DIREITO NO BRASIL
AULA DE
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Profª Lúcia Luz Meyer
atualizada em 06.2010PONTO 28 –
FOMENT
O
Roteiro de Aula (12 fls)
SUMÁRIO:
28.1. Conceito. 28.2. Evolução. 29.3. Características.
O Estado contemporâneo não se esgota como garantidor da convivência harmoniosa,
como prestador de serviços públicos e como preservador de valores econômicos e culturais. Cabe-lhe, ainda, além dessas funções, já estudadas, estimular a sociedade a desenvolver-se, vale dizer, auxiliar cada
indivíduo e cada uma de suas multiformes expressões gregárias a utilizar plenamente suas
potencialidades, em todas as manifestações da vida humana, proporcionando-lhes o acesso a melhores condições e a todos os instrumentos disponíveis para o progresso.
A Constituição brasileira impõe ao Estado muitos deveres dessa natureza, infelizmente ainda pouco estudados sistematicamente e, menos ainda desenvolvidos em benefício real da cidadania. Em seus princípios fundamentais, declara o Brasil um Estado Democrático de Direito,
e o erige em instrumento para a construção de uma sociedade independente, livre ,
justa e solidária, que promova o desenvolvimento nacional, não para a exaltação do
próprio Estado, mas para o bem de todos (arts. 1º, 2º e 3º).
Assim é que o Texto Constitucional inclui, entre os objetivos fundamentais da República, o
desenvolvimento nacional (art. 3º, II) e, nos seus 250 artigos, multiplica a preceituação de incentivos ao progresso, com referência aos setores econômicos e sociais de que trata especificamente.
Cumpre aos legisladores infraconstitucionais dos três níveis federativos instituir os instrumentos apropriados à realização dessas diretrizes e às respectivas Administrações aplicá-los.
Assim, a função administrativa de fomento é o estímulo, ministrado direta, imediata e concretamente
pela Administração às iniciativas da sociedade, de reconhecido interesse público, oferecido na forma da lei.
A diferença principal entre esta função administrativa e as demais, de polícia, dos serviços públicos, do ordenamento econômico e do ordenamento social,
está na ausência de compulsoriedade na ação do Estado.
(DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO – Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 523 – grifos originais)
28.1. CONCEITO:
Sabe-se que o Estado, enquanto Administração Pública, tem por finalidade o exercício da
função administrativa, a qual, por sua vez, compreende as atividades de prestação de serviço
público (serviços considerados essenciais pelo próprio Estado e de sua exclusiva competência), o
exercício do poder de polícia (limitando o exercício de direitos e liberdades individuais em prol do
interesse da coletividade) e a atividade de fomento; atipicamente, exerce ainda a Administração
Pública, também, exploração direta da atividade econômica (quando necessária aos imperativos de
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, na forma da lei).
O Fomento, como uma das atividades típicas do Estado no exercício da função
administrativa, caracteriza-se por ser uma atividade facultativa, diferentemente das outras duas
atividades administrativas - serviço público e poder de polícia -. Trata-se, basicamente, de incentivo
à iniciativa privada de utilidade pública, visando atender ao interesse público, e comportando:
a) auxílios financeiros;
b) subvenções;
c) financiamentos com condições especiais;
d) favores fiscais;
e) contrato de gestão;
f) parceira;
g) convênio;
h) outorga de título;
e etc....
Aqui, sugerimos pesquisa à Lei nº 4.320, de 17/03/1964, e ao Decreto n 93.872, de
23/12/1986, que disciplinam as subvençõs, auxílios e contribuições.
Conceituando fomento, diz DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
(2005:524)
que:
[...], pode-se conceituar o fomento público como a função administrativa através da qual o Estado ou seus delegados estimulam ou incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados ou de outras entidades, públicas e privadas, para que estas desempenhem ou estimulem, por seu turno, as atividades que a lei haja considerado de interesse público para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade.
