado o monográfico, indicando as disposições doutrinárias acerca do assunto. Já para a coleta de dados, utilizou-se o tipo bibliográfico, fazendo uso de doutrina, jurisprudências e legislação. Como conclusão, ficou evidenciado a proibição de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos, deficiente mental ou que por qualquer causa não puder oferecer resistência, mesmo havendo o consentimento do menor, e este já tenha um amadurecimento, e experiência na vida sexual.
The present study has like theme the new crime of rape vulnerable, facing the new Law n° 12015 of 07 August 2009. The objective is to analyze the crime of rape vulnerable, inserted in article 217-A, comparing it with the (former ou old) article 224 of the Penal Code. It was used for the method of deductive approach, starting from an overview of the crime of rape, ranking it to arrive at the new offense created by the new law, such as rape vulnerable. Regarding the method of procedure was used the monographic, indicating the doctrinal statements on the subject. As for data collection, has utilize the bibliographic type, making use of the doctrine, jurisprudence and legislation. In conclusion, it became apparent the prohibition on carnal intercourse or other lewd acts with a minor under 14 (fourteen) years old, mentally handicapped or who for whatever reason cannot resist offer, even with the consent of the minor, and he already has a mature and experience in sexual life.
CP- Código Penal.
ECA- Estatuto da criança e do adolescente. CF- Constituição Federal de 1988.
1 INTRODUÇÃO...11
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CRIME DE ESTUPRO...12
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS...12
2.2 HISTÓRIA DO ESTUPRO...13
2.3 ORDENAÇÕES FILIPINAS...14
2.4 CÓDIGO IMPERIAL DE 1830...14
2.5 DIREITO REPUBLICANO, CÓDIGO PENAL DE 1890...15
2.6 CONSOLIDAÇÃO DE PIRAGIBE...16
2.7 DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA MENORES E INCAPAZES NO CÓDIGO DE 1940...16
2.7.1 Do estupro e atentado violento ao pudor...16
2.7.2 Concurso de crimes...17
2.7.3 Presunção de violência...19
2.7.3.1 Alienação ou debilidade mental (art. 224, b, e art. 217-A, § 1º, 1ª parte). .20 2.7.3.2 Outras causas...20
2.7.3.3 Menor de 14 (quatorze) anos...22
2.7.4 Presunção de violência absoluta e a teoria innocentia consilli...22
2.7.5 Presunção de violência relativa...24
2.8 ANÁLISE DA IDADE EM FACE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA)...27
3 ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N° 12.015 de 07 de AGOSTO DE 2009 E O ESTUPRO DE VULNERÁVEL...30
3.1 ANÁLISE DAS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES...30
3.1.1 Da dignidade sexual como bem jurídico tutelado...31
3.1.2 Unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor...32
3.1.3 Possibilidade da continuidade delitiva...32
3.1.4 Sujeito ativo e passivo...33
3.1.5 Tipo objetivo...34
3.1.5.4 Ato libidinoso...35
3.1.6 Tipo subjetivo...36
3.2 ESTUPRO DE VULNERÁVEL, ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL...36
3.2.1 Vulnerável...39
3.2.2 Discernimento...39
3.2.3 Elementos constitutivos do estupro de vulnerável...40
3.2.3.1 Sujeito ativo e sujeito passivo...40
3.2.3.2 Tipo objetivo...40
3.2.3.3 Tipo subjetivo...43
3.2.4 Crime qualificado...43
3.2.5 Da pena...44
3.2.5.1 Aumento de pena...45
3.2.6 Lei dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90)...46
3.2.7 Ação penal...47
3.2.8 Segredo de justiça...48
3.2.9 Consumação e tentativa...49
3.3 APLICAÇÃO DA LEI PENAL MAIS FAVORÁVEL...49
4 CONCLUSÃO...51
1 INTRODUÇÃO
O estupro é considerado um dos crimes mais violentos, e tido como crime hediondo. Assim sendo, recentemente foi aprovada a Lei n.° 12.015 em 2009, que alterou significativamente os crimes sexuais.
A presente monografia tem por objetivo analisar as alterações referentes ao estupro, principalmente ao novo tipo penal, estupro de vulnerável.
Existia muita discussão acerca da presunção do estupro trazida pelo artigo 224 do Código Penal contra menores de 14 (quatorze) anos. A maior parte da doutrina defendia que tal presunção deveria ser relativa, inclusive os tribunais já vinham se posicionando neste sentido.
A escolha do tema deu-se em virtude da grande polêmica em torno do agravamento no crime de estupro contra vulneráveis, após o surgimento da Lei n° 12.015/09. A problemática em relação ao crime de estupro de vulnerável é se a introdução deste crime constituiu um avanço ou um retrocesso em relação às antigas previsões legais.
Neste diapasão procura-se verificar as alterações no crime de estupro contra essas pessoas, fazendo-se uma correlação do antigo estupro mediante violência presumida e o atual estupro contra pessoas vulneráveis
.
No desenvolvimento do trabalho utilizar-se-á o método de abordagem dedutivo. A forma pela qual se procederá à coleta de dados será o tipo bibliográfico, utilizando-se de fontes de pesquisa, livros, legislações, artigos, assim como, entendimentos jurisprudenciais, a fim de esclarecer os questionamentos referentes ao tema abordado.
Quanto à estrutura do trabalho, será apresentado seu conteúdo em dois capítulos: o primeiro abordará a evolução histórica do crime de estupro, mais especificamente, quanto à presunção de violência em relação ao menor; no segundo capítulo será analisado o crime de estupro e atentado violento ao pudor após a nova Lei. 12.015/09.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CRIME DE ESTUPRO
Será feito um breve histórico do crime de estupro, mais especificamente àquele praticado contra menores ou pessoas consideradas incapazes, o qual será o objeto de estudo do presente trabalho.
Neste contexto, como o objeto principal desta pesquisa se relaciona ao crime em sua redação atual, conforme definição dada pela Lei nº 12.015/2009, esta evolução abrangerá, igualmente, particularidades do delito anteriormente autônomo do atentado violento ao pudor, agora definido numa figura única, em conjunto com o delito autônomo anterior de estupro, em sentido estrito.
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O crime de estupro sempre foi considerado pela sociedade como abominável, tanto que, com a Lei n°. 8072/90 o legislador colocou-o no rol dos crimes hediondos. Outro exemplo dessa aversão social dado por Pimentel, Schritzmeyer e Pandjiarjian, é que os agentes desse crime são geralmente alvos de revolta, sendo violentados e assassinados nas penitenciárias, bem como, linchados nas ruas pela sociedade.1
O código Penal (CP) de 1830 em seu artigo 222 e o código de 1890, artigo 268, consideravam a honestidade da vítima pressuposto do crime e puniam com menos severidade o estupro praticado contra mulher prostituta.2
Mirabete ensina que é necessário que tenha havido violência ou grave ameaça, que a vítima resista a ato sexual com toda sua força e energia, sendo forçada, coagida e compelida a praticar sexo com o agente.3
Para provar a violência física no crime de estupro é necessário o exame pericial comprovando lesões corporais, como: equimoses, arranhões, etc. Já a
1 PIMENTEL, Silvia; SCHRITZMEYER, Ana Lucia P.; PANDJIARJIAN, Valéria. Estupro crime ou cortesia?:abordagem sociojurídica de gênero.Porto alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p.23. 2 PIERANGELI, José Henrique. SOUZA, Carmo Antonio. Crimes sexuais. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p.9.
violência moral pode ser mostrada com outras provas, como: gritos, choros, notícia imediata a parentes, etc.4
Esta violência utilizada pelo agente poderá ser efetiva ou presumida, sendo a primeira aquela real, com utilização da força, já a segunda aquela decorrente de princípios e motivos sociais, jurídicos e psicológicos, em decorrência, por exemplo, da pouca idade, ou da incapacidade da pessoa oferecer resistência.
