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Adicionais de insalubridade,
periculosidade e penosidade
Introdução
O direito a percepção dos adicionais está intimamente ligado aos direitos e garantias fundamentais. Essas evidenciações dos direitos sociais, juntamente com os culturais e econômicos, bem como os coletivos, correspondem a igualdade, e estão ligados aos direitos fundamentais de segunda dimensão, ou seja, possuem núcleo na isonomia, relacionando-se com a ideia de um estado social.
Essas garantias mostram-se marcantes na Constituição Mexicana de 1917, com a Constituição de Weimar, com o Tratado de Versalhes e com a Constituição Brasileira de 1934.
É neste contexto que a Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 surgiu, assegurando maior proteção para os trabalhadores, tentando criar relações cooperativas entre empregados e empregadores, buscando dar uma perspectiva social ao tema e fixando os adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade.
1 Insalubridade
1.1 O que é o adicional de insalubridade?
A Constituição Federal, com núcleo nos direitos e garantias fundamentais, salvaguarda, em seu próprio texto normativo, a possibilidade de percepção do adicional de insalubridade para os trabalhadores que laboram em ambientes considerados prejudiciais a integridade física e a imunidade biológica. Aufere-se da Carta Magna:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (grifo nosso).
Apesar desse amparo jurídico legal, é através de uma norma infraconstitucional, ou seja, a Consolidação das Leis do Trabalho, que conseguimos extrair a definição clara e precisa do conceito de insalubridade para o ordenamento brasileiro. Assegura o diploma legal que: Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
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Assim, considera-se que será insalubre aquilo que causa dano a saúde do empregado e também a sua integridade física. Também são considerados insalubres, segundo alguns doutrinadores, os elementos que acarretem alterações psicológicas, sejam decorrentes de pressões ou tensões.
Os riscos à saúde do trabalhador podem decorrer de vários fatores, entre eles: os físicos, como temperaturas extremamente altas ou baixas, umidade e ruídos sonoros; os químicos, como é o caso da fumaça e do vapor; e os fatores biológicos, que como exemplo mais clássico, temos os agentes infecciosos que podem causar alguma doença. Há também, como demonstrado, os fatores psicológicos, no caso, por exemplo, os tensões e pressões emocionais.
A Norma regulamentar número 15, aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, lista as atividades e operações consideradas insalubres. De fato, é encargo desse órgão, de acordo com artigo 190, caput, da CLT, a citada tarefa de enumeração. É importante asseverar que referida norma é taxativa, uma vez que só serão consideradas insalubres as atividades que se encontrem inseridas nesse texto normativo.
Cabe lembrar que o artigo 193 da Consolidação das Leis Trabalhistas proíbe a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos seguintes termos: “§ 2º: O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”.
Deve-se deixar claro que caracterização da insalubridade deve ser feita através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, devidamente registrados no Ministério do Trabalho e Emprego (Art. 195, da CLT).
Como exemplo de atividades consideradas insalubres, em consonância com a Norma Regulamentar número 15, podemos destacar aquelas exercidas em locais alagados ou encharcados, com umidade excessiva, capazes de produzir danos à saúde dos trabalhadores, e também as operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada.
1. 2 Quais os percentuais do adicional de insalubridade?
A CLT define os percentuais que servem de cálculo para a percepção do adicional de insalubridade, da seguinte forma:
Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
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Os limites de tolerância foram estabelecidos pela já citada Norma Regulamentar número 15, através da Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego n.º 3.751/1990, tais como os limites de tolerância para ruído contínuo ou intermitente, limites de tolerância para ruídos de impacto e limites de tolerância para exposição ao calor.
Não resta dúvida, apesar de não ser ajustado entre empregado e empregador, que o adicional de insalubridade possui caráter eminentemente salarial. No entanto, não se pode negar, de acordo com José Duarte Saad, seu caráter retribuído.
1. 3 Sobre qual base de cálculo incide o adicional de insalubridade?
Como observado no artigo 192 da CLT, a legislação positiva trabalhista norteia no sentido de que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo da região em que se encontre a relação de emprego, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
No entanto, surgiram embates doutrinários e jurídicos quanto ao fato de saber se o adicional deve ser calculado sobre o salário mínimo ao sobre o salário do empregado.