O mesmo autor dá a seguinte classificação
de
Fomento
(2005): planejamento estatal,
fomento social, fomento econômico e fomento institucional.
a) planejamento estatal (buscando o desenvolvimento regional);
Art. 21, IX da Constituição Federal de 1988 - CF/88:
Art. 21. Compete à União: [...]
IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;
[...].
O art. 43 da CF/88 diz que:
Art. 43. Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais.
I - as condições para integração de regiões em desenvolvimento;
II - a composição dos organismos regionais que executarão, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social, aprovados juntamente com estes.
§ 2º - Os incentivos regionais compreenderão, além de outros, na forma da lei:
I - igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e preços de responsabilidade do Poder Público;
II - juros favorecidos para financiamento de atividades prioritárias;
III - isenções, reduções ou diferimento temporário de tributos federais devidos por pessoas físicas ou jurídicas;
IV - prioridade para o aproveitamento econômico e social dos rios e das massas de água represadas ou represáveis nas regiões de baixa renda, sujeitas a secas periódicas.
§ 3º - Nas áreas a que se refere o § 2º, IV, a União incentivará a recuperação de terras áridas e cooperará com os pequenos e médios proprietários rurais para o estabelecimento, em suas glebas, de fontes de água e de pequena irrigação.
b) fomento social (voltado para o homem):
b.1) educação, pesquisa e informação;
b.2) trabalho;
b.3) cultura, lazer e esprote;
b.4) turismo;
b.5) ambiente;
b.6) rural e reforma agrária.
Art.1º, III da CF/88:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...].
III - a dignidade da pessoa humana; [...].
Art. 4º, II da CF/88:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
[...].
II - prevalência dos direitos humanos; [...].
Art. 23, V da CF/88:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;
[...].
c) fomento econômico (a empresa):
c.1) empresarial - art. 174 da CF/88:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
c.2) cooperativo;
c.3) atividades econômicas primárias - art. 187 da CF/88:
Art. 187. A política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente:
I - os instrumentos creditícios e fiscais;
II - os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização; III - o incentivo à pesquisa e à tecnologia;
IV - a assistência técnica e extensão rural; V - o seguro agrícola;
VI - o cooperativismo;
VII - a eletrificação rural e irrigação; VIII - a habitação para o trabalhador rural.
§ 1º - Incluem-se no planejamento agrícola as atividades agro-industriais, agropecuárias, pesqueiras e florestais.
§ 2º - Serão compatibilizadas as ações de política agrícola e de reforma agrária.
c.4) científico e tecnológico - arts. 218-219 da CF/88:
Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.
§ 1º - A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências.
§ 2º - A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
§ 3º - O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho. § 4º - A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.
§ 5º - É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.
Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.
c.5) financeiro e creditício - art. 179 da CF/88:
Art. 179 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
d) fomento institucional (os entes intermédios):
d.1) setor público não-estatal;
d.2) administração associada.
28.2. EVOLUÇÃO:
Sobre a evolução da atividade administrativa de fomento diz SÍLVIO LUÍS FERREIRA
DA ROCHA em sua obra “Terceiro Setor”, São Paulo: Malheiros, 021.2003, pp. 15-17
(grifamos), que:
No direito público, o princípio da subsidiariedade serve para fundamentar uma nova concepção de Estado, onde o papel do Poder Público deve ser limitado ao fito de resguardar a liberdade, a autonomia e a dignidade humana. Ressurge como justificativa de um Estado subsidiário – alternativo ao Estado do 'Bem-'Estar Social ou Providencial – que restringe a atuação do Setor Público, de um lado, ao incentivo e ao fomento da atividade individual e dos pequenos grupos, criando condições propícias à ação social; e, de outro, quando a sociedade se mostrar incapaz de satisfazer seus próprios interesses, à ajuda ou auxílio material, sem que a intervenção, contudo, se estenda além da necessisdade averiguada. (...).