Através de estudos de psicologia infantil verificou-se que a criança, assim como o adolescente estão ainda em formação de suas idéias mentais, não possuem ainda sua personalidade formada, estando mais tendente a se deixar enganar5. E
desde os primeiros códigos brasileiros já existia uma proteção maior a essas pessoas.
Será feito um breve histórico do crime de estupro até o Código Imperial de 1830, em que a tutela alcançava a menor de 17 (dezessete) anos.
2.2 HISTÓRIA DO ESTUPRO
Os registros mais antigos sobre o crime sexual encontram-se no Código de Hamurabi, no artigo 130, que previa pena de morte ao criminoso. Após 1.000 (mil) anos, na região da Índia, o Código de Manu previa o crime de estupro nos artigos 361 e seguintes, também com pena de morte ou mutilação.
Ao tempo dos hititas, há 1.500 a.C., estuprador era apedrejado até a morte e a mulher casada que fosse vítima de estupro, se não resistisse ao ato pedindo ajuda, seria executada junto com o estuprador.
No Código Visigótico (693), caso a vítima não fosse virgem o agente perderia metade de seus bens e o dano seria reparado com o casamento. Se a vítima fosse virgem antes do estupro, o violador receberia 200 açoitadas publicamente e depois seria entregue ao pai da vítima para servir-lhe de escravo.6
4 MIRABETE, loc. cit.
5 MESTIERI, João. Do delito de estupro.São Paulo:.Revista dos tribunais,1982, p.8.
6 FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais: com a feição instituída pela Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Malheiros, 2009. p.139.
2.3 ORDENAÇÕES FILIPINAS
As ordenações filipinas que vigoraram no Brasil quando este foi descoberto, previam no seu livro V, título XXIII o crime de estupro e atentado violento ao pudor, conforme texto transcrito abaixo:
Do que dorme per força com qualquer mulher (estupro), ou trava della (atentado violento ao pudor), ou que a leva per sua vontade (rapto consensual): Todo Homem, de qualquer estado e condição que seja, que forçosamente dormir com qualquer mulher posto que ganhe dinheiro per seu corpo, ou seja scrava, morra por ello.7
O casamento posterior com a vítima ou o perdão posterior não afastavam a pena de morte, punindo-se também com a mesma pena àquele que tivesse dado ajuda, favor ou conselho. Havia naquele tempo a obrigação em denunciar o crime, sob pena de quem a não fizesse, perder seus bens.8
2.4 CÓDIGO IMPERIAL- 1830
Com o advento do Código Criminal do Império do Brasil promulgado em 1830, foram elencados os crimes sexuais no título II, “Dos crimes contra a segurança individual”, trazendo o estupro em seu capítulo II, “dos crimes contra a segurança da honra”. O artigo 222 trazia o delito de estupro, tipificado da seguinte maneira: “ter cópula carnal, por meio de violência, ou ameaças, com qualquer mulher honesta, penas- de prisão por três a doze annos, e de dotar a ofendida.” 9 E,
se a mulher fosse prostituta, diminuía a pena para um mês a dois anos de prisão. O código de 1830 tratou das menores de dezessete anos, prevendo o defloramento com nome de estupro no artigo 219.
Art. 219. Deflorar mulher virgem, menor de dezasete annos.
Penas - de desterro para fóra da comarca, em que residir a deflorada, por um a tres annos, e de dotar a esta.10
7 FUHRER, 2009. p.141. 8 FUHRER, loc.cit.
9 PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. Bauru: Jalovi, 1980.p.243.
O artigo 224 condenava também àquele que seduzisse mulher honesta menor de dezessete anos, tendo com ela a cópula carnal.11
No entanto, as penas seriam excluídas para os artigos comentados, caso o réu casasse com a vítima, conforme se depreende do artigo 225 do mesmo diploma ”não haverão as penas dos tres artigos antecedentes os réos, que casarem com as offendidas”.12
2.5 DIREITO REPUBLICANO- CÓDIGO PENAL DE 1890.
Logo após, no direito republicano, o primeiro Código Penal de 1890 previu o crime de estupro no título VIII, trazendo como título: “Dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público e ao pudor”, e dentro do capítulo I, Da violência carnal. 13
Preceituava o artigo 266 sobre o crime de atentado ao pudor:
Attentar contra o pudor de pessoas de um, ou de outro sexo, por meio de violência ou ameaças, com o fim de saciar paixões lascivas ou por depravação moral:
Pena- de prisão cellular por um a seis annos.
Paragrapho único. Na mesma pena incorrerá aquelle que corromper pessoa de menor idade, praticando com Ella ou contra Ella actos de libidinagem.14
Já no artigo 268 tratava do estupro de mulher honesta: “Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta: pena de prisão cellular por um a seis annos. §1° Se a estuprada for mulher pública ou prostituta: Pena- de prisão cellular por seis meses a dois annos” 15
Na intenção de se adequar aos avanços sociais, o legislador trouxe a presunção de violência expressamente para os crimes praticados neste capítulo, quando for pessoa menor de dezesseis anos de idade, no artigo 272 in verbis: “Presume-se comettido com violência qualquer dos crimes especificados neste e no 11 PIERANGELLI, loc. cit.
12 PIERANGELLI, loc. cit. 13 PIERANGELLI, loc. cit. 14 Ibid., p.299.
capitulo precedente, sempre que a pessoa offendida for menor de 16 annos.” 16
Vê-se que o legislador baixou a idade para violência ficta, que antes era de dezesVê-sete anos, passando agora para dezesseis anos de idade.
2.6 CONSOLIDAÇÃO DE PIRAGIBE
Considerando que o código de 1890 vinha sofrendo inúmeras modificações, a maior parte destas leis esparsas, o Desembargador Vicente Piragibe as compilou e sistematizou em um único corpo de disposições, que denominou Consolidação das Leis Penais. A numeração dos artigos foi conservada, colocando-se em parágrafos os novos preceitos.17 Não houve alteração no crime de estupro,
portanto passa-se a analisar o estupro no atual Código Penal de 1940.
2.7 DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA MENORES E INCAPAZES NO CÓDIGO DE 1940
Será analisado neste capítulo o estupro no CP de 1940, o qual foi alterado pela Lei n° 12.015 de 2009. Dentre as várias modificações nos crimes sexuais a serem vistas no capítulo posterior, a referida lei veio finalizar a controvérsia no entendimento acerca da presunção de violência trazida no artigo 224 do Código Penal.