O salário mínimo é aquele estabelecido anualmente pelo Presidente da República e que hoje possui validade para todo o território nacional, pois antigamente cada região podia estabelecer um salário mínimo próprio. O salário do empregado é aquele ajustado entre empregador e trabalhador no ato do contrato de trabalho, ou seja, sem considerar os acréscimos das outras parcelas salariais. Por sua vez, o piso da categoria é aquele estabelecido por sindicatos ou por convenção coletiva.
Em maio de 2008, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula número 4 que, versando sobre o tema, foi assim redigida:
“Súmula Vinculante 4: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
Posteriormente a edição dessa súmula, o Tribunal Superior do Trabalho cancelou a súmula número 17 e alterou a súmula número 228, que possuo a ser redigia da seguinte forma, apesar de sua eficácia estar suspensa: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
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Acontece que também em 2008 um Ministro do Supremo Tribunal Federal julgou um liminar no sentido de afastar a aplicação da súmula 228 do TST, na parte em que permitia que o adicional de insalubridade fosse calculado sobre o salário base. Eis o julgado:
Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa."(Rcl 6266 MC, Relator Ministro Gilmar Mendes, Decisão Monocrática, julgamento em 15.6.2008, DJe de 5.8.2008).
Diante desse julgado surgiram quatro correntes sobre o tema. A primeira defende que o adicional de insalubridade deve seu calculado com base no salário mínimo da data da edição da súmula. A segunda se posiciona no sentido de que o “adicional deve continuar a ser calculado com base no salário mínimo enquanto não superada a inconstitucionalidade por lei ou norma coletiva” (SARAIVA, 2014, p. 348). A terceira defende que o cálculo deve ser realizado sobre a remuneração do empregado. A última corrente assegura que o cálculo deve ter como supedâneo o salário base do trabalhador.
Atualmente, o entendimento do Supremo é no sentido de que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo, até que essa inconstitucionalidade seja superada por lei o por norma coletiva de trabalho. Por fim destaque-se o seguinte julgamento:
Inexiste até a presente data lei ou convenção coletiva que regule a matéria, razão pela qual, embora inconstitucional, a utilização do salário mínimo como indexador ou base de cálculo para fins de fixação de adicional de insalubridade, não parece ter havido qualquer contrariedade à Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal. (Rcl 6830 MC, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 21/10/2008, publicado em DJe-217 DIVULG 14/11/2008 PUBLIC 17/11/2008).
2 Periculosidade
2. 1 O que é o adicional de periculosidade?
O conceito de adicional de periculosidade se encontra disposto na Consolidação das Lei do Trabalho, com previsão no art. 193 da seguinte maneira:
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Art. 193: São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. É periculoso aquilo que causa perigo a vida, sendo que uma atividade ou operação periculosa expõe, de maneira constante, o empregado a uma situação que pode a qualquer momento acarretar uma fatalidade. Diferentemente da insalubridade que gera risco à saúde e a imunidade biológica.
Foi para listas as atividades consideradas periculosas que o Ministério do Trabalho e emprego emitiu a Norma regulamentar número 16. Desta norma podemos extrair que são consideradas atividades ou operações periculosas aquela executadas com utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela; as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los; as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados; as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido; as operações de testes de aparelhos de consumo do gás e seus equipamentos ou no transporte de inflamáveis líquidos e gasosos liquefeitos em caminhão-tanque; dentre outras.
Recebem também o adicional de periculosidade os empregados que operam bombas de gasolina, segundo a súmula 39 do TST.
3. 2 Quais os percentuais do adicional de periculosidade?
De acordo com o § 1º do artigo 193 da CLT, o trabalho exercido em condições de periculosidade assegura ao empregado a percepção de um adicional de 30% sobre o salário. É importante destacar que não se considera os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa
Conforme o art. 193 da legislação em comento, existe um requisito para a concessão do adicional de periculosidade, que é a necessidade de o trabalhador “ficar permanentemente exposto a risco e desde que esse risco seja acentuado” (SAAD, et. al., 2014, p. 326). Esse é o texto da Súmula n. 364 do Tribunal Superior do Trabalho, que seguindo a mesma linha de raciocínio foi assim lavrada:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma
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intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003).