Há, também, uma releitura das atividades clássicas reveladas na trilogia fomento/serviço público/polícia à luz da subsidiariedade. O fomento é, das funções do Estado, a mais afeta ao princípio da subsidiariedade. O fomento constitui-se em um dos instrumentos da subsidiariedade. De acordo com Sílvia Faber Torres, toda a atividade de fomento efetuada pela Administração erige-se sobre o pressuposto de que existem atuações privadas que satisfazem interesses públicos e que, por isso, devem ser por ela instigadas e subsidiadas. A ação persuasiva e instigadora estatal constitui o aspecto positivo do princípio da subsidiariedade que insere a Administração no campo da administração consensual, porque o fomento é instrumento despido de compulsoriedade e subsidiário, porquanto não constitui os administrados nas responsabilidades que lhes são próprias. (...).
Estamos assistindo, então, a uma outra forma de atuação do Estado. Razões de governo podem levar o Estado a atuar de forma mediata, indireta, fazendo-se substituir no exercício da prestação de serviços relevantes à população por particulares em colaboração, mediante a adoção de instrumentos jurídicos diversos daqueles habitualmente utilizados na prestação de serviços públicos, como a delegação (concessão e permissão), e que configuram, no seu conjunto, a atividade de fomento. A atuação do Estado mediante a ação administrativa de fomento revela outra característica do chamado Terceiro Setor. Embora, a princípio, todos os entes que não exerçam atividade lucrativa e busquem alcançar finalidades sociais relevantes possam integrar o Terceiro Setor, o fato é que os entes que integram o Terceiro Setor buscam, também, receber do Estado os recursos necessários à realização de tais finalidades, mediante, como dito, a ação administrativa de fomento.
Em artigo sobre as Organizações Não Governamentais - ONGs, portanto sobre entes que
compõem o Terceiro Setor, no que concerne ao aspecto das dificuldades de alcançarem os objetivos
de interesse social determinados pelo Estado, ANA PAULA CANEDO ARIGONI - “Marco legal
e organizações não-governamentais“ (TEXTO N° 0167) tece algumas considerações sobre sua
A maioria das ONGs nasceu legalmente nos anos 80, apesar de já existirem na sociedade brasileira nas décadas de 60 e 70, épocas marcadas pelas restrições político-partidárias impostas pelos governos militares. Em razão das lacunas deixadas pelos anos de chumbo, estas organizações passaram a ser vistas como um espaço articulador para demandas políticas e sociais que não eram pauta do Estado, tais como os direitos humanos, direitos das minorias, democracia em todas as esferas de poder, direito a um meio ambiente auto-sustentável e preservado. A partir do momento em que se trabalhou de forma eficaz essas questões, as deficiências do próprio poder público foram supridas, ora vinculando-se, ora contrapondo-se a ele [01].
No seu início, as Organizações Não-governamentais recebiam recursos de diversos organismos internacionais, principalmente da Europa, sensível aos problemas dos países do Terceiro Mundo, em razão da experiência catastrófica sofrida durante as grandes guerras. Através das diversas entidades (em especial as ecumênicas cristãs), passaram a apoiar a abertura política e enviar recursos para a manutenção destas Organizações. Todos os gastos, desde a manutenção da estrutura física e folha de pagamento até missão das entidades, eram previstos e calculados nos seus projetos financiados pela Cooperação Internacional.
A partir da década de 90, a cooperação passa a retirar-se de parte do Brasil, esta saída é sentida de forma mais abrupta no sul, por ser considerado um Estado emergente no Brasil e com qualidade de vida diferenciada. A partir do ano de 2000, praticamente todas as agências mudam seu foco para a África, entre outros; as que permanecem avisam que não serão renovados os projetos.
Neste cenário, as entidades buscam alternativas – já que não contam mais com financiamento internacional, tampouco com doações civis: umas passam a funcionar meio turno; outras demitem quase a totalidade de seus funcionários ora dependem somente da ação de voluntários, diminuindo sua atuação ou fechando definitivamente.
O Estado, percebendo a lacuna e todas as conseqüências que o desaparecimento deste trabalho iria gerar, bem como a impossibilidade de trazer para a sua estrutura mínima esta demanda, busca através de parcerias, o capital social acumulado por estas entidades, começa a firmar Convênios no seu interesse e para a manutenção dos seus fins.