2.7.1 Do estupro e atentado violento ao pudor
No código de 1940, que vigora atualmente, o crime de estupro antes da reforma da Lei n° 12.015/09 encontrava-se tipificado no título VI (dos crimes contra 16 PIERANGELI, 1980, p.300.
17 CUANO, Rodrigo Pereira. História do Direito Penal Brasileiro.Disponível em:
<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/884/HISTORIA_DO_DIREITO_PENAL_BRASILEIRO> Acesso em: 05 set. 2010.
os costumes), no artigo 213, da seguinte maneira: “constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Pena de 6 (seis) a 10 (dez) anos de reclusão”. 18
O crime de estupro até recentemente só podia ser cometido por agressor homem, contra mulher. Entendia-se que para caracterizar a conjunção carnal deveria haver a penetração do pênis na vagina. Segundo Jesus, “somente o homem pode ser sujeito ativo do crime de estupro, porque só ele pode manter com a mulher conjunção carnal, que é o coito normal.” 19
Se outros tipos de penetração fossem realizados, como a oral e anal, seria considerado como atentado violento ao pudor, crime este tipificado no artigo 214 do mesmo código, o qual previa a mesma pena do crime de estupro.20 “Art. 214
Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena- reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.” 21
O referido crime pode ser cometido por qualquer pessoa, e consiste em constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Em suma, a diferença básica entre o estupro e o atentado violento ao pudor era o fim específico de manter conjunção carnal (penetração vaginal) com a vítima para a configuração do crime de estupro, enquanto para a caracterização do crime do atentado violento ao pudor, o fim específico seria a prática de ato libidinoso (sexo anal, oral, etc.)
2.7.2 Concurso de Crimes
A jurisprudência majoritária entendia que havia concurso material entre o crime de estupro e atentado violento ao pudor, como pode ser analisado nos seguintes posicionamentos jurisprudenciais.
18 PIERANGELLI, 1980, p.489
19 JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 17. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2008. 4 v.,p.93 20 PIMENTEL, SCHRITZMEYER e PANDJIARJIAN, 1998. p.22.
21 BRASIL, Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 09 set. 2010.
PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR SIMPLES. CRIMES HEDIONDOS. CONCURSO MATERIAL. I - Constituem-se os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ainda que perpetrados em suas formas simples ou com violência presumida, crimes hediondos (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).
II - Se, além da conjunção carnal, é praticado outro ato de libidinagem que não se ajusta aos classificados de praeludia coiti, é de se reconhecer o concurso material entre os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor. A continuidade delitiva exige crimes da mesma espécie e homogeneidade de execução. Ordem denegada.22
CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL - PAI QUE PRATICA ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA AS FILHAS MENORES DE 11 E 13 ANOS - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - CONJUNTO PROBATÓRIO EM CONSONÂNCIA COM A PALAVRA DAS VÍTIMAS - LAUDO PERICIAL QUE ATESTA O DESVIRGINAMENTO DA VÍTIMA DE ESTUPRO - CONDENAÇÃO MANTIDA.DOSIMETRIA DA PENA - CAUSA DE AUMENTO PREVISTA DO ART. 9º DA LEI 8.072/90 - BIS IN IDEM CONFIGURADO - ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - CRIMES DO MESMO GÊNERO, PORÉM DE ESPÉCIES DIFERENTES - CONCURSO MATERIAL23
Assim, neste sistema, se o criminoso mantivesse conjunção carnal com a vítima, bem como sexo anal ou oral, respondia ele pelos dois crimes, somando-se as penas, consoante o artigo 69 do CP in verbis:
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
Jesus ensina que não ocorreria o concurso de crimes, se o sujeito ativo praticasse atos libidinosos antes da conjunção carnal. Neste caso, haveria a absorção dos atos, caracterizando somente o crime de estupro.
Entretanto ocorreria o concurso dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, se após a prática do coito normal, o agente obrigasse a vítima a realizar o coito anal. 24
22 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n° 76013. Quinta turma. Relator: Felix Fischer. São Paulo, SP. 05 set. 2007. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=hc+76013&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i =4>. Acesso em: 08 nov. 2010.
23 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2002.024786-9, da Segunda Câmara Criminal. Relator: Tulio Pinheiro. Joaçaba. 18 de fevereiro de 2003. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action>.Acesso em 15 out. 2010. 24 JESUS, 2008, p.104.
2.7.3 Presunção de violência
Com o início do Código Penal de 1890, leciona Carvalho que quase a totalidade dos doutrinadores entendia que a presunção da violência em matéria sexual seria indiscutível, conhecendo ou não o agente a idade da vítima e esta consentindo ou não ao ato, tendo em vista que a lei considerava o menor de 16 (dezesseis) anos incapaz de consentir.25
O código de 1940 reduziu a idade da presunção de violência de 16 (dezesseis) anos para 14 (quatorze) anos de idade. É a redação do referido dispositivo:
224 -“Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de catorze anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstancia; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência26
Além de reduzir a idade da vítima, a lei ampliou os casos para a presunção aos alienados ou débeis mentais, ou os que estejam em estado de inconsciência, sejam por doença ou outra causa que a vítima não tenha capacidade para oferecer resistência, e o agente conhecia esta circunstância. Assim, a violência empregada para a satisfação da libido sexual praticada contra as vítimas relacionadas no artigo 224, poderia ser real ou presumida.
Quando a vítima resiste ao ato sexual cometido contra sua vontade, está claramente caracterizada a conduta típica do agente, enquadrando no respectivo dispositivo legal de estupro. Porém, surge dificuldade quando ocorre o abuso sexual, no qual o agente se aproveita da incapacidade de resistência da vítima por causa da idade ou da debilidade mental duradoura ou passageira, ou igualmente, esteja impossibilitada de oferecer resistência.
2.7.3.1 Alienação ou debilidade mental (art. 224, b,do CP)
25 CARVALHO, 2006, p.27.
26 BRASIL, Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm.> Acesso em: 09 set. 2010.
Tratando-se de idiotas e dementes de todo o gênero, o diagnóstico será feito por profissionais, por clínicas psiquiátricas, não sendo condenado nenhum inocente. Para a caracterização do crime é necessária a intenção criminosa, portanto, provando o acusado que desconhecia o estado da vítima, será ele, absolvido.27
A presunção de violência quanto à vítima com enfermidade mental, sempre foi concebida como de natureza relativa. Para a presunção de violência é necessário que a vítima seja inteiramente incapacitada de oferecer qualquer entendimento ético jurídico ou de autogoverno.28
Em suma, há necessidade de que a vítima não tenha nenhuma capacidade de compreender ao ato praticado contra sua liberdade sexual. O alienado compreende tanto a loucura como casos patológicos estacionários ou crônicos.
Prado leciona que “a presunção é relativa, já que a norma requer que o agente saiba que a vítima sofre de doença mental, devendo ser a mesma aparente, para que qualquer pessoa leiga em psiquiatria possa conhecê-la”.29 Destarte, só
existiria a presunção se existisse o dolo direto, pois o agente deveria conhecer a anomalia da vítima, não se admitindo o dolo eventual.
2.7.3.2 Outras Causas (art. 224, c, do CP)
O legislador previu, também, a hipótese de a vítima não poder oferecer resistência como nos casos de imobilização, idade avançada, sono, hipnose, embriaguez completa, inconsciência pelo uso de drogas etc.30 No mesmo
entendimento corrobora Jesus que
27 VIVEIROS DE CASTRO, Francisco José. Os delitos contra a honra da mulher. 4ed. São Paulo: Freitas Bastos. 1942. p. 112.
