Abandono afetivo
inverso: (in) segurança
jurídica na aplicabilidade
da teoria do desamor na
responsabilidade
civil no Brasil
Gabriella Karolline da Silva1
Resumo
O abandono afetivo inverso e a violação do dever de cuidado por parte dos filhos para com os pais é um fato cada vez mais recorrente que tem gerado danos irreversíveis aos idosos tanto no âmbito físico, quanto emocional. Nesse contexto, a presente pesquisa buscou realizar uma análise em torno das consequências que o desamparo traz nas relações familiares, tendo como foco o abandono afetivo inverso e a possibilidade de aplicação da teoria do desamor de forma análoga à referida situação considerando que os idosos desamparados pelos seus descendentes carecem de afeto no seio familiar. A partir desses pressupostos foram traçados panoramas de caracterização e enquadramento de requisitos legais de responsabilidade civil por meio dos instrumentos jurídicos já existentes no ordenamento jurídico brasileiro para penalização daqueles que submetem seus ascendentes à referida situação que atualmente se faz carente de uma legislação civil específica. Pretendeu-se assim, por meio do método dedutivo, não somente entender a conduta daqueles que se utilizam desta prática nefasta, mas de toda a família sobre a importância do dever de cuidado, como fonte de melhor qualidade de vida do idoso. Nesse contexto, foi possível concluir que as penalidades impostas como forma de responsabilização civil contra o abandono afetivo inverso, apesar de não diminuírem a dor física e psíquica causada ao idoso, precisam ser normatizadas especificamente no intuito de proporcionar segurança jurídica e de evitar possíveis novos casos de abandonos.
Palavras-chave: Abandono Afetivo. Família. Princípio da Afetividade. Responsabilidade Civil.
1 Mestre em Educação Matemática e Tecnológica pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE. E-mail: gbkaroline@gmail.com
V
OL
UME I | NÚMERO 2 | JUL
-DEZ / 2
0
19
RECEBIDO EM: 19/03/2020 ACEITO EM: 05/05/2020
Inverse affective abandonment: (in) legal security in the
applicability of theory of disability in civil responsibility in Brasil
Abstract
The reverse affective abandonment and the violation of the duty of care by the children towards their parents is an increasingly recurring fact that has caused irreversible damage to the elderly, both physically and emotionally. In this context, the present research sought to carry out an analysis around the consequences that helplessness brings on family relationships, focusing on the reverse affective abandonment and the possibility of applying the theory of lack of love in a similar way to that situation considering that the elderly helpless by their descendants lack affection within the family. Based on these assumptions, panoramas of characterization and framing of legal requirements for civil liability will be drawn up through the legal instruments already existing in the Brazilian legal system to penalize those who submit their ancestors to the aforementioned situation, which is currently in need of specific civil legislation. Thus, it was intended, through the deductive method, not only to understand the conduct of those who use this harmful practice, but of the whole family about the importance of the duty of care, as a source of better quality of life for the elderly. In this context, it was possible to conclude that the penalties imposed as a form of civil liability against inverse affective abandonment, despite not reducing the physical and psychological pain caused to the elderly, need to be standardized specifically in order to provide legal certainty and avoid possible new cases of abandonment.
Keywords: Affective Abandonment. Family. Affectivity Principle. Civil Responsability.
Abandono afectivo inverso: (in) seguridad jurídica en la
aplicabilidad de la teoría de la discapacidad en responsabilidad
civil en Brasil
Resumen
El abandono afectivo inverso y la violación del deber de cuidado de los niños hacia sus padres es un hecho cada vez más recurrente que ha causado daños irreversibles a los ancianos, tanto física como emocionalmente. En este contexto, la presente investigación buscó llevar a cabo un análisis en torno a las consecuencias que la impotencia provoca en las relaciones familiares, enfocándose en el abandono afectivo inverso y la posibilidad de aplicar la teoría de la falta de amor de una manera similar a esa situación, considerando que los ancianos indefensos sus descendientes carecen de afecto dentro de la familia. Sobre la base de estos supuestos, se elaboraron panoramas de caracterización y enmarcación de los requisitos legales de responsabilidad civil a través de los instrumentos legales ya existentes en el sistema legal brasileño para penalizar a quienes someten a sus antepasados a la situación mencionada que actualmente carece de una legislación civil específica. Por lo tanto, se pretendía, a través del método deductivo, no solo comprender la conducta de quienes utilizan esta práctica nociva, sino de toda la familia sobre la importancia del deber de cuidado, como fuente de una mejor calidad de vida para los ancianos. En este contexto, fue posible concluir que las
sanciones impuestas como una forma de responsabilidad civil contra el abandono afectivo inverso, a pesar de no reducir el dolor físico y psicológico causado a los ancianos, deben estandarizarse específicamente para proporcionar seguridad jurídica y evitar posibles nuevos casos de abandonos.
Palabras clave: Abandono afectivo. Familia Principio de afectividad. Responsabilidad
Civil.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2 ANÁLISE JURÍDICA E HISTÓRICA DOS IDOSOS E SEUS
DIREITOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA; 3 TEORIA DO DESAMOR: ABANDONO AFETIVO E A APLICAÇÃO ANÁLOGA AO ABANDONO AFETIVO INVERSO; 4 (IN) SEGURANÇA JURÍDICA NA RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR DIANTE DO ABANDONO AFETIVO DE IDOSOS; 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
O envelhecimento da sociedade brasileira tem provocado a criação de diversos institutos jurídicos que tratem de problemas diários que o crescente número de idosos tem enfrentado de modo cada vez mais frequente. O contexto de um abandono afetivo inverso nas relações familiares no qual os idosos sofrem por suas famílias lhes deixarem ao relento é uma situação em que se destaca a importância do afeto e como consequência dessa ausência a responsabilização e a consequente reparação civil, que no Brasil é tratada de acordo com os entendimentos dos tribunais (VIEGAS; BARROS, 2016).