Outro atrativo, para os governos é a forma desburocratizada e desengessada das organizações não-governamentais trabalharem. Estas, em sua grande maioria, são entidades pequenas, diretamente ligadas a comunidades, problemas e realidades locais. O contato direto entre facilitadores e atores, opera soluções imediatas para dificuldades pontuais e auxiliam nas mudanças ou na preservação uma realidade de forma solidária e coletiva.
As parceiras com transferências voluntárias entre Estado e Organizações são realizadas com diversos instrumentos jurídicos, tais como: Convênios, Contrato de Repasse, Termos de Parceira e Contratos de Gestão com as Organizações Sociais.
Também tratando sobre as Organizações Sociais-OS, ZÉLIO MAIA em artigo intitulado
“Organizações Sociais. O Terceiro Setor e a modernização dos serviços públicos“ (TEXTO N°
0027), faz algumas pontuações a respeito da atividade de fomento, na medida em que as OS,
enquanto entes ´pertencentes´ ao Terceiro Setor, recebem do Estado, em caráter específico,
estímulos (fomento) para o exercício de atividades de interesse público, conforme abaixo
transcrevemos:
As Organizações Sociais situam-se no denominado Terceiro Setor, ou seja, estão localizadas entre o Estado (primeiro setor) e o mercado (segundo setor). Em síntese, as organizações sociais constituem-se em pessoas jurídicas de direito privado constituem-sem finalidade lucrativa que prestam constituem-serviço de interesconstituem-se público, na área de ensino; pesquisa científica; desenvolvimento tecnológico e institucional; proteção e preservação do meio ambiente; defesa do consumidor; cidadania; cultura e saúde.
Os serviços susomencionados são serviços públicos não-exclusivos do Estado cuja exploração é deferida à iniciativa privada, por terem como traço característico o desenvolvimento de atividades em áreas a que o Estado não consegue atender em sua plenitude, notadamente aquelas menos favorecidas socialmente. Portanto, as Organizações Sociais, segundo expressa previsão legal, deve atuar, por exemplo, na área social, formação profissional, prestação de assistência médica, odontológica, creches, assistência a jovens em situação de risco, entre outras áreas de atuação, mas todas invariavelmente voltadas para assistência aos necessitados, denotando a grande contribuição
assistencial prestada por tais entidades, que atua em colaboração com o setor público sponte sua ou mediante contrato de gestão firmado com o poder público em qualquer de suas esferas. Essa deve ser, pois, a atuação das organizações sociais.
Com isso pode-se considerar que o estudo da atividade de fomento há de envolver,
necessariamente, o estudo do Terceiro Setor – as ONGs em geral -, e também, conseqüentemente,
os atuais “contratos de gestão”. Nessa esteira, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO no artigo
“Contratos de Gestão. Contratualização do controle administrativo sobre a Administração Indireta
e sobre as Organizações Sociais“ (TEXTO N° 0213), tratando das Organizações Sociais – OS e de
contratos de gestão, ensina que:
O contrato de gestão foi idealizado no direito francês como meio de controle administrativo ou tutela sobre as suas empresas estatais. Mas, antes disso, o contrato de gestão já era utilizado como meio de vincular a programas governamentais determinadas empresas privadas que recebiam algum tipo de auxílio por parte do Estado. Mais recentemente, os contratos de gestão passaram a ser celebrados com os próprios da Administração Direta, portanto, com entes sem personalidade jurídica própria; são os chamados centros de responsabilidade que se comprometem, por meio do contrato de gestão, a atingir determinados objetivos institucionais, fixados em consonância com programa de qualidade proposto pelo órgão interessado e aprovado pela autoridade competente, em troca, também, de maior autonomia de gestão.
O simples fato de ser celebrado com um órgão sem personalidade jurídica já demonstra que o vocábulo "contrato", no caso, só é empregado, provavelmente, porque não se conseguiu outro melhor, já que, na realidade, não se trata de verdadeiro contrato, que supõe que ambas as partes tenham personalidade jurídica própria.