28 GOMES, Luiz Flavio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Revistas dos tribunais, 2001.p.72.
29 PRADO, Luiz Regis. Código penal comentado. 3ed.rev.tribunais,2006.p.681. 30 PRADO, loc. cit.
É necessário, entretanto, que seja provada a impossibilidade completa de resistência. Exs.: enfermidade, paralisia dos membros, idade avançada, excepcional esgotamento, sono mórbido, sincopes, desmaios, estado de embriaguez ou inconsciência decorrente de ingestão ou ministração de entorpecentes, soporíferos etc.31
Acerca da embriaguez como causa impeditiva de oferecer resistência Viveiros de Castro explica que
Em estado de embriaguez completa a mulher pode ser equiparada à idiota e à demente. As faculdades mentais estão profundamente perturbadas, a vontade abolida, não tem percepção clara do mundo externo, nem consciência dos atos que pratica. Nestas condições, quem dela abusa comete inquestionavelmente o crime de estupro. Por menos interessante que seja uma mulher em semelhante estado, diz Legrand Du Saulle, sem dúvida ela tem direito à proteção das leis.32
Quanto à impossibilidade de oferecer resistência, o mesmo autor fala das reclusas, mulheres que estão sob o domínio da autoridade pública ou privada, recolhidas em casa de detenção, asilos, hospitais, ou qualquer outro estabelecimento, no qual estejam impossibilitadas de resistir eficazmente, pelo medo das penas disciplinares ou outra forma de privação.33
Não será válida a vontade não exteriorizada no mundo objetivo, não sendo considerado o consentimento interno. Outro exemplo, em que não há também o consentimento válido, excluindo-se a tipicidade é o seguinte: “pai alcoólatra e violento pratica atos libidinosos com sua filha, com um pouco mais de quatorze anos, que não oferece qualquer resistência”. Neste caso, o consentimento da vítima não é válido, pois o medo também é uma causa que impossibilita a resistência ao ato34.
Destarte, é também relativa a presunção da alínea ‘c’, devendo-se provar que a vítima se encontrava em tal situação e consequentemente esta vivesse impossibilitada de se defender.35
2.7.3.3 Menor de 14 (quatorze) anos 31 JESUS, 2008, p.137-138.
32 VIVEIROS DE CASTRO, 1942, p. 112. 33 VIVEIROS DE CASTRO, op.cit., p. 113.
34 GRECCO, Alessandra Orceli Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes contra a Dignidade Sexual. São Paulo: Atlas S.A, 2010.p.104.
Em relação à presunção de violência contra menor de 14 (quatorze) anos há muita discussão quanto a sua extensão, a qual será abordada a seguir, no ensinamento de Carvalho:
[...] defendia-se que o consentimento do menor seria sempre juridicamente irrelevante, mesmo que tivesse desenvolvimento físico e mental superior a sua idade, ainda que de sua parte a iniciativa ou mesmo provocação para o ato sexual, sob o argumento de que a idade de 14 anos fazia parte do tipo e que as outras duas situações do art. 224, do CP, configuravam casos de presunção relativa, pelos seus próprios enunciados, o que não ocorria com a situação dos menores.36
Todavia, a teoria da presunção de violência absoluta vinha provocando decisões judiciais injustas e incoerentes, que conflitava lei e realidade social, tendo em vista os jovens apresentarem um desenvolvimento físico e mental.
A presunção de violência em relação ao menor vinha causando dúvidas e divergências entre doutrinas e decisões judiciais, se era relativa ou absoluta. Entende-se por presunção relativa ou juris tantum aquela que é cabível prova em contrário, e a presunção absoluta ou juris et juris aquela, na qual, não é possível prova em contrário.
2.7.4. Presunção de violência absoluta e a teoria innocentia consilli
A corrente que entende que a presunção é absoluta defende que apesar de poder existir menores que adquirem conhecimento sexual mais cedo, a grande maioria não possui o completo desenvolvimento psicológico antes de completarem quatorze anos para entender e compreender as consequências de seus atos, o qual se denomina innocentia consilli.37
Viveiro de Castro argumenta:
36 CARVALHO, 2006, p.29.
37 JURISWAY.Presunção de violência por motivo etário nos crimes sexuais. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1083>.Acesso em: 27 ago. 2010.
Prove o réu que a ofendida consentiu, mesmo foi por ela solicitado, que em vez de sedutor foi seduzido. O crime é estupro. A menor de 16 anos é considerada incapaz e inconsciente, nulo, portanto o seu assentimento. Prove ainda o réu que a menor tinha uma inteligência perspicaz e viva, sabia perfeitamente o que fazia; virgo et intacta fisicamente estava moralmente pervertida, conhecia teoricamente todos os segredos da voluptuosidade [...]. O crime não muda de natureza, é estupro, a inocência e a pureza da virgem são dogmas legais. 38
Para este autor tanto é possível encontrar menores de 16 (dezesseis) anos corrompidas, como maiores ingênuas. Porém, seria bem mais perigoso deixar livre para apreciar cada caso. Diz o autor, que se a menor não tem capacidade para os atos da vida civil, muito menos terá para se relacionar sexualmente. 39
Embora minoritários, havia diversos julgados aplicando a presunção de violência absoluta, impedindo-se qualquer valoração do julgado sobre a possibilidade da capacidade de consentir da vítima. Seguem alguns julgados abaixo:
Decisão do Nosso Tribunal de Justiça em 16 de junho de 1998:
CRIME CONTRA OS COSTUMES - ESTUPRO COMETIDO CONTRA MENOR DE 14 ANOS - NEGATIVA DE AUTORIA E ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HOUVE VIOLÊNCIA OU AMEAÇA - PALAVRAS DA OFENDIDA FIRMES, COERENTES E CONSONANTES - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE A ADOLESCENTE VÍTIMA FOSSE PESSOA EXPERIENTE EM MATÉRIA SEXUAL OU TIVESSE VIDA DESREGRADA - INOCENTIA CONSILII INABALADA - PREVALÊNCIA DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA PREVISTA NO ART. 224, A, DO CP - ABSOLVIÇÃO IMPOSSÍVEL - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO40
No mesmo norte o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENORES DE QUATORZE ANOS. PRESUNÇAO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. COMPORTAMENTO DO MENOR. CONSENTIMENTO. IRRELEVÂNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. JULGAMENTO EXTRA PETITA . INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA.
1. A presunção de violência prevista no art. 224, a , do Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual do menor de quatorze anos, em face de sua incapacidade volitiva, sendo irrelevantes seu comportamento pessoal ou seu consentimento para a formação do tipo penal.
2. Embora a denúncia não tenha capitulado expressamente a conduta do Paciente no art. 71 do Código Penal, o julgamento não foi extra petita pelo 38 VIVEIROS DE CASTRO, 1942, p.113-114.
39 VIVEIROS DE CASTRO, 1942, p. 114
40 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 1998.004275-5. Segunda Câmara Relator: Jorge Mussi. Criminal. Joinville. 16 de junho de 1998. Disponível em: <
reconhecimento da continuidade delitiva. O erro na capitulação da infração penal pelo Ministério Público não torna inepta a denúncia.