2. 3 Sobre qual base de cálculo incide o adicional de periculosidade?
Mesma dúvida surge em saber se o adicional de periculosidade deve ser calculado sobre o salário mínimo ou sobre o salário do empregado.
O que se extrai do artigo 193, § 1º, da CLT, é de que os percentuais devem incidir sobre o salário base, sem os acréscimos resultantes de gratificações ou prêmios.
Por outro lado, se a atividade ou operação exercida for a de eletricista, o cálculo do adicional de periculosidade será realizado sobre todas as parcelas de natureza salarial do trabalhador. É o que define a súmula 191 do TST:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico.
EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIO. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO - O adicional de periculosidade do empregado eletricitário deve ser calculado com base no conjunto das parcelas de natureza salarial, e não no salário básico, já que está livre das exclusões previstas no § 1º do art. 193 da CLT, ou mesmo da restrição a que alude a Súmula 191/TST. (TST, E-RR 443637/1998, DJ 03.10.2003, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula).
3 Penosidade
3. 1 O que é o adicional de penosidade?
A Constituição Federal garante no artigo 7º, inciso XXIII, o direito ao recebimento do adicional de penosidade. No entanto, no ordenamento jurídico brasileiro não existe regulamentação dessa norma constitucional por uma lei inferior. Mesmo no direito comparado são escassas as regulamentações e até mesmo citações sobre o tema.
A única maneira de encontrar uma resposta plausível sobre o tema é recorrendo a doutrina e a jurisprudência, apesar desse campo também ser minguado e singelo.
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Podemos dizer, de acordo com a doutrina, que o adicional de penosidade é devido para os trabalhos exercidos com intenso labor, ou seja, aquele" [...] gerador de desconforto físico ou psicológico, superior ao decorrente do trabalho normal "(MAGANO, 1993, p. 242).
Para Cretella Júnior, atividade ou operação insalubre é aquele trabalho “(...) acerbo, árduo, amargo, difícil, molesto, trabalhoso, incômodo, laborioso, doloroso, rude” (JÚNIOR, 2002, p. 186).
Diferentemente do que ocorre com a proibição da cumulação do adicional de insalubridade com o de periculosidade, não há vedação expressão para a concessão concomitante de qualquer um destes e o adicional de penosidade. Esse é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:
COMPENSAÇÃO DO VALOR PAGO COMO ADICIONAL DE PENOSIDADE PELO VALOR DEVIDO, PELA RECLAMADA, A TÍTULO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Inexiste a possibilidade de se efetuar a compensação, em decorrência da falta de regulamentação acerca do adicional de penosidade, previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Carta Constitucional. (Recurso de Revista parcialmente conhecido e desprovido. TRIBUNAL: TST DECISÃO: 11 10 2000 - PROC: RR NUM: 561838 ANO: 1999 REGIÃO: 04 RECURSO DE REVISTA - TURMA: 05 - ÓRGÃO JULGADOR - QUINTA TURMA – RELATOR MINISTRO JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA).
4. 2 Quais atividades são consideradas penosas?
Apesar da escassez sobre o tema, alguns julgados elencam algumas atividades e operações consideradas penosas. O Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região, citando Sebastião Geraldo de Oliveira, descreveu certas atividades que podem ser tidas como penosas:
"Esforço físico intenso no levantamento, transporte, movimentação, carga e descarga de objetos, materiais, produtos e peças; posturas incômodas, viciosas e fatigantes; esforços repetitivos; alternância de horários de sono e vigília ou de alimentação; utilização de equipamentos de proteção individual que impeçam o pleno exercício de funções fisiológicas, como tato, audição, respiração, visão, atenção, que leve à sobrecarga física e mental; excessiva atenção ou concentração; contato com o público que acarrete desgaste psíquico; atendimento direto de pessoas em atividades de primeiros socorros, tratamento e reabilitação que acarretem desgaste psíquico; trabalho direto com pessoas em atividades de atenção, desenvolvimento e educação que acarretem desgaste psíquico e físico; confinamento ou isolamento; contanto direito com substâncias, objetos ou situações repugnantes e cadáveres humanos e animais; trabalho direto na captura e sacrifício de animais (...)”.(TRT-2 - RO: 17389020125020 SP 00017389020125020076 A28, Relator: FRANCISCO FERREIRA JORGE
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NETO, Data de Julgamento: 13/06/2013, 14ª TURMA, Data de Publicação: 21/06/2013).