A idéia, em relação às empresas estatais e aos centros de responsabilidade, é a de, por meio do contrato de gestão, fixar compromissos bilaterais: a) para a empresa ou órgão, o de cumprir determinados objetivos fixados em planos nacionais ou em programas pré-definidos pelas partes; b) para a Administração Pública, o de flexibilizar os meios de controle sobre a entidade, conferindo-lhe maior grau de autonomia na gestão dos negócios.
No direito brasileiro, o contrato de gestão vem sendo celebrado com empresas estatais, com o mesmo objetivo visado no direito francês; mas também com outro tipo de entidade, que poderíamos incluir na categoria de entidade paraestatal, do tipo dos serviços sociais autônomos e das chamadas
organizações sociais.
Continua a autora dizendo que:
(…...)
Fora do âmbito da Administração Indireta, os contratos de gestão vêm sendo mencionados pelo Governo Federal como modalidade de ajuste a ser celebrado com todas as instituições governamentais de transformação em Organizações Sociais, excetuando-se as abrangidas pelo Decreto n. 137/91, que instituiu o Programa de Gestão das Empresas Estatais. Conforme mencionado no item anterior, o mesmo tipo de contrato já foi celebrado com o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais.
As organizações sociais constituem novo tipo de entidade, que o Governo chama de "pública não
estatal". Ela é pública, não porque pertença ao Estado, mas porque exerce serviço público e
administra o patrimônio público, sob o controle por parte do poder público. Só que esse controle se flexibiliza, deixando de ser essencialmente formal, como ocorre hoje em relação às entidades da Administração Indireta, e passa a ser um controle de resultados. Para esse, a relação que se estabelece entre o ente político titular do serviço e a entidade pública não estatal (Organização Social) passa a ser em grande parte contratual, porque se dá por meio dos contratos de gestão.
E a entidade é dita "não estatal" porque a idéia é que ela não pertença ao Estado, nem se enquadre entre as entidades da Administração Indireta.
É curioso observar que o Governo Federal vem anunciando a instituição de organizações sociais desde que lançado o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo MARE - Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado e aprovado pela Câmara da Reforma do
Estado em reunião de 21.9.95. No entanto, até agora não as instituiu, ao contrário de alguns Estados que, baseando-se na idéia do Governo Federal, amplamente divulgada, já disciplinaram a matéria por meio de lei e já instituíram algumas organizações sociais, que constituem realidade no direito brasileiro.
Finalmente, cabe também transcrever as palavras dessa administrativista no que concerne às
OS e os chamados Serviços Sociais Autonômos (SEBRAE, SENAC, SESP, etc), relativamente à
prestação de serviços (de interesse) público:
Comparando-se essas entidades com as organizações sociais, verifica-se que, naquelas, o Estado não abriu mão da execução de serviço público que a lei lhe atribuiu, nem extinguiu qualquer de seus órgãos ou entidades. O Estado manteve intactas as suas atividades e entidades e apenas fomentou,
ajudou, subsidiou a iniciativa privada na instituição de entidades que iriam exercer serviços de
interesse público (não serviço público), instituindo, para esse fim, contribuição parafiscal para ajudá-las na sua atividade. No caso das organizações sociais, o Estado está delegando uma atividade sua, deixando de exercê-la; está extinguindo uma entidade pública para, em seu lugar, deixar nascer uma entidade privada.
No caso dos serviços sociais autônomos, surge uma entidade paraestatal, que vai funcionar paralelamente ao Estado; no caso das organizações sociais, há uma substituição de uma entidade pública, que vai desaparecer, por uma entidade privada (dita "pública não estatal").
Na realidade, o que se está fazendo com a instituição de organizações sociais é criar uma nova
forma de delegação de serviço público, reservada para atividades sociais não exclusivas do Estado,
como é o caso do ensino universitário, do serviço hospitalar, da pesquisa e outras. E aqui também há uma diferença grande em relação aos serviços sociais autônomos. Estes também exercem atividades sociais não exclusivas do Estado, porém em colaboração com o poder público e sem perder, o serviço, a natureza de atividade privada de interesse público.