3. O réu, em nosso sistema processual penal, defende-se da imputação fática e não da imputatio iuris , logo, restando caracterizada a emendatio libelli e não mutatio libelli , desnecessária a observância das disposições do art. 384 caput e parágrafo único do Código de Processo Penal.
4. Ordem denegada. 41
Em sua fundamentação, alega o desembargador que, embora existam algumas menores de quatorze anos com maturidade sexual, o mesmo não ocorre com o psicológico destas. Conclui que, em face da circunstância de ser a vítima menor de quatorze anos, o seu consentimento não tem validade pelo desconhecimento dos atos sexuais e de suas circunstâncias, tornando seu consentimento absolutamente nulo.42
2.7.5 Presunção de violência relativa
A corrente que defende a presunção relativa juris tantum, afirma que não há na lei qualquer menção acerca da natureza da presunção, e como nas outras alíneas existe uma hipótese de presunção relativa, entendendo-se que a presunção contra o menor de quatorze anos também seria relativa.
Acerca da presunção de violência Gomes ensina que
O insuperável defeito do sistema acolhido pelo Código Penal brasileiro reside em que o Direito penal da culpa (cada um deve responder por aquilo que ‘faz” e na medida da sua culpabilidade) não se concilia com presunções fáticas. Violência é fato e fato não pode ser presumido pelo legislador, principalmente quando vem em prejuízo do autor do fato que, alias, é presumido inocente. Nosso ius positum teria seguido melhor caminho se tivesse aderido ao sistema que permite o exame dos requisitos típicos do crime sexual em cada caso concreto de lesão ao bem jurídico protegido (nullum crimen sine iniuria).43
41 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n° 61143, 5° turma. Relator(a): Ministra L Laurita Vaz.Brasília DF. 28 de novembro de 2007. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACO R&livre=hc 61143>. Acesso em: 15 out.2010.
42 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus: Hc 61143 Ro 2006/0131427-3, 5° turma. Relator(a): Ministra Laurita Vaz.Brasília DF. 28 de novembro de 2010. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACO R&livre=hc 61143>. Acesso em: 15 out.2010.
Para incidir a presunção de violência, Jesus defende que é necessário haver o dolo do sujeito, admitindo-se a incidência do erro de tipo escusável (CP, art. 20), erro justificado pelas circunstâncias, como, por exemplo, certidão falsa de nascimento apresentada pela vítima, aparência de mais idade pelo aspecto físico, etc. Assim, de acordo com o doutrinador, pode acontecer que o sujeito seja levado a suposição sincera de que a vítima tem mais de quatorze anos de idade.44
Ainda no entendimento de Jesus, o dolo eventual só exclui a presunção de violência no caso da alínea ‘b’, pois se o agente estiver na dúvida quanto à idade da vítima será presumida a violência.45
No mesmo entendimento, Gomes ressalta que a presunção de violência em relação à idade da vítima de acordo com entendimento jurisprudencial e doutrinário majoritários constitui presunção de natureza relativa, que pode ser distorcida quando houver erro de tipo sobre a idade, quando a vítima não apresente comportamento irrepreensível e, ainda, quando a vítima menor possui maturidade sexual aderindo voluntariamente ao ato.46
A matéria em relação à relatividade já se encontrava solidificada, quando em 1996 o ministro Marco Aurélio do Supremo Tribunal Federal se posicionou em relação ao tema, in verbis:
COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior. ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VÍTIMA. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vítima reveste-se de valia maior, considerado o fato de serem praticados sem a presença de terceiros. ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea "a", do Código Penal.47
44 JESUS, 2008, p.97. 45 JESUS, op.cit., p.137 46 GOMES, 2001, p.53
47 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 73662, da 2° turma Relator Marco Aurélio, Minas Gerais-MG. 20 set. 1996.Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=estupro presunção(@JULG >= 19950119)(@JULG <= 19970101)&base=baseAcordaos> Acesso em 20 out. 2010.
Jesus Salienta que o intérprete e os aplicadores da lei devem observar mais do que nunca os costumes vigentes na sociedade onde vivem, sendo que as novas gerações conhecem cada vez mais cedo o mundo do sexo, encarando-o com naturalidade.48
Gomes ensina que aceitar sem questionamentos a presunção legal de violência prevista no artigo 224 do CP, no que se refere ao menor de quatorze anos, é ignorar a realidade em que o mundo se encontra. É negar que esses menores acessam a internet em qualquer momento e estão informados. Diz ainda o autor que, na era da cibernética e da comunicação de massa, muito se fala abertamente em uso de preservativos nas relações sexuais, assim como novelas, que só não são recomendadas para menores de doze anos, transmitem, em horário nobre, cenas explícitas de sexo.49
Em relação à presunção prevista no artigo 224 do CP, Mestieri leciona que
A crença, sincera, de que a vítima apresenta oposição ao congresso carnal apenas por recato ou para tornar o jogo do amor mais difícil ou interessante (vis hau ingrata) deve sempre de ser entendida em favor do agente. Falha o tipo subjetivo, igualmente, quando o agente erra, ainda que culposamente, sobre um dos elementos do tipo objetivo. É o erro de tipo.50
Entende também, Mestieri, que é indispensável estar presente, no tipo subjetivo, o conhecimento das circunstâncias previstas no artigo 224 do CP, pois se estas não forem conhecidas se exclui desde logo, a tipicidade.
Prado também defendia a presunção relativa, lecionando que se o legislador adotasse a presunção relativa nas hipóteses das alíneas b e c, teria que ser admitido também, esse entendimento, na alínea ‘a’.51
Seguem abaixo algumas decisões que acolhem o entendimento da presunção de violência relativa no crime de estupro.
Decisão do Superior Tribunal de Justiça, em 16 de fevereiro de 1998.
PENAL. ESTUPRO PRESUMIDO. - INTELIGENCIA DOS ARTS. 213 E 224, A, DO CÓDIGO PENAL. PERSISTENCIA DO ENTENDIMENTO DA TURMA, SOBRE BASTAR A VIOLENCIA TIPICA A PRESUNÇÃO LEGALMENTE ESTABELECIDA, CONQUANTO, "DE LEGE FERENDA", 48 JESUS, 2008, p.89
49 GOMES, 2001, p. 45 50 MESTIERI, 1982, p.92
MEREÇA APREÇO A PROPENSÃO DE DECLARA-LA RELATIVA, SEGUNDO O EVOLVER DA VIVENCIA SOCIAL MODERNA.52
No mesmo sentido a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em 12 de abril de 2005:
CRIMES CONTRA OS COSTUMES - ESTUPRO COM PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA - VÍTIMA QUE, CONTANDO COM 13 ANOS E 10 MESES DE IDADE, CONSCIENTE DE QUE O ACUSADO VIVE EM UNIÃO ESTÁVEL COM OUTRA MULHER, COM A QUAL INCLUSIVE TEM FILHOS, ENTABULA COM ESTE NAMORO POR CERCA DE SEIS MESES, OCASIÃO EM QUE ELES MANTÊM RELAÇÕES SEXUAIS VOLUNTÁRIAS E CONSENTIDAS - PRESUNÇÃO DE NATUREZA RELATIVA QUE, TENDO EM VISTA A PARTICULARIDADE DO CASO, NÃO RESTOU CONFIGURADA - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - RECURSO PROVIDO.53
Relata o desembargador na presente decisão, que não pode o magistrado se limitar exclusivamente a uma interpretação literal, sendo sua obrigação aplicar a lei de acordo com as exigências sociais no seu tempo, para que não se cometa uma injustiça na aplicação de uma norma tão grave e discutível.