No Brasil, são comuns ocorrências de maus tratos e abandonos que milhares de idosos independendo de suas condições sociais. A ausência de afeto pode ocorrer mesmo considerando-se grau de parentesco ou não, contudo, o respeito recíproco culturalmente é dever e membros de família tem a missão de cuidar do bem-estar do idoso que participou da criação de grupos familiares. O abandono afetivo ocorre em clássicas situações nas quais os familiares responsáveis por outrem, ascendentes ou descendentes, desdenham em cuidados e atenção marcados pela ausência de proximidade e afeto (KAROW, 2012).
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, nos seus artigos 229 e 230 enfatiza que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, como também de defender sua dignidade e bem-estar, garantindo-lhe o direito à vida, reconhecendo ser seu dever, bem como da sociedade e do Estado (BRASIL, 1988). Considerando esses parâmetros normativos se faz evidente a obrigação por parte dos descendentes com o auxílio aos seus ascendentes idosos, independentemente da existência de afeto.
A responsabilidade dos filhos em prestar assistência material para com os pais já é algo consolidado e sabido por obrigação constitucional. Além desse marco constitucional, o Estatuto do Idoso também disponibiliza diversas disposições
protetivas a esse grupo social. Contudo, inexiste, no ordenamento jurídico brasileiro, algum dispositivo legal que regule a obrigação da assistência imaterial no campo do afeto dentro do ambiente familiar, assim como, não há norma que trate de responsabilidade civil que implique dever de indenizar o idoso pela referida situação denominada como abandono afetivo inverso.
O presente estudo almeja demonstrar, as possibilidades de atribuição no Brasil contemporâneo, por via do poder Judiciário, o dever de pagamento de indenização por abandono afetivo em favor dos idosos que, notadamente devem ser evidenciados como um grupo social de maior vulnerabilidade através da jurisprudência como fonte formadora do Direito (FREITAS JUNIOR, 2015). No eu concerne ao panorama jurisprudêncial, foram utilizadas nesta pesquisa, decisões recentes de tribunais do Brasil, quais sejam, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e dos Tribunais de Justiça dos Estados do Paraná (TJPR) e do Rio Grande do Sul (TJRS).
A partir desse marco teórico argumentativo contextualizado, a presente pesquisa utilizará o método dedutivo partindo das premissas conceituais inicialmente relatadas para alcançar os mencionados objetivos utilizando como base de dados para pesquisa as plataformas SciELO, CAPES, BDTD e Bibliotecas Virtuais.
Nesse contexto, foi possível efetivar uma análise específica do abandono afetivo inverso, na qual o idoso deixado de lado pelos seus próprios filhos sofre com o desprezo psicológico e insegurança jurídica em quesito de responsabilização civil. Embora o afeto seja considerado como impossível de ser exigido, o estudo da possibilidade de aplicação análoga da teoria do desamor, aplicada na relação de abandono afetivo de menores, pelo não cumprimento do dever de cuidado com o idoso, poderá apresentar não somente as consequências geradas por esse abandono, mas também como a jurisprudência brasileira poderá se comportar quanto à matéria considerando a inexistência de lei específica.
2 ANÁLISE JURÍDICA E HISTÓRICA DOS IDOSOS E SEUS DIREITOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
O processo de envelhecimento físico é incito a todo ser humano e é rodeado de concepções de contextualizações sociais, alternando de cultura em cultura o que vem a ser o conceito de “velhice” (VERAS; OLIVEIRA, 2018). Em termos de história, em séculos anteriores, a velhice foi vista como uma etapa da vida humana de declínio, decrepitude que antecedia o fim da vida. Em muitas culturas ser idoso era estar marcado por contextos de como inquietude, fragilidade e solidão, sendo o envelhecimento relacionado a um processo rodeado de temores, mitos e crenças (VERAS; OLIVEIRA, 2018).
Para melhor entendimento acerca do tema, é salutar a reflexão sobre o processo de envelhecimento, principalmente, analisando envolvimentos desse grupo etário com a sociedade como um todo, uma vez que o sujeito se constitui ao longo de sua
vida inserido no meio social. Tal premissa se justifica pelo fato de que cada etapa da vida possui um componente social diferente que influencia os indivíduos a moldar-se em função das transformações decorrentes de cada período do demoldar-senvolvimento humano (ALVES; MOREIRA; NOGUEIRA, 2013).
As diferentes concepções históricas em que critérios biológicos, sociais e psicológicos referentes ao envelhecimento eram encarados por uns de forma a preservar a vida do idoso e por outros, tratados com extremo desinteresse e desdém, são destaque nesse debate. A título de exemplo, após a segunda guerra mundial, os cenários políticos, econômicos e culturais na grande maioria do mundo, começaram a se preocupar com o esse grupo social específico, não à toa que estudos desenvolvidos nos ramos da gerontologia e a geriatria permitiram uma vida mais digna e de melhor inserção na sociedade, a possibilidade de trabalhos essenciais e principalmente uma maior longevidade no que diz respeito à expectativa de vida (ALVES; MOREIRA; NOGUEIRA, 2013).