Para bem entender o que se acaba de afirmar, pode-se tomar como exemplo a Constituição atual, na parte relativa à saúde. No artigo 196, está prevista a saúde como "dever do Estado", ou seja, a saúde como serviço público próprio do Estado. No artigo 199 está dito que "a assistência à saúde é livre à iniciativa privada", ou seja, a saúde aí não é prevista como serviço público (já que não atribuída ao Estado), mas como atividade livremente aberta à iniciativa privada.
No primeiro caso, a saúde, como serviço público, é atribuição do Estado e, se exercido por particular, esse exercício se dará por delegação do poder público e sob a observância das normas que regem a saúde pública na Constituição, em especial as da gratuidade, da universidade e da submissão obrigatória ao sistema único de saúde.
No segundo caso, a saúde, como atividade aberta à iniciativa privada, não é objeto de delegação mas de mera autorização do Poder Público, ficando sob sua fiscalização, dentro do poder de polícia do Estado.
O mesmo se diga a respeito da educação, que é prevista como "dever do Estado" (arts. 205 e 208 da Constituição) e, paralelamente, como atividade "livre à iniciativa privada" (art. 209).
Voltando-se à comparação entre os dois tipos de entidade, pode-se afirmar que as organizações
sociais, tal como previstas na proposta constante do Plano Diretor e em algumas leis estaduais, exercem serviço público delegado pelo Estado, devendo submeter-se a todas as normas
constitucionais pertinentes ao mesmo. Já os serviços sociais autônomos exercem atividade privada meramente autorizada pelo poder público, ainda que por ele subsidiadas por meio de contribuições parafiscais.
Vale trazer os ensinamentos de PAULO MODESTO em seu artigo “Reforma do marco
legal do Terceiro Setor no Brasil” (TEXTO N° 0019) ao tratar de Terceiro Setor:
É sabido que o Estado atualmente não tem condições de monopolizar a prestação direta, executiva, do todos os serviços sociais de interesse coletivo. Estes podem ser executados por outros sujeitos, como associações de usuários, fundações ou organizações não governamentais sem fins lucrativos, sob acompanhamento e financiamento do Estado. Não prover diretamente o serviço não quer dizer tornar-se irresponsável perante essas necessidades sociais básicas. Não se trata de reduzir o Estado a mero ente regulador. O Estado apenas regulador é o Estado Mínimo, utopia conservadora
resulte das reformas em curso em todo o mundo. O Estado deve ser regulador e promotor dos serviços sociais básicos e econômicos estratégicos. Precisa garantir a prestação de serviços de saúde de forma universal, mas não deter o domínio de todos os hospitais necessários; precisa assegurar o oferecimento de ensino de qualidade aos cidadãos, mas não estatizar todo o ensino. Os serviços sociais devem ser fortemente financiados pelo Estado, assegurados de forma imparcial pelo Estado, mas não necessariamente realizados pelo aparato do Estado. Neste contexto, crescem de importância os entes "públicos não-estatais". (BRESSER PEREIRA, 1996: 285-87; 1997: 25-31; CUNIL GRAU, 1996: 126-137).
Assim, pode-se concluir, sem dúvidas, que há de se positivar hodiernamente o fato de que a
atividade administrativa de fomento tem relevância decisiva no surgimento e desenvolvimento de
entidades do terceiro setor.
