Elementos constitutivos do estupro de vulnerável

Passa-se a analisar os elementos constitutivos do crime de estupro, quais sejam: sujeito ativo e sujeito passivo, tipo objetivo, tipo subjetivo, consumação e tentativa, concurso de crimes e pena.

3.2.3.1 Sujeito Ativo e Sujeito Passivo

Em relação ao sujeito ativo, poderá ser qualquer pessoal, ou seja, tanto homem quanto mulher poderão ser autores do crime de estupro de vulnerável.96_Já

em relação ao sujeito passivo, trata-se de crime próprio e só pessoa vulnerável poderá ser vítima. Neste ínterim, entende-se por vulnerável; homem ou mulher que não completou 14 (quatorze) anos de idade, homem ou mulher com 14 (quatorze) anos de idade portadora de enfermidade ou deficiência mental e homem ou mulher com 14 (quatorze) anos de idade, que por qualquer motivo esteja incapacitada de resistir ao ato sexual, como por exemplo paraplégicos ou estado de completa embriaguez.97

3.2.3.2 Tipo objetivo

95 _{FUHRER, 2009, p. 179.} 96 _{NUCCI, 2009, p.36.}

97 _{NNOBRE, Kênia Cristina Oliveira. Via juz. Disponível}

No dispositivo do estupro de vulnerável não mais aparece o verbo

constranger, o qual foi substituído pelo verbo ter. Pierangeli e Carmo Souza

lecionam:

O verbo constranger tem sentido de imposição coativa, e significa forçar, obrigar, coagir, compelir, o que não ocorre nessa tipificação. No sentido do texto, o verbo transitivo ter apresenta o sentido de conquistar, adquirir, possuir, atrair.98

O novo tipo penal proíbe o contato sexual com imputáveis, configurando- se o crime em ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com pessoa vulnerável. Não se exige para a configuração do crime que proceda mediante violência ou grave ameaça, bastando o ato sexual.

Para Fuhrer na aplicação da nova lei, deve o legislador verificar se ocorreu realmente um estupro, ou tratava-se apenas de um namoro inocente. Deve- se analisar o discernimento e a capacidade de resistência da vítima. 99

O consentimento da vítima menor de 14 (quatorze) anos e da doente mental não será válido, a primeira por não possuir maturidade para entender ao ato sexual, a segunda por não ter capacidade de discernir.

Ainda perdura na doutrina a discussão em relação aos menores de 14 (quatorze) anos. Os doutrinadores estão defendendo a relatividade da presunção de violência dos menores entre 12 (doze) e 14 (quatorze) anos de idade, tendo em vista o ECA (Estatuto da Criança e adolescente) estabelecer que a partir dos 12 (doze) anos de idade, trata-se de adolescente, e não mais criança. Sobre o assunto Nucci anota que

O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepultada a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura da vunerabilidade, pode se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece mais acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade [...] O legislador brasileiro encontra-se travado na idade de 14 anos, no cenário dos atos sexuais, há décadas. É incapaz de acompanhar a evolução dos comportamentos na sociedade. Enquanto que o Estatuto da Criança e do Adolescente proclama ser adolescente o maior de 12 anos, a proteção penal ao menor de 14 anos continua rígida. Cremos 98 _{PIERANGELI e SOUZA, 2010, p.56.}

que devesse ser tempo de unificar esse entendimento e estender ao maior de 12 anos a capacidade de consentimento em relação aos atos sexuais. Porém, assim, não tendo sido feito, permanece válido o debate acerca da relatividade da vulnerabilidade do adolescente, vale dizer, do maior de 12 anos e menor de 14. A proteção à criança (menor de 12 anos), segundo nosso entendimento, ainda merece ser considerada absoluta no cenário sexual.100

Fuhrer explica que os tribunais já vinham entendendo a presunção relativa quando a vítima com idade próxima dos 12 (doze) anos possuía completo desenvolvimento sexual.101 _{Neste norte, o autor entende que quando a aparência da}

vítima induz o agente a pensar que seria ela maior de 14 (quatorze) anos, deve-se caracterizar o erro de tipo, excluindo-se o dolo.

No mesmo sentido, entendem Grecco e Rassi, que a idade da vítima não é absoluta quando se tratar de criança entre doze e quatorze anos de idade, na qual sua vulnerabilidade deverá ser analisada no caso concreto. E sendo a criança menor de doze anos, entendem, estes, que mantém a presunção de vulnerabilidade, jure et

de jure, havendo tipicidade.102

Neste sentido, fundamentando sua decisão, o relator Alexandre d Ívanenko argumenta:

Com efeito, embora ainda haja polêmica no ponto mencionado alhures, o fato é que o legislador reputou que a pessoa menor de 14 (catorze) anos deve ser protegida no seu desenvolvimento sexual, o que culminou com a vedação expressa da prática de qualquer ato libidinoso com indivíduo que se enquadre na referida faixa etária, de modo que se torna prescindível ser a conduta praticada com violência ou grave ameaça, uma vez que, ocorrendo ou não violência real, a ação do agente subsome-se ao crime previsto no art. 217-A do Código Penal103

Os elementos normativos enfermidade e deficiência mental devem ter um maior enfoque, devendo-se verificar, se a falta de discernimento é completa absoluta, incompleta ou relativa, o que deverá ser feita através de perícia.104

100 _{NUCCI, 2009, p.37.} 101 _{FUHRER, 2009, p. 177.}

102 _{GRECCO e RASSI, 2010, p.103.}

103 _{SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 2009.041784-8. Terceira Câmara} Criminal. Balneário Camboriú. 26 mar. 2010. Disponível em:

http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.todas=2009.041784- 8&parametros.rowid=AAARykAALAABGadAAP. Acesso em 10 out. 2010.

Pierangeli e Souza entendem que apesar de não se exigir um prévio conhecimento da situação da vítima, deve-se continuar considerando tal exigência, sob pena de injusta presunção absoluta.105

Acerca da presunção absoluta em relação aos enfermos mentais, escrevem os autores consignados acima:

[...] para a aferição da possibilidade de oposição ao ato sexual não basta uma afirmação médica abstrata de uma moléstia ou anomalia. Exige-se mais do perito: exige-se a afirmação de que a enfermidade ou deficiência mental impedia a vítima de se autodeterminar, e de oferecer resistência ao agente.106

Esta proibição estende-se também aos embriagados ou sob efeitos de estupefacientes, ou que por outro meio estejam incapacitados de oferecer resistência. Pierangeli e Souza escrevem: “cremos que a incapacitação não precisa ser absoluta, sendo suficiente que seja relativa, mas é indispensável que o estado ou incapacidade possibilite ou pelo menos facilite o ato sexual abusivo”. 107

3.2.3.3 Tipo Subjetivo

O elemento subjetivo no estupro contra vulnerável é o dolo, vontade livre e consciente de praticar o crime de estupro, devendo necessariamente ter o fim libidinoso de satisfazer a lascívia.

FUHRER entende que o agente deverá ter ciência, caracterizando o dolo, ou desconfiar, dolo eventual, que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos, deficiente mental ou não pode oferecer resistência, pois de acordo com o entendimento do autor, aparentando ter mais 14 (quatorze) anos, deve-se caracterizar o erro de tipo, que exclui o dolo.108