Em termos de normas de Direito internacional, o artigo 17 do Protocolo de San Salvador dispõe que todo ser humano tem direito à tutelas estatais específicas durante a velhice como a adoção de medidas necessárias para proporcionar instalações domiciliares dignas, alimentação e assistência médica especializada, execução de programas trabalhistas específicos e adequados às capacidades dos idosos e a promoção de formação de organizações sociais destinadas a melhorar a qualidade de vida das pessoas idosas (OEA, 1999).
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 atentou para a atuação do Estado perante a velhice reconhecendo o indivíduo como sujeito de direitos e a internacionalizando a proteção da dignidade da pessoa humana como fonte de todos os valores que refletiram um destaque na proteção do idoso. Assim, embora não haja uma tutela específica que resguarde o idoso na referida declaração, o seu rol de direitos humanos, que tem como objetivo assegurar a promoção e o desenvolvimento de condições dignas de vida para todos os grupos sociais, independente de faixa etária (ONU, 1948).
No Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988, e, consequentemente com o surgimento do Estado Democrático e Social de Direito, os direitos fundamentais tomaram grande proporção. Nos moldes dos artigos 229 e 230 da Constituição Federal de 1988, os filhos maiores de idade tem o dever de ajudar, ou seja, amparar os pais na velhice, enfermidade e carência, bem como, zelar pelo seu bem-estar e defender a sua integridade física, tendo em mente ser esse o seu dever e também da sociedade e do Estado (BRASIL, 1988).
Em razão da base normativa constitucional, resultou-se a necessidade de novos instrumentos jurídicos infraconstitucionais de proteção, com o objetivo de promover a igualdade de direitos entre pessoas de faixas etárias diferentes e, assim, alcançar a integralidade da dignidade da pessoa humana.
Primordialmente, é importante destacar que o Direito de Família é um dos ramos do Direito Civil que mais tem evoluído e sofrido alterações ao longo dos anos. A fim de efetivar os direitos e garantias previstos na Constituição Federal, e assim,
fazendo com que surjam outros textos legais, como é o caso do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741, de 10 de outubro de 2003), regulamento esse, que possui como finalidade resguardar e garantir direitos a uma parcela da população que é considerada hipossuficiente em razão da idade (BRASIL, 2003).
Com a ampliação da expectativa de vida, advinda da melhora substancial dos parâmetros de vida da população, passou-se nas últimas décadas a ser questionada a condição de vida nos diferentes países e contextos socioeconômicos para chegar a uma idade avançada. Tal privilégio que antes seria para poucas pessoas, hoje passa a ser a regra mesmo nos países mais pobres. Essa conquista ocorrida no século XX tem se transformado continuamente em uma realidade para o século atual já que as tendências demonstram que a expectativa média de vida tende a crescer na maioria do mundo (VERAS; OLIVEIRA, 2018).
Nas últimas décadas ocorreu no Brasil o surgimento de um novo idoso, mais ativo, valorizado e conhecedor de seus direitos e deveres como cidadão. A mutação na estrutura demográfica e o aumento de políticas públicas destinadas à melhoria da qualidade de vida dos idosos nas últimas décadas tem sido uma constante demonstração de que a sociedade passou a ter uma nova percepção do modo de vida desse grupo social específico. Termos pejorativos relativos à faixa etária acima dos sessenta anos começaram a ser eliminados dos textos oficiais, e, somados a um processo de adaptação cultural, contribuíram facilitaram a inserção social em diferentes contextos das pessoas com idades acima de sessenta anos. (GONÇALVES, 2014).
Nesse contexto, entidades como a Organização Mundial da Saúde e a Organização das Nações Unidas, tem sido historicamente fundamentais no estímulo a adoção de medidas de enfrentamento da nova realidade social de aumento do número de idosos no mundo. Tais méritos são reflexos de um gradativo processo de conscientização cultural que ainda hoje enfrenta dificuldades decorrentes de preconceitos decorrentes de tabus sociais (FREITAS JUNIOR, 2015).
O envelhecimento, como um processo multifatorial, está pautado pela configuração de diversos nichos de pressão social para a adoção de modelos comportamentais específicos a serem cultivados e seguidos em diversos momentos de acordo com a idade do indivíduo para que esse melhor se adeque ao meio social em que vive. Esses padrões sociais influenciam comportamentos de crianças, adolescentes, adultos e idosos e proporcionam modelos de condutas adaptáveis à circunstâncias específicas da vida, a exemplo de idade para aposentadoria, a vacinação específica para a imunização de doenças específicas que se manifestam mais naquela idade específica ou mesmo os casos em que se obtém benefícios de acesso à locais ou serviços públicos gratuitamente em decorrência da idade (FREITAS JUNIOR, 2015).
O Estatuto do Idoso define que: “Idoso é toda pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos” (BRASIL, 2003). Entretanto, a Organização Mundial da Saúde (OMS), entende que idosa é aquela pessoa com 60 anos ou mais, em países em desenvolvimento, e com 65 anos ou mais em países desenvolvidos (FREITAS JUNIOR, 2015).
Conforme a gerontologia, ciência que estuda características básicas físicas dos idosos, o envelhecimento pode ser dividido em três fases, sendo tal classificação também apresentada pela Organização das Nações Unidas (ONU), qual seja: pré-idosos (55 a 64 anos), os pré-idosos jovens ou “velhos jovens” (65 a 69 anos), pré-idosos avançados ou “velhos/velhos” (70 a 80 anos) e os “velhos mais velhos” (85 anos ou mais) (FREITAS JUNIOR, 2015).