28.3. CARACTERÍSTICAS:
Ainda citando SÍLVIO LUÍS FERREIRA DA ROCHA (01.2003:20/21 – grifamos) indica
ele algumas características próprias do fomento administrativo:
A atividade administrativa de fomento caracteriza-se por algumas notas. O fomento é uma atividade administrativa, e, como tal, é levado a cabo pela Administração Pública com o propósito de alcançar determinadas finalidades, que lhe são próprias. Tais finalidades são de interesse público e se referem à satisfação das necessidades coletivas e à obtenção dos fins do Estado. A atividade administrativa de fomento, contudo, não procura alcançar direta e imediatamente tais fins, mas procura que esses fins sejam satisfeitos pela atividade dos particulares, mediante a proteção e a promoção dessas atividades com o emprego de diferentes meios, excluída qualquer forma de intervenção coativa. A determinação concreta das atividades particulares que devem ser fomentadas é uma questão política de conveniência e oportunidade, que escapa ao campo estritamente jurídico; a atividade dos particulares é prestação por própria decisão destes, que aparecem, assim, como colaboradores da Administração Pública em razão de uma participação voluntária.
FÁBIO LUIZ PACHECO, em ”O Terceiro Setor e os Municípios Brasileiros”, disponível
no site:
http://www.ades.org.br/terceirosetor.html
, (TEXT0 xxxx) tece a respeito as seguintes
considerações:
Princípio da Subsidiariedade e Atividade Administrativa de Fomento:
A idéia nuclear que engloba o princípio da subsidiariedade, segundo Silvia Faber Torres é a proteção da esfera de autonomia dos indivíduos e da coletividade contra toda intervenção pública injustificada. Invoca-se tal princípio como critério de distribuição de competências entre os indivíduos, os grupos sociais e o Estado (a quem seria atribuída uma missão subsidiária).
Caberia à própria sociedade civil a realização de atividades benéficas a ela mesma, exercendo um papel de destaque na estrutura organizacional estatal. A função subsidiária do Estado deve manifestar-se apenas quando ficar patente a ineficácia dos grupos sociais.
Por esse prisma é que se mostra cada vez maior o número de entidades do terceiro setor. São os indivíduos e os grupos sociais preocupados com o bem-estar social; a iniciativa privada satisfazendo interesses públicos. Nesse sentido, aparece em destaque a atividade administrativa de fomento, a
qual revigora a atuação dos particulares em ações benéficas à coletividade.
“A atividade de fomento deve sempre buscar a incentivar ou preservar uma atividade privada que
satisfaça necessariamente um interesse geral”. É aquela atividade administrativa que protege ou
promove a atuação dos particulares quando essa se destina a satisfazer necessidades de interesse público. Para a doutrinadora Maria Sylvia Zanella de Pietro, a atividade de fomento trata-se de um incentivo de caráter público à iniciativa privada.
O fomento diverge da prestação de serviços públicos, pois, além de não ser prestado diretamente pelo Estado, não se configura como obrigatório para a Administração. Em que pese haja essa diferenciação, importante notar que a atividade de fomento, como atividade administrativa, deve respeitar todos os princípios aplicáveis à Administração Pública, mormente os elencados no caput do art. 37 da
Constituição Federal.
Imprescindível salientar que através da atividade de fomento há o repasse de verbas públicas para entidades privadas, por meio de subvenções, auxílios, termos de parceria, contratos de gestão e etc. Por tal razão, a escolha das entidades beneficiadas é altamente criteriosa (até porque está atrelada aos princípios públicos).
Igualmente, crível ressaltar que a atividade em tela está ligada ao princípio do risco compartilhado, “o que impede considerar a atividade de fomento como mero ato de liberalidade administrativa, que
exonere o beneficiário de todo o risco ou da obrigatoriedade de aportar recursos próprios para a atividade fomentada”.
Assim, a atividade de interesse geral estimulada pelo Estado deve, obrigatoriamente, contar com a participação financeira da iniciativa privada, sob pena de desrespeito, em última análise, aos princípios constitucionais.
Após essas linhas gerais explicativas, cumpre mencionarmos uma visão mais objetiva da forma de atuação das entidades do terceiro setor, bem como as inerentes vantagens às administrações municipais.
Vale também trazer a leitura dos seguintes apontamentos sobre fomento disponíveis no site:
<
http://www.fomentopublico.com.br/fomento/fomento.htm
>, com acesso em 11/07/2007:
O fomento público é forma de atuação estatal que se caracteriza por proteger e/ou promover seu objeto, com a finalidade de satisfazer indiretamente necessidades públicas. Trata-se de função administrativa, onde o Estado atua com ausência de compulsoriedade, à medida em que adere ao chamamento do Poder Público o agente que se sentir atraído pelos benefícios e vantagens ofertados, sendo voluntária e facultativa esta adesão.