2.8 ANÁLISE DA IDADE EM FACE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA)
Com a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), criou-se a distinção entre criança (até doze anos incompletos) e adolescente (entre doze e dezoito anos de idade incompletos), ficando estabelecido no art. 105 da lei que ambos podem cometer ato infracional.54
Segundo Gomes, o reconhecimento legal de que o adolescente está sujeito a medidas socioeducativas, está mais que provado que o legislador entendeu que este possui certa capacidade de discernimento e compreensão.
Neste sentido argumenta:
52 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1996/0013575-4, da 5° Turma. Relator: ministro Edson Vidigal. Brasília-DF. 17 de fevereiro de 1998. Disponível em: <ttp://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=89684&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=4> Acesso em 12 nov.2010.
53 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação criminal n. 2005.006150-8. Segunda Câmara Criminal. Relator: Torres Marques. Itajaí. 12 de abril de 2005. Disponível em:
<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action>Acesso em 13 out. 2010. 54 GOMES, 2001, p.38.
Para se sujeitar às medidas punitivas do ECA, a manifestação de vontade do adolescente é válida. Para anuir a um ato sexual não seria? Que diferença fundamental existiria entre compreender o caráter ilícito do fato criminoso ( dentro de certas limitações é verdade) e compreender o caráter sexual de certos comportamentos, ainda mais quando se considera que esta ultima (compreensão), em geral, surge antes daqueloutra?.55
Considerando uma adolescente de treze anos de idade como vítima, esta seria de acordo com o Código Penal, incapaz de compreender o sentido ético do ato sexual. Porém, se ela praticar atos diversos da conjunção carnal com outra pessoa, como autora será enquadrada nos termos do ECA, sendo agora considerada capaz de entender o que faz. 56
O Superior Tribunal de Justiça já aplicava tal entendimento:
ESTUPRO MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA COM 13 ANOS E 11 MESES DE IDADE. INTERPRETAÇÃO ABRANGENTE DE TODO O ARCABOUÇO JURÍDICO, INCLUINDO O ECA. MENOR A PARTIR DOS 12 ANOS PODE SOFRER MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS. HABEAS CORPUS COMO INSTRUMENTO IDÔNEO PARA DESCONSTITUIR SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA VIOLÊNCIA E, POIS, DO ESTUPRO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Se o ECA aplica medidas socioeducativas a menores a partir dos 12 anos, não se concebe que menor com 13 anos seja protegida com a presunção de violência. 2. Habeas corpus em que os fatos imputados sejam incontroversos é remédio hábil a desconstituir sentença condenatória. 3. Ordem concedida.57
O artigo 190 do ECA prevê ainda a possibilidade da intimação da sentença na pessoa do adolescente. Assim, defende ainda o doutrinador, que se tem legitimidade passiva “ad causam” para o procedimento infracional, capacidade de ser interrogado, tem este, capacidade também de compreender o caráter sexual de alguns atos humanos.58
Em suma, Gomes conclui que:
Não se pode, por isso, de forma alguma, comparar um adolescente da década de 40 com um do terceiro milênio: há um abismo profundo entre eles (particularmente, agora, com a internet e o apogeu da era informacional, está cada vez mais evidente esse abismo). E se existe um
55 GOMES, 2001, p.40 56 GOMES, 2001, p.41
57 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Habeas Corpus n° 2007/0187687-4. Relator: Ministro Og Fernandes. 08 set. 2009. Disponível em
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=estupro+eca&&b=ACOR&p=true&t=&l= 10&i=2>.Acesso em 03 out.2010.
abismo profundo entre duas realidades, não pode o juiz, nessa era digital, continuar com as mesmas crenças (e pensamentos) da era analógica.59
No mesmo entendimento, Nucci diz: “Cremos já devesse ser tempo de unificar esse entendimento e estender ao maior de 12 (doze) anos a capacidade de consentimento em relação aos atos sexuais”60
59 GOMES, 2001, p.43.
60 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual, comentários à Lei 12.015 de 07 de agosto de 2009. Ed. revista dos tribunais. 2009. p.38
3 ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N°. 12.015 De 07 DE AGOSTO DE 2009 E O ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
O comportamento sexual do ser humano vem modificando desde os anos 60 (sessenta) até os dias atuais, valorizando de acordo com Greco e Rassi o aspecto positivo da sexualidade e a sua privatização. Foram deixados para trás as moralidades religiosas, passando a sexualidade a ser encarada como autonomia individual e subjetiva.
Entretanto, há maior preocupação com os menores, por estarem mais tendentes às influências das novas tecnologias de informação, bem como aqueles expostos a situações de vulnerabilidade, como a atividade de prostituição.61
3.1 ANÁLISE DAS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES
Observa-se no quadro comparativo abaixo, as alterações no crime de estupro e atentado violento ao pudor, começando pela modificação do título dos crimes sexuais, assim como a atual definição do crime de estupro que abrangia as duas figuras típicas definidas na legislação anterior como estupro e atentado violento ao pudor, em dois dispositivos diferentes (art. 213 e 214 do CP).
TÍTULO VI
DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES
Capítulo I
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Estupro (redação anterior)
Art.213. Constranger mulher à conjunção, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Art.214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena: reclusão, de seis a dez anos.
TÍTULO VI
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Capítulo I
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
Estupro (redação dada pela Lei n°
12.015/09)
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena- reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.62
3.1.1 Da dignidade Sexual como bem jurídico tutelado
A referida Lei alterou substancialmente o título VI do Código Penal, que era intitulado como crime contra os costumes, passando a constar “Dos Crimes contra a Dignidade sexual”. Diz Nucci quanto à alteração do Título VI:
A sua associação ao termo sexual insere-a no contexto dos atos tendentes à satisfação da sensualidade ou da volúpia. Considerando-se o direito à intimidade, à vida privada e à honra, constitucionalmente assegurados (art.5. °, X, CF), além do que a atividade sexual é, não somente um prazer material, mas uma necessidade fisiológica para muitos, possui pertinência a tutela penal da dignidade sexual. 63
Nucci defende que o novo termo busca proteger o respeito ao ser humano sexualmente, permitindo-lhe a liberdade de escolha, não sendo admitido qualquer tipo de violência. Greco e Rassi entendem que
62 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm.> Acesso em: 10 out. 2010. 63 NUCCI, 2009, p.14
Tal alteração [...] aproxima o direito penal dos padrões contemporâneos de moralidade política vigentes nas democracias liberais, cuja normatividade se baseia em dois pontos principais: a ampliação das esferas de autonomia e de liberdade individuais, por um lado, e o aumento da tolerância entre os diversos grupos no convívio social, por outro.64
Ensinam estes autores que a afirmação dos direitos humanos desvincula o direito à personalidade do direito à propriedade. Passou-se a representar não somente o direito à intimidade do homem individualmente, da sua vida privada, mas também a dignidade humana em que os direitos da personalidade surgem de forma mais positiva, desenvolvendo suas capacidades individuais e de coexistência. 65
Com a nova Lei foram introduzidos alguns tipos penais, modificado e criado outros, como o estupro de vulnerável, que é objeto do presente trabalho.66
3.1.2 Unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor
Com as alterações da lei foram unificados no mesmo tipo penal os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, afastando-se a possibilidade de concurso material entre estes dois delitos.67
Como se nota na comparação do antigo e do atual artigo 214 do CP, substitui-se a palavra mulher, por alguém, ampliando consequentemente o rol de sujeitos ativos e passivos no crime de estupro. O homem passa a ser vítima e a mulher também autora do crime de estupro.