Termos negativos tais como “velho”, “decadente”, “antigo”, historicamente atribuídos pela sociedade, que sempre exaltou conceitos de juventude associados à beleza e grandeza sempre foram o grande desafio para aqueles que se qualificaram na faixa etária acima dos 60 anos. Contudo, é nesse momento da vida que o ser humano se sente mais vulnerável e que precisa de cuidados e atenção especial sendo necessária nesses auxílios, a atenção para critérios de análise para as necessidades dessas pessoas, que, segundo Noberto Bobbio são:
O cronológico que define como idoso a pessoa que tem mais idade do que um certo limite preestabelecido. Por se tratar de um critério objetivo, de facílima verificação concreta, geralmente é adotado pelas legislações, como, por exemplo, a que trata da aposentadoria por idade. Pelo critério psicobiológico deve-se buscar uma avaliação individualizada da pessoa, ou seja, seu condicionamento psicológico e fisiológico, logo, importante não é a sua faixa etária, mas sim as condições físicas em que está o seu organismo e as condições psíquicas de sua mente... O critério econômico-social considera como fator prioritário e fundamental, uma visão abrangente do patamar social e econômico da pessoa, partindo-se sempre da ideia de que o hipossuficiente precisa de maior proteção se comparado ao auto suficiente (BOBBIO, 2004, p. 22).
É nesse meio que se destaca o Direito de Família, cujo objetivo é a proteção da pessoa humana em contextos de associação parental no âmbito da família em relações de ascendentes e descendentes, é composto em sua maioria por direitos intransmissíveis, irrevogáveis, irrenunciáveis, indisponíveis e imprescritíveis, os quais estão dispostos em diversos preceitos legais, que vão se amoldando, conforme o tempo histórico e a estrutura vigente da sociedade (VIEGAS; BARROS, 2016).
Considerando o destaque social inerte ao estudo Direito de Família, bem como as tutelas especiais promovidas por esse, nesse ramo do Direito é constante a preponderância de normas de caráter público. Tal fato poderia implicar a sua classificação como ramo do direito público, o que para Carlos Roberto Gonçalves, não é a descrição adequada ao entender que “[...] o seu correto lugar é mesmo junto ao direito privado, no ramo do direito civil, em razão da finalidade tutelar que lhe é inerente [...]” (GONÇALVES, 2014).
Considerando essa discursão de enquadramento normativo, embora seja o Direito de Família composto predominantemente por normas cogentes, ou seja,
que impõem seu cumprimento perante a quem se aplica, inexistem regras de ordem pública que recaiam sobre a relação afetiva de pais e filhos ou entre cônjuges (FREITAS JUNIOR, 2015).
No Direito Civil brasileiro será sempre necessária a interferência estatal no âmbito familiar quando estiver em discussão a defesa de algum interesse de pessoa vulnerável, como é o caso do abandono afetivo inverso. Nesse sentido, a ocorrência de omissão parental passível de averiguação pelo Poder Judiciário é perfeitamente adequável por se tratar de pessoa idosa em condição de vulnerabilidade (CALDERÓN, 2017).
Com o objetivo de conceder uma tutela francamente positiva ao idoso, a Lei nº 10.741/2003 destacou o princípio da dignidade da pessoa humana bifronte, em suas eficácias positivas e negativas. Com relação a eficácia positiva, valorizou a autonomia das pessoas idosas, inserindo dentre o rol de direitos fundamentais relacionados à valorização de sua liberdade a participação na vida familiar. No que concerne à eficácia negativa modelou-se o direito ao respeito como a inviabilidade da integridade física, psíquica e moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, de valores, ideias e crenças, dos espaços e dos objetos pessoais (VIEGAS; BARROS, 2016).
A respeito dessa premissa, Marco Antônio Vilas Boas destaca que o princípio da dignidade da pessoa humana, estabelecido no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 que, individualmente considerado, já garante os direitos da pessoa idosa, ou seja, não necessitando de nova previsão legal associada para possuir plena eficácia. Ademais, com base no artigo 3º, da Constituição Federal, que elenca os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, o referido autor entende que todos os direitos garantidos a um cidadão, independentemente da idade também devem ser assim compreendidos, igualmente como garantias das pessoas idosas (VILAS BOAS, 2015).
Roberto Mendes de Freitas Júnior destaca não somente a importância social do estatuto vigente, mas também as suas tutelas específicas que proporcionaram garantias e também obrigações, tanto para o Estado, quanto para a sociedade e a família, ao estabelecer no seu artigo 3º, como obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária (FREITAS JUNIOR, 2015).
Essa contextualização e formação legislativa ganham mais destaque no artigo 8º do Estatuto do Idoso, que conceitua o ato de envelhecer como direito personalíssimo, sendo sua proteção um direito social, e consequentemente uma implicação de dever de toda a sociedade em tutelar esse grupo social com características específicas que permeiam diversos contextos de vulnerabilidade, conforme artigo 4º, §1º, da referida norma (BRASIL, 2003).
Desse modo a responsabilidade em cuidados com os idosos por parte dos seus descendentes está plenamente implícita na legislação. É nesse contexto que
o entendimento sobre as consequências para o abandono afetivo dessas pessoas, como matéria de Responsabilidade Civil precisa ser entendido em seus mais amplos contextos para fins de propositura de uma legislação específica sobre a temática. 3 TEORIA DO DESAMOR: ABANDONO AFETIVO E A APLICAÇÃO ANÁLOGA AO ABANDONO AFETIVO INVERSO
A teoria do desamor, correlacionada com o princípio da afetividade, possui amparo na ordem jurídica nacional. Seu postulado preceitua que se o amor é o ligamento da família e essa é a base da sociedade que merece especial proteção do Estado, é fato que a indiferença de um poder familiar desestruturado gera prejuízos de significativa relevância à estrutura social (SCHOR, 2017).