Cabe destacar que o Superior Tribunal de Justiça já considerou como penoso o trabalho exercido em fronteiras:
“O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento". (STJ - REsp: 1495287 RS 2014/0290215-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 28/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/05/2015).
4. 3 Quais os percentuais do adicional de penosidade?
Como o texto constitucional, na parte em que trata do adicional de penosidade, ainda não foi regulamentado por lei infraconstitucional, não é possível delinear quais as porcentagens e sobre qual salário deve incidir o cálculo.
No entanto, é possível que acordos coletivos ou convenções coletivas estabeleçam os percentuais e as bases de cálculo para determinadas atividades e operações e para determinadas categorias profissionais, assegurando uma possível percepção do adicional de penosidade. Esse é o entendimento do Tribunal Regional da 3º Região:
ADICIONAL CONVENCIONAL DE PENOSIDADE. CABIMENTO. As cláusulas 6ª das Convenções Coletivas da categoria profissional do autor estabelecem que o trabalho externo realizado a uma altura acima de três metros é suficiente, por si só, para ensejar o direito do obreiro ao recebimento do adicional de penosidade. Assim, comprovado que o reclamante trabalhava em altura superior a três metros durante 2 meses e 15 dias por ano em todo o seu período contratual, é devido o pagamento respectivo do mencionado adicional, mesmo porque os acordos e convenções coletivas de trabalho são reconhecidos pelo art. 7º, inciso XXVI, da Constituição da República. (TRT-3 - RO: 01480201007503002 0001480-27.2010.5.03.0075, Relator: Deoclecia Amorelli Dias, Decima Turma, Data de Publicação: 30/06/2011,29/06/2011. DEJT. Página 205. Boletim: Não.)
4 A entrega de equipamentos de proteção retira a insalubridade e a periculosidade, afastando a percepção dos adicionais?
A empresa é obrigada a fornecer gratuitamente equipamento de proteção individual aos empregados, adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não
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ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados (art. 166 da CLT).
Surge a dúvida sobre o fato de saber se o simples fornecimento de equipamentos de proteção é suficiente para afastar o direito de percepção dos adicionais.
O Tribunal Superior do Trabalho editou em 2003 a súmula n. 289, que versa sobre os efeitos do uso dos equipamentos de proteção individual da seguinte forma: o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Ou seja, para que o empregador se exima do pagamento dos adicionais é necessário que ele realize medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.
Cabe deixar claro que o direito do recebimento dos adicionais não configura direito adquirido, logo se o empregador conseguis eliminar ou diminuir o ambiente insalubre ou perigoso, afastado estará o direito de recebimento dos adicionais. No entanto, o simples fornecimento do EPI’s não é suficiente para eximir o empregador, pois ele deve buscar a eliminação da neutralização do ambiente insalubre e periculoso.
Conclusão
Todos os adicionais estudados possuem previsão normativa no texto constitucional. Alguns com regulamentação infraconstitucional, outro sem previsão em leis inferiores a Carta Magna, constituindo norma de eficácia limitada.
A insalubridade foi conceituada como sendo aquilo que causa dano a saúde e a imunidade biológica dos trabalhadores; a periculosidade como aquilo que causa risco a vida dos empregados; a penosidade, apesar de não possuir regulamentação, foi descrita a luz da jurisprudência e da doutrina. Esclarecendo as dúvidas quanto ao tema, estabeleceu-se que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve incidir sobre o salário mínimo, já a base de cálculo do adicional de periculosidade depende de identificação da atividade ou operação exercida, pois o empregado pode ser eletricista ou não. Quanto ao adicional de penosidade, e necessário a identificação de norma coletiva que verse sobe o tema.
Por fim, delimitou-se o entendimento de que o simples fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador não exime a
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pagamento dos respectivos adicionais, sendo necessário a busca pela eliminação ou neutralização do ambiente insalubre, periculoso ou penoso.