A nova lei acrescentou ao conceito conjunção carnal violenta, a prática de outro ato libidinoso, o qual constituía o art. 214, agora revogado, como atentado violento ao pudor.
3.1.3 Possibilidade da continuidade delitiva
64 GRECCO e RASSI, 2010, p.59 65 Ibid., p.62.
66 NUCCI, 2009, p.14
Até então, a jurisprudência dominante descartava a possibilidade do reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor por serem os delitos de espécies diferentes. Entendia-se que haveria concurso material, aplicando-se o artigo 69 do CP, transcrito abaixo:
Art. 69- Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
Destarte, com a unificação dos crimes em um só tipo penal, não há mais que se falar em concurso material, e sim em continuidade delitiva, por estarem esses delitos contidos em um único tipo penal, e ainda visando proteção ao mesmo bem jurídico.68
O crime continuado está previsto no artigo 71 do CP in verbis:
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.69
Desta feita, supondo que o agente em um determinado dia pratique coito anal com a vítima, e no dia seguinte pratique conjunção carnal, podendo ser a mesma vítima ou não, deverá o juiz, estando presentes os requisitos do artigo 71 do CP, aplicar a continuidade delitiva. Ou seja, toma-se a pena de um dos crimes, e a ela soma-se de 1/6 a 2/3, de acordo com o número de crimes.
3.1.4 Sujeito ativo e passivo
68 GESSER, Leandro Galvani. Crime De Estupro: novo panorama frente à lei n º 12.015, de 07 de agosto de 2009 e a aplicação das regras de continuidade delitiva. Disponível em:
<Monografiahttp://portal2.unisul.br/content/navitacontent_/userFiles/File/cursos/cursos_graduacao/ Direito_Tubarao/2010-A/Leandro_Galvani_Gesser.pdf.>. Acesso em 20 out. 2010.
69 BRASIL, Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm.> Acesso em: 09 set.2010.
No artigo 213 do CP, alterado com a nova lei, constava a expressão
mulher, pois o legislador entendia que somente esta poderia ser vítima do crime de
estupro, caracterizando o crime, como já analisado, somente com a cópula vaginal. Entretanto, o novel artigo de lei alterou a expressão mulher por alguém. Desta maneira a mulher passa a integrar também o pólo ativo no crime de estupro, assim como o homem figura também como vítima. 70
3.1.5 Tipo Objetivo
O crime de estupro poderá agora ser cometido de forma livre, tanto com a realização da conjunção carnal como por qualquer ato libidinoso, tendo em vista a unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Tratando-se de conjunção carnal, conforme Nucci, não é necessário a completa introdução do pênis na vagina, nem a ejaculação. Em relação ao outro ato libidinoso, a consumação é mais abrangente, tendo em vista as várias formas de cometimento. 71
Segundo Pierangeli e Souza, não se incluem na expressão conjunção carnal, a cópula vulvar, anal, oral, ou a introdução de dedos no conduto vaginal, mas sim pela segunda parte do tipo penal, que é a expressão outro ato libidinoso. Na legislação anterior estes atos eram considerados atentado violento ao pudor, e agora com a atual lei, passaram a constituir o crime de estupro.72
Ainda, na consumação do crime, a violência deve ser real ou efetiva, e significa força física ou grave ameaça empregada com a intenção de praticar a cópula vagínica ou outros atos libidinosos. Quanto à resistência da vítima, esta deve ser exercida até o último momento.73
3.1.5.1 Constranger
70 PIERANGELI e SOUZA, 2010, p.11. 71 NUCCI, 2009, p.17.
72 PIERANGELI e SOUZA, loc. cit. 73 Ibid., p.16
A expressão constranger nas palavras de Furher significa “forçar, obrigar, coagir, violentar”. 74 Na figura típica, o crime de estupro consiste em forçar alguém,
mediante violência ou grave ameaça, a praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso.75
3.1.5.2 Violência e grave ameaça
A violência constitui-se no emprego de força física contra a própria vítima. Já a grave ameaça é a “promessa de mal grave, assim entendido o mal importante, considerável, superior ao mal que será produzido pelo estupro.” Exemplo, a ameaça de cobrança de uma dívida ou despejo. O mal pode ser dirigido a uma terceira pessoa, como o filho da vítima.76
3.1.5.3 Conjunção carnal
Para a materialização da conjunção carnal é necessária a introdução do pênis na vagina, podendo ser a penetração completa ou incompleta. Também não é necessário que ocorra a ejaculação.77
3.1.5.4 Ato Libidinoso
Libidinoso é todo ato que produz prazer sexual, desde a apalpação de coxas, pernas, seios, inclusive órgãos sexuais como masturbações, sexo anal, ou
74 FURHER, 2009, p.161. 75 PIERANGELI, 2010, p.13 76 FURHER, 2009, p.162. 77 PIERANGELI, 2010, p.14.
como qualquer ato praticado pelos exibicionistas, fetichistas, masoquistas, sadistas e bestiais.78
Jesus leciona que
Ato libidinoso é todo é o que visa ao prazer sexual. É todo aquele que serve de desafogo à concupiscência. É o ato lascivo, voluptuoso, dirigido para a satisfação do instituto sexual. Para a caracterização do crime, porém, deve ser diverso da conjunção carnal, ou seja, diferente da cópula normal obtida mediante violência, que está presente no crime de estupro. Objetivamente considerado, o ato libidinoso deve ser ofensivo ao pudor coletivo, contrastando com o sentimento de moral médio, sob o ponto de vista sexual. Além disso, subjetivamente, deve ter por finalidade a satisfação de um impulso de luxúria, de lascívia.79
E ainda, diz Fuhrer que para haver o estupro deve existir o efetivo contato físico com a vítima, entendendo por ato libidinoso aquele com o objetivo de satisfazer a lascívia, como coito oral, anal, vulvar, introdução dos dedos ou objetos na vagina, no ânus, contato das mãos com o corpo, lambidas etc.80
3.1.6 Tipo subjetivo
Para configurar o crime de estupro, é necessário o dolo, caracterizando-se pela consciência e vontade em constranger, forçar, obrigar alguém a realizar com ela conjunção carnal ou outro ato libidinoso.81
3.2 ESTUPRO DE VULNERÁVEL- ART. 217-A DO CP
A tutela penal nos crimes sexuais é mais cuidadosa em relação às pessoas que não podem externar seu consentimento de forma absoluta. As pessoas consideradas incapazes podem consentir ao ato sexual e relacionar-se sexualmente 78 CASTELO BRANCO, Vitorino Prata. O advogado diante dos crimes sexuais. São Paulo:
Sugestões Literárias, 1983. p.99. 79 JESUS, 2008, p.98
80 FUHRER, 2009, p. 177. 81 PIERANGELI, 2010. p.21.
sem violência física, porém, este consentimento não será válido quando se tratar de incapaz, suscetível de coação psicológica, não podendo compreender ao ato realizado.