A referida teoria trata de um mecanismo que discute a possibilidade de recair responsabilidade civil sobre os pais que abandonarem afetivamente os filhos. Mesmo tendo esses, cumprido com sua obrigação de prestar auxílio material perante os filhos, mas não o fazendo no aspecto emocional (MEIRA, MENDES, ARAKAKI, CORRÊA, TEMER, 2018).
Em meio a esse cenário, não pode o Direito, como instrumento estatal, se manter omisso a tal situação, uma vez que para muitos estudiosos do Direito de Família, o afeto familiar passou a possuir um valor jurídico semelhante ao de princípio desse ramo do Direito. Visto que, os princípios como diretrizes do Direito são extraídos também das relações sociais entre os indivíduos. Dessa forma, Giselle Câmara Groeninga pondera que:
O papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações. Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade (GROENINGA, 2008).
A afetividade e afeto são dois conceitos diferentes sob uma perspectiva jurídica sendo o segundo considerado como fato psicológico ou anímico e o primeiro como uma situação de ocorrência real necessária. A afetividade é tratada como princípio jurídico com força normativa que impõe deveres aos membros da família, ainda que na prática entre eles tenha desaparecido o afeto (FREITAS JUNIOR, 2015).
Os princípios jurídicos, como abstrações realizadas pelos intérpretes do Direito a partir das normas, e no caso específico da afetividade, essas grandes orientações principiológica não dependem apenas do complexo legal, mas de toda a ordem jurídica. Desse modo, mesmo com a falta de previsão expressa na legislação, a
afetividade já se posiciona como um princípio do atual sistema normativo brasileiro, seja através de interpretações extensivas das normas, pela farta jurisprudência ou mesmo pela marca crescente desse princípio na consciência popular (COSTA, 2015).
É nesse contexto que o abandono afetivo se faz marcado pelo descumprimento de deveres jurídicos por parte dos familiares, obrigações essas que são estabelecidas a partir de interpretação extensiva do texto da Constituição Federal de 1988 e pela legislação infraconstitucional, conforme já demonstrado. Tal cenário demanda da necessidade ainda de previsão expressa do legislador no que se trata à responsabilização civil e o consequente disciplinamento de consequências jurídicas, sendo uma delas a reparação civil com a indenização por dano moral (FREITAS JUNIOR, 2015).
Em termos conceituais, para a autora Grace Regina Costa, o abandono afetivo pode ser compreendido como omissão de cuidado, de criação, de educação, de companhia e de assistência moral, psíquica e social que o pai e a mãe devem ao filho quando criança ou adolescente (COSTA, 2015).
Na sociedade contemporânea, que tem como base a família, é possível verificar a sua desestruturação como um fator prejudicial a todos a sua volta, e por esse motivo o Direito de Família tem como uma grande preocupação as relações de afeto entre pais e filhos, bem como seu papel no desenvolvimento da criança. Dessa forma, é impossível negar que o abandono constitui um grande abismo do valor jurídico do afeto e solidariedade familiar, recebendo modernamente uma nova face no ordenamento jurídico, e, atualmente caracterizando a responsabilização civil (FREITAS JUNIOR, 2015).
Já no que concerne ao abandono afetivo inverso, em entrevista concedida ao Instituto Brasileiro do Direito de Família (IBDFAM), Jones Figueiredo Alves2
conceituou o abandono afetivo inverso como a inação de afeto, ou, mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos, interpretação conceitual essa que denota a importância do afeto como fator base na formação e manutenção de estruturas familiares (IBDFAM, 2013).
Para o último caso, o sistema jurídico estabelece uma política familiar pelo Poder Público que controla e protege a manutenção das relações familiares. Para tanto, a proteção devida à família trata-se de norma constitucional, de eficácia plena e aplicabilidade imediata, também sendo certa a tutela ao idoso por parte da família (COSTA, 2015).
De acordo com dados do Censo Demográfico do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), o total de idosos no Brasil já em 2017 superava a marca dos 30 milhões, e tal fato demonstra a necessidade de preocupação cada vez maior com as pessoas que atingem essa idade já que em 2012, a população com 60 anos ou mais era de 25,4 milhões (IBGE, 2018).
A importância de tal fato social se comprova pela instituição do Dia Mundial de Combate à Violência Contra a Pessoa Idosa, instituído desde 2007 pela ONU e celebrado todo dia 15 de junho. Anualmente nesse dia são revelados novos dados
2 Diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) no ano de 2014 e vice-presidente da Comissão nacional de Magistrados De Família em 2020.
significativos da violência ocorrente e na composição dos dados, o abandono afetivo inverso se constitui, de fato, como a violência mais gravosa (JUNIOR; KÜHNE; SZLACHTA, 2017).
Demonstrações de carinho, empatia e muita paciência são bases para a construção de um convívio fortalecido e agradável entre o idoso e família. Entretanto, a convivência diária pode proporcionar desentendimentos e desgastes no relacionamento já que a coabitação de várias gerações com faixas etárias distintas de uma mesma família é pautada por modelos de vida de diferentes, visões de mundo e de valores culturais e morais tendentes a proporcionar divergências (LEITE; BATTISTI; BERLEZI; SCHEUER, 2008).