É facultativa a relação jurídico-administrativa, visto que o fomento público não é imposto à sociedade. O administrado é livre para aderir aos objetivos de interesse público fixados num plano de desenvolvimento econômico ou num projeto governamental, cujas diretrizes são aprovadas em lei, em troca dos incentivos neles previstos. No entanto, uma vez estabelecida a adesão do administrado, voltam as partes a atuar desigualmente, como é da índole do Direito Administrativo, e o Estado pode obrigar o particular a cumprir a lei e aquilo a que voluntariamente se comprometeu.
Trata-se de instituto que permite ao particular colaborar com a Administração Pública no exercício de suas atividades, cuja característica principal é justamente a comunhão de esforços privados com o poder público. Com efeito, o fomento da Administração Pública figura como uma atividade paralela ao Estado, como uma atividade que atua na vizinhança com o serviço público. Ela não é serviço público e não é atividade inteiramente privada. Ela está numa zona intermediária.
No fomento público, a Administração Pública, numa fase inicial, não utiliza a “potestade sancionadora”, já que se limita a oferecer aos interessados os incentivos e vantagens necessários a persuadi-los. Num segundo momento, porém, depois de formada a relação jurídica de fomento, compete à Administração exigir que o agente fomentado cumpra todos os requisitos ensejadores da concessão das vantagens que passou a perceber nessa condição, oportunidade em que a Administração Pública dispõe de medidas auto-executórias e deve recorrer aos instrumentos fiscalizadores, preventivos e repressivos, utilizando, inclusive, medidas coercitivas, em nome do interesse público. A atividade administrativa de fomento é o objeto médio que coaduna a atuação individual para superar e colaborar com o processo que se considera de utilidade geral. Essa atividade de fomento pode atender distintas classes de fins; assim pode ser para a ordem cultural, econômica ou social.
Em síntese, eis os traços caracterizadores do fomento da Administração Pública:
Função administrativa: Logo a simples previsão de lei em tese não pode ser tida como fomento
público. O fomento se dá quando o administrador aplica a lei, elegendo os meios de fomento que serão disponibilizados e utilizados para persuadir o particular ou outro ente público a aderir aos propósitos estatais.
Atuação estatal indireta: Em sede de fomento público, a atuação estatal será sempre indireta, ou
seja, pressupõe que o Estado aja apenas para lograr convencer, mediante a concessão de vantagens e benefícios, outrem a fazer aquilo que ele (Estado) reputa de interesse público.
Oferta prévia: Para que a atuação indireta do Estado se caracterize como Fomento Público é
imperioso que a oferta das vantagens seja levada a efeito previamente à atuação do agente fomentado. A concessão de uma vantagem premial, honorífica ou de outra natureza, por mais justa e merecida que seja, não se caracteriza como Fomento Público, se sua concessão se der posteriormente à ação do agente fomentado, por que, nesta hipótese não haverá convencimento prévio do agente fomentado, que expontaneamente teria colaborado com o Poder Público.
Ausência de coercibilidade: Em sede de Fomento Público, o administrado é livre para aderir aos
objetivos de interesse público fixados num plano de desenvolvimento econômico ou num projeto governamental, cujas diretrizes são aprovadas em lei, em troca dos incentivos neles previstos. A adesão é facultativa, voluntária.
Submissão dos agentes à lei e ao pactuado: Estabelecida a adesão do administrado, voltam as partes
a atuar desigualmente, como é da índole do Direito Administrativo, e o Estado pode obrigar o particular a cumprir a lei e aquilo a que voluntariamente se comprometeu, ficando também o Poder Público obrigado a cumprir os termos pactuados, sob pena, no caso de descumprimento, seja pelo agente fomentando, seja pelo agente fomentador, de responsabilização civil.