Foi na Idade média em que se criou a presunção de violência nos crimes sexuais. Dizia Carpzovio citado por Fuhrer em relação aos alienados e pupilos: qui
volere non potuit, ergo noluit, ou seja, quem não pode querer consequentemente,
não poderá consentir.82
Como já analisado, criou-se então a presunção de violência envolvendo os menores de 14 (quatorze) anos, os alienados ou débeis mentais e àqueles que, por qualquer causa, não podem oferecer resistência, a qual gerou muita discussão se era ou não absoluta a presunção quando se tratasse do menor de 14 (quatorze) anos. Assim, se uma pessoa com 12 (doze) ou 13 (treze) anos de idade tivesse relação sexual com um maior de 18 (dezoito) anos, no entendimento da presunção seria absoluta, teria ocorrido estupro, já no entendimento da presunção relativa dependeria de prova.83
Buscando-se sanar o problema acerca da qualidade da presunção de violência destacada no artigo 224 do CP, foi construído o tipo penal autônomo, no artigo 217-A, intitulado como estupro de vulnerável. O incapaz de consentir validamente para o ato sexual obteve uma denominação própria, sendo considerado vulnerável aquele passível de lesão ou despido de proteção.84
Assim, conforme Nucci reproduziu-se o artigo 224 no tipo penal do artigo 217-A, não mencionando a expressão violência presumida. Desta maneira, em virtude desse novo tipo penal, proíbe-se o relacionamento sexual com o vulnerável.
Conforme se deduz da leitura do quadro comparativo abaixo, o novo tipo penal abrangeu tanto a conjunção carnal (cópula pênis vagina), quanto atos libidinosos.85
82 FUHRER, 2009, p. 175. 83 NUCCI, 2009, p.34. 84 NUCCI, 2009, p.14. 85 Ibid., 2009, p.35.
Estupro (redação anterior)
Art.214. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena- reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Presunção de violência (revogado) Art. 224. Presume-se violência, se a vítima:
a) a) não é maior de 14 (quatorze) anos;
b) b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
Estupro de vulnerável (incluído pela
Lei n° 12.015/09)
Art.217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos;
Pena- reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§1° Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.
§2° Vetado
§3° Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena- reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§4° Se da conduta resulta morte:
Pena- reclusão, de 12 (doze) a 30 anos.86
Nesta tipificação não ocorre o verbo constranger, o qual tem o sentido de obrigar, coagir, compelir, o qual foi substituído pelo verbo ter. Na redação do texto o verbo ter apresenta-se segundo Pierangeli e Souza no sentido de conquistar, atrair, possuir.87
O que se pretende é inserir tacitamente a coação psicológica no tipo idealizado, não se falando mais em presunção. Porém, não se poderá deixar de falar no coito forçado, que faz parte do próprio vocábulo estupro, ou seja, o ato sexual forçado com emprego de violência física ou moral.88
Destarte, o novo artigo continua gerando polêmica em relação ao estupro presumido. Os doutrinadores estão defendendo que em relação ao menor entre doze e quatorze anos a presunção da violência deve ser presumida. Neste diapasão, Greco e Rassi argumentam:
86 BRASIL, Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm.>. Acesso em: 06 set. 2010. 87 PIERANGELI e SOUZA, 2010, p.56.
Não se trata, contudo de um elemento de natureza absoluta. Como elemento do tipo, ele é normativo e, no caso específico, poderá ser interpretado de acordo com o que foi estabelecido como critério legal de menoridade no Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, é considerado menor, ou criança, aquele que não atingiu 12 anos. 89
Novidade trazida pela lei, além da tipificação estupro de vulnerável, foram as substituições das palavras alienada ou débil mental pela enfermidade ou deficiência mental.90
Na antiga redação era considerado estupro o ato praticado com alienado ou débil mental quando o agente conhecia esta circunstância. Na nova redação de acordo com Grecco e Rassi, o consentimento para o ato sexual do portador de enfermidade ou deficiência mental será válido se este tiver discernimento para o ato realizado, diferentemente do que ocorreria na lei anterior.91
Em suma, o consentimento da vítima menor de quatorze anos e da enferma ou deficiente mental não será válido, a primeira por não ter maturidade suficiente e a segunda por não possuir capacidade de discernimento.92
3.2.1 Vulnerável
Vulnerável, nos termos da lei é o menor de 14 (quatorze) anos, que não tem o necessário discernimento para prática dos atos sexuais e também a pessoa de qualquer idade, portadora de enfermidade ou doença mental e aquela que esteja por qualquer causa impossibilitada de oferecer resistência.93A Expressão
vulnerabilidade está inserida nas exigências de discernimento para a prática de ato
libidinoso e possibilidade de resistir.94
3.2.2 Discernimento
89 GRECCO e RASSI, 2010, p.103. 90 FUHRER, 2009, p. 54.
91 GRECCO e RASSI, 2010, p.104. 92 PIERANGELI e SOUZA, 2010, p.57.
93 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm.>. Acesso em: 09 set. 2010. 94 TELES, Ney Moura. Direito e Política. Disponível em:
Discernimento é a opção de discernir, apreciar, de escolher. A proteção legal do vulnerável se refere ao necessário entendimento das consequências sociais, morais e físicas ao ter uma relação sexual. Pois, além da escolha em se relacionar sexualmente, deve-se ter noção dos riscos, como a possibilidade de engravidar e contrair doenças sexualmente transmissíveis.95
3.2.3 Elementos constitutivos do estupro de vulnerável
Passa-se a analisar os elementos constitutivos do crime de estupro, quais sejam: sujeito ativo e sujeito passivo, tipo objetivo, tipo subjetivo, consumação e tentativa, concurso de crimes e pena.
3.2.3.1 Sujeito Ativo e Sujeito Passivo
Em relação ao sujeito ativo, poderá ser qualquer pessoal, ou seja, tanto homem quanto mulher poderão ser autores do crime de estupro de vulnerável.96Já
em relação ao sujeito passivo, trata-se de crime próprio e só pessoa vulnerável poderá ser vítima. Neste ínterim, entende-se por vulnerável; homem ou mulher que não completou 14 (quatorze) anos de idade, homem ou mulher com 14 (quatorze) anos de idade portadora de enfermidade ou deficiência mental e homem ou mulher com 14 (quatorze) anos de idade, que por qualquer motivo esteja incapacitada de resistir ao ato sexual, como por exemplo paraplégicos ou estado de completa embriaguez.97
3.2.3.2 Tipo objetivo
95 FUHRER, 2009, p. 179. 96 NUCCI, 2009, p.36.
97 NNOBRE, Kênia Cristina Oliveira. Via juz. Disponível