Em uma sociedade pautada em contextos socioeconômicos predominantemente capitalistas, a pessoas de idade avançada são em diversas situações consideradas incapazes para o trabalho ou improdutivas, sendo desvalorizadas e por vezes discriminadas. Nesse contexto, o idoso, pela sua inerente dificuldade em adaptação à mutações da sociedade contemporânea necessita ainda mais da guarda e da manutenção de laços afetivos mínimos para com seus familiares no sentido de que, suas condições de vida, sejam físicas, psicológicas ou mesmo econômicas podem ser prejudicadas dada a dependência do idoso à família (LEITE; BATTISTI; BERLEZI; SCHEUER, 2008).
Ainda não há uma forma de tarifar o afeto, ou melhor, a falta dele. Também não há como exigir o amor, carinho e atenção a quem tem o dever de cuidar (JUNIOR; KÜHNE; SZLACHTA, 2017). Contudo, é evidente que práticas de abandono social e familiar do idoso são meios corriqueiros de desencaixar o idoso de seus contextos sociais, esquecer de suas necessidades e características peculiares.
A negligência pelo abandono impõe ao idoso bem mais do que a violência física ou financeira, como também infringe sua saúde mental. Segundo o IBDFAM, a maior parte dos casos de violências contra os idosos são em contextos de sua própria família, nela acontecendo as mais severas agressões que consequentemente proporcionam o abandono afetivo inverso (IBDFAM, 2013).
Nesse panorama de argumentações, se faz necessário o entendimento de que a postulação em juízo de amor pelo próximo, mesmo sendo um ascendente ou descendente direto, é matéria de extrema complexidade. Dar e receber carinho
são fatos que fazem parte de valores íntimos de cada ser humano e pequenas
oportunidades podem proporcionar a ocorrência ou não desses aflorando sentimentos, e, considerando esses fatores é tecnicamente impossível que o amor pelo próximo seja criado ou concedido pelo Poder Judiciário (SCHUH, 2006).
No caso de abandono de idosos, ou abandono inverso, a realidade dessa infração a direitos humanos básicos deve ser combatida com urgência em face do compromisso social do Estado com sociedade. Ao considerar o idoso como “pessoa em situação especial”, suscetível de cuidados necessários para a manutenção de um padrão de vida digno, ante as realidades fáticas diversas, se fazem imprescindíveis novas tutelas jurídicas normativas específicas.
No Brasil, possibilidades jurídicas adequadas para auxiliar a teoria da responsabilização civil em casos como esses existem, contudo, é preocupante a ausência de uma legislação objetiva onde se especifique o direito em questão, bem como os responsáveis pelo abandono.
4 (IN) SEGURANÇA JURÍDICA NA RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR DIANTE DO ABANDONO AFETIVO DE IDOSOS
Analisar o conteúdo da responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo inverso demanda uma conceituação inicial do termo “abandono afetivo”. Em parâmetros técnicos jurídicos, é possível interpretar que o abandono afetivo se dá quando alguém se abstém de forma negligente em relação a uma pessoa em determinada situação no caso, em um contexto fático familiar (COSTA, 2015).
O abandono inverso pode se dar na esfera material, ou seja, quando o idoso é privado de acesso a itens básicos de sua subsistência, seja água, comida e roupagem adequada dificultando ou tornando impossível a formação de um padrão de vida digno para aquela pessoa. Em termos legais, essa modalidade que é considerada um crime de desamor encontra-se respaldada nos já mencionados artigos 229 da Constituição Federal de 1988, artigo 1.696 do Código Civil Brasileiro, bem como no artigo 244 do Código Penal Brasileiro3.
Já o conceito entendido por abandono imaterial e trata de um dever obrigacional de prestar auxílio pautado em deveres filiais relacionados à convivência familiar. Assim, o abandono pode ser caracterizado pelo simples fato de se chegar ao imóvel e constatar que o idoso não está sendo medicado adequadamente ou que ele não está tendo a higiene adequada ou que não está se alimentando por falta de comida, entre outras situações similares que marcam o desamparo (COSTA, 2010).
O abandono imaterial de idosos é combatido também no artigo 229 da Constituição, que exalta os deveres recíprocos de cuidados e sustento na relação entre pais e filhos, valorizando as relações afetivas (BRASIL, 1988). No artigo 98 do Estatuto do Idoso, no qual o bem jurídico tutelado é a periclitação da vida e da saúde, que se trata de uma situação na qual se visualiza o abandono da pessoa idosa nos locais específicos dispostos na lei4.
3 Art. 244 - Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo. Pena: detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País (BRASIL, 1940).
4 “Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa (BRASIL, 2003).
Apesar de não estar devidamente expresso no texto constitucional e na legislação infraconstitucional o termo “afeto” traduz por sua essência a valorização constante da dignidade da pessoa através da externalização dos sentimentos entre pessoas e, no caso específico, na conjuntura contemporânea civil familiar, tendo o poder de conectar membros de uma mesma família (KAROW, 2012).
Na esfera judicial, o critério de afetividade vem a ser tão importante que, no que diz respeito ao vínculo afetivo, a sua formação e manutenção não exige como requisito a existência de conexão biológica-sanguínea, sendo o elemento afeto caracterizado como basilar para reger obrigações de cuidados com a pessoa em condição de vulnerabilidade (CALDERÓN, 2017).
O STJ ainda em 2006, já havia manifestado entendimento favorável à aceitação de indenização por dano moral por abandono afetivo e a caracterização da responsabilização civil (STJ, 2006). Em ementa de acórdão de outro julgado do ano de 2012, é possível verificar a aceitação e continuidade desse entendimento:
Civil e Processual Civil. Família. Abandono afetivo. Compensação por dano moral. Possibilidade. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. (STJ, 2012).
O problema na situação decorre de que, apesar do claro entendimento do STJ, ainda não existe unanimidade na doutrina e na jurisprudência acerca da real necessidade de aplicação da punição indenizatória decorrente do abandono afetivo inverso. Nesse sentido entendem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que
mantiveram posição contrária do STJ, pois acreditam que é injustificável resolver a questão do afeto pela via de compensação monetária (FARIAS; ROSENVALD, 2015).
Também há registros de julgados no sentido de não punir o descendente que cometeu tal ato de abandono com a indenização por danos morais, como é o exemplo do Tribunal de Justiça do Estado do paraná também já se manifestou nesse sentido dando ênfase ao fato de que a demanda que busca a reparação por abandono afetivo inverso não deve ser confundida com o pleito de alimentos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. PROTEÇÃO DE DIREITOS E INTERESSES DO IDOSO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DO ABANDONO DOS DEMAIS FILHOS DA IDOSA DOENTE E IMPOSIÇÃO DO DEVER DE AMPARO. DESCABIMENTO.PEDIDOS QUE FOGEM DA SEARA DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. AFETIVIDADE QUE NÃO PODE SER IMPOSTA. SENTIMENTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DO MÉRITO.SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda visa à coação dos filhos para que prestem auxílio afetivo e de cuidado com a mãe idosa e enferma, o que não pode ser determinado pelo Poder Judiciário.2. Os laços afetivos são sentimentos subjetivos e que devem partir de cada ser humano naturalmente, sendo inviável a sua imposição.3. A demanda não se confunde com pedido de alimentos, pois este não foi um requerimento inicial e, nesta fase processual, implica em inovação recursal, conforme art. 517 do CPC.4. Reconhecimento da ausência de interesse processual do Ministério Público e indeferimento da petição inicial conforme art. 295, inc. III, CPC.5. Recurso conhecido e desprovido. (TJPR-12ª Código Civil - ac-1386909-3-região metropolitana de Londrina Foro Central de Londrina – Rel: Joeci Machado Carmargo-Uninime-J09.03.2016).
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) também já apresentou julgamento nesse sentido descrevendo-se em parte da ementa que «[...] a pretensão de indenização pelos danos sofridos em razão da ausência do pai não procede, haja vista que para a configuração do dano moral faz-se necessário prática de ato ilícito. Beligerância entre os genitores.» (TJRS, 2017).
Ainda na tese de impossibilidade de aplicação da reparação civil pelo abandono afetivo inverso, em termos de entendimento doutrinário, os argumentos se pautam no sentido de que a reparação, em regra pecuniária, resultaria na quantificação pecuniária e na precificação do afeto e consequentemente a mecanização das relações pecuniárias (SCHUH, 2006) Nessa linha também segue a interpretação de que o problema em considerar tal situação como ensejadora de reparação por
indenização civil está no fato de que a lei não pode obrigar ninguém a amar seus parentes (OLIVEIRA, 2010)
A resistência em mudança na área de responsabilidade civil em sede de direito da personalidade no Brasil é mais um exemplo de resistência por parte da jurisprudência em adaptações à situações específicas na qual se aplicaria a teoria do desamor, pois a doutrina jurídica e a jurisprudência passaram a reconhecer e acolher a eventualidade de contrapeso de danos ocasionados aos direitos da personalidade somente a partir de 1970, já que até então não eram aceitos pelo ordenamento jurídico (CAVALIERI FILHO, 2018).
Na atualidade, a responsabilidade civil trata-se de todo fruto da conduta violadora voluntária de um dever jurídico lícito ou ilícito na prática de um ato jurídico. Nesse sentido, o ato de cometer infração ao dever legal de não lesar ou violar direito alheio, constitui responsabilidade civil, conforme estipula o artigo 186 do Código Civil Brasileiro (GONÇALVES, 2014).
O argumento jurídico a favor da admissibilidade da reparação dos danos morais em casos de abandono afetivo inverso está exposto implicitamente na hipótese do referido artigo 186: “[...] aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (TARTUCE, 2012).
Em um contexto de conexão conceitual, o dano moral ou dano afetivo refere-se continuamente ao quebramento sofrido ou ao abalo em sua integridade psíquica. Os danos afetivos são calculados financeiramente de forma genérica para todos os casos, contudo seu valor pode ser visualizado de acordo com o significado próprio que cada relacionamento possui para a vida da vítima do abandono. Esse tantum monetário necessita sempre de um arbitramento pelo juiz de Direito, à luz de normas e preceitos fornecidos pelo sistema e pela jurisprudência de acordo com as circunstâncias e peculiaridades que envolvem cada caso, sempre levando em considerações padrões de proporcionalidade e razoabilidade (VIEGAS; BARROS, 2016).
Atualmente, o Brasil apresenta elevados índices de casos de abandono de idosos. Ainda em 2016, de janeiro a junho desse ano, o Ministério dos Direitos Humanos, através do Disque 100 (serviço do Governo Federal) recebeu 16.014 (dezesseis mil e quatorze) denúncias de violência contra pessoas com 60 anos ou mais, uma média de 43 denúncias ao dia (BRASIL, 2016).
Tal dados são um sinal de que boa parte das famílias na sociedade brasileira tende a levar em muitos casos como uma situação corriqueira o abandono de seus ascendentes em asilos ou à mercê da caridade alheia ou de benefícios assistenciais proporcionados pelo Estado, quando na verdade só em último caso deveriam ser utilizados abrigos ou instituições similares que deveriam ficar para um ínfimo contingente de idosos abandonados (CALISSI; COIMBRA, 2013).
Outro problema é a necessidade de se identificar o responsável legal pelo idoso para que os mesmos não fiquem desemparados pela família e tenham uma certeza maior daquele que possui aquela responsabilidade existindo lacuna legislativa infraconstitucional acerca dessa questão (CASTILHO, 2015).
No que concerne à iniciativa de normatização do conteúdo tratado de forma específica, é notável o Projeto de Lei nº 4.294/2008, apresentado pelo deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), que se encontra aguardando designação de relator na Comissão de Constituição de Justiça e de Cidadania (CCJC). O referido projeto visa inserir um parágrafo no artigo 1.624 do Código Civil e no artigo 3º, do Estatuto do Idoso, no sentido de conceituar que o abandono afetivo sujeita os pais ao pagamento de indenização por danos morais, e, o abandono afetivo inverso sujeita os filhos ao pagamento de indenização por dano moral (BRASIL, 2008).
Vale ressaltar que o Projeto de Lei se encontra sem movimentação desde junho de 2015, quando após reunião deliberativa e debate acerca do objeto, a discussão foi suspensa devido ao término da reunião, bem como em virtude do início da ordem do dia do Plenário da Câmara dos Deputados (BRASIL, 2008).
Nesse contexto, o abandono afetivo inverso, por se constituir inegavelmente dano moral compensável, deve ser sim considerado um ilícito civil devido ao fato dos danos causados resultarem em consequências inúmeras na vida do ser humano. O Direito de Família nesse contexto precisa ter essa matéria lecionada em sua legislação pois situações causadoras de reparação civil ocorrem nas relações entre ascendentes e descendentes familiares e vice-versa.
Desse modo, diante dos já comentados julgados e das diversas posições doutrinárias, não há dúvidas da existência de insegurança jurídica a respeito da temática discutida, se fazendo necessária adaptação legislativa para fins de não prejudicar as futuras gerações de idosos que tendem a abranger um contingente populacional maior.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Considerando os fatos do aumento do número de idosos na sociedade brasileira e as metamorfoses culturais que os modelos de famílias, tanto na sua base, como nas relações perante a sociedade predominantemente baseada em critérios de exclusão do sistema capitalista, o afeto e a solidariedade no contexto familiar tem ganhado um destaque maior com o passar das décadas.
Ambientes de violação ao princípio da preservação da dignidade da pessoa humana em que os idosos são vitimados pelos próprios familiares pela ausência afetiva, tendem a ser fatores de abalo na saúde física em padrões morais e em condições de vida dignas em geral.
A possibilidade de quantificação de uma indenização civil, e, consequentemente da aplicação da teoria do desamor, derivada do abandono dos idosos ascendentes em suas respectivas famílias, ensejará não somente um caráter pedagógico aos mais jovens, mas também possibilitará uma segurança social para aqueles que vivem e que estão próximos de chegar à condição de idoso.
A obrigação dos descendentes para com os idosos vai muito mais além da assistência material, existindo uma necessidade, e mais que isso, um dever de afeto. A existência de sanções penais é uma garantia importante na legislação e não objetiva obrigar propiciar o amor ou afeto particular pelo idoso, contudo, tem sido um amparo legal que ainda não tem consistido em fator de resolução para a grande quantidade de casos de abandono.
No âmbito do Direito Civil, ainda que inexista previsão legal explícita quanto à necessidade de reparação civil por danos morais em caso de abandono afetivo do idoso por seus familiares, a partir de análise constitucional e jurisprudencial é possível admitir a possibilidade de enquadramento da situação no contexto da responsabilidade civil e consequentemente a aplicação de punição indenizatória para aqueles que assim cometem tal delito.
Cuidar dos seus genitores é um dever cívico de todo ser humano, dever esse que, apesar de ser implícito em qualquer estrutura familiar, necessitou ser expresso em dispositivo constitucional para proporcionar segurança jurídica. Tal dispositivo somado a um complexo conjunto de decisões jurisprudenciais, são as garantias que proporcionam confiança para aqueles que buscam tal pleitos indenizatórios na esfera civil.
A temática é de considerável importância para o Direito de Família e para o operador do direito, uma vez que a insegurança ainda é visualizada pela ausência de dispositivo legal expresso e claro que trate da matéria, uma vez que além da segurança na decisão, tal fator diminuiria a quantidade de recursos na matéria diminuindo a complexidade dos processos que tratam do referido pleito e consequentemente proporcionando celeridade na decisão judicial que, fundamentada em um contexto de norma expresso, terá uma agilidade maior no plano da fundamentação e irrecorribilidade da decisão.
A punição e responsabilização civil por abandono afetivo inverso não almeja impor o afeto, mas sim conscientizar os familiares e sociedade em geral que o dever de cuidado com seus genitores é resguardar e ensinar às próximas gerações os deveres de cuidado para com esse grupo social, uma vez que o envelhecimento e a condição de idoso é aplicável a todo o ser humano.
Diante dos contextos de importância de tal temática para a sociedade brasileira, a cautela por parte do operador do direito ao tratar da temática é imprescindível. Uma grande quantidade de idosos abandonados carece de tal tutela jurídica e, para o Direito de Família, por uma questão de segurança jurídica, considerar a jurisprudência como fonte formadora do Direito, aliada à dados demográficos de envelhecimento social e de renda familiar em cada caso específico, para o estabelecimento de contextos de reparação através de indenização civil pelo abandono afetivo inverso tende a ser o caminho correto para garantir a previsibilidade nas decisões futuras.
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