TRANSFORMAÇÕES DO SISTEMA JURÍDICO
TRABALHISTA: DO PODER NORMATIVO À
NEGOCIAÇÃO COLETIVA
DISSERTAÇÃO DE MESTRADO
ORIENTADOR: PROF. DR. NELSON MANNRICH
Faculdade de Direito – Universidade de São Paulo
São Paulo
TRANSFORMAÇÕES DO SISTEMA JURÍDICO
TRABALHISTA: DO PODER NORMATIVO À
NEGOCIAÇÃO COLETIVA
Trabalho apresentado à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, como requisito parcial para a obtenção do título de mestre em Direito do Trabalho.
ORIENTADOR: PROF. DR. NELSON MANNRICH
Faculdade de Direito – Universidade de São Paulo
São Paulo
Elton Duarte Batalha
TRANSFORMAÇÕES DO SISTEMA JURÍDICO
TRABALHISTA: DO PODER NORMATIVO À
NEGOCIAÇÃO COLETIVA
MEMBROS DA BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________________________
PROF. DR. NELSON MANNRICH UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
__________________________________________________________________
PROF.
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
__________________________________________________________________
PROF.
Com admiração, ao Professor Dr. Nelson
Mannrich, caro amigo e orientador, pelo
incentivo e zelo com que conduziu esse
estudo.
Aos professores Otávio Pinto e Silva e
Patrícia Tuma Martins Bertolin, pela
valiosa contribuição de ambos à reflexão
do autor no processo de elaboração
desse trabalho.
À minha família e aos meus amigos, com
gratidão e carinho, pelo apoio em todos
RESUMO
Esse trabalho é dedicado à analise do poder normativo e da negociação coletiva como formas de solução dos conflitos coletivos trabalhistas. Busca-se compreender a realidade e as divergências de interesses inerentes ao ambiente laboral, bem como a utilização de meios de pressão e as principais características, vantagens e desvantagens dos meios autocompositivos e heterocompositivos de superação de impasse entre empregadores e trabalhadores.
O tema relativo ao poder normativo e à negociação coletiva foi escolhido devido ao momento vivenciado pelo sistema jurídico trabalhista brasileiro, especialmente após as alterações implementadas pela edição da Emenda Constitucional n. 45, de 2004. Com a mencionada mudança na Carta Magna, buscou-se, indubitavelmente, fomentar a negociação coletiva em detrimento de soluções heterônomas, como o poder normativo.
Para que haja uma reflexão adequada sobre os dois pontos fulcrais desse trabalho, torna-se necessário uma análise acurada do poder normativo e da negociação coletiva à luz do contexto histórico em que tais institutos foram enfatizados. Procura-se, assim, explicar a adoção da primeira figura em época marcada por um governo centralizador, inspirado por ideais corporativistas, no qual exercia papel fundamental em um sistema que apresentava as mesmas característica e finalidade.
Contrapõe-se, à realidade acima exposta, o regime democrático reinante atualmente no Brasil, marcado pelo estímulo à pluralidade de posicionamentos. Nesse ambiente, o poder normativo não mais apresenta utilidade, pois há maior confiança nos atores sociais e houve alteração na concepção acerca do conflito entre os trabalhadores e tomadores de serviços. Exemplo dessa mudança de perspectiva pode ser deduzida pela diferença de tratamento dispensado à greve na década de 1930 e atualmente no País.
Assim, de acordo com o sentido que se atribui à exigência de consenso para que as partes em conflito possam ter acesso ao Poder Judiciário (artigo 114, parágrafo 2°, da Constituição Federal), torna-se evidente a intenção do legislador em prestigiar o entendimento direto entre as partes. Se tal restrição for considerada responsável pela extinção do poder normativo, o Brasil terá adotado, a partir da reforma de 2004, a arbitragem judicial voluntária, alinhando-se aos sistemas jurídicos de países mais avançados juridicamente, infensos à intervenção judicial para resolução dos conflitos de interesses.
RÉSUMÉ
Cet ouvrage est dédié à l’analyse du pouvoir normatif et de la négociation collective comme des outils de solution des conflits collectifs de travail. On cherche à comprendre la réalité et les divergences d’intérêt inhérents à l’environnent laborieux, ainsi que l’utilisation des moyens de pression et les principaux caractéristiques, avantages et désavantages des moyens autocompositives et hétérocompositives pour surmonter des impasses entre employeurs et ouvriers.
Le sujet concernant le pouvoir normatif et la négociation collective fut choisi dû le moment vécu par le système brésilien du droit du travail, spécialement après les modifications implémentées par l’édition de l’Amendement Constitutionnel no 45, de 2004. Avec ces altérations dans la Constitution, on chercha indubitablement à impulser la négociation collective au détriment de solutions hétéronomes, tel que le pouvoir normatif.
Pour y réfléchir proprement sur les deux points de base de ce travail, c’est nécessaire de faire une analyse approfondie du pouvoir normatif et de la négociation collective en prenant en compte le contexte historique dont ces deux instituts furent soulignés. On cherche à expliquer, de cette façon, l’adoption du pouvoir normatif dans une époque marquée par un gouvernement centralisateur inspiré par des idéaux corporatistes, dans lequel il exerçait un rôle fondamental dans un système qui présentait les mêmes caractéristiques et finalités.
S’oppose à la réalité décrite ci-dessus le système démocratique qui prévaut au Brésil actuellement, marqué par le stimulus à la pluralité des positions. Dans cette ambiance, le pouvoir normatif ne présente plus d’utilité, car on fait plus de confiance aux acteurs sociaux et on expérimente un changement dans la conception du conflit entre les ouvriers et les preneurs de services. On se peut déduire un exemple de cette altération en perspective à partir de la différence de procédés dispensés à la grève de 1930 et ceux qu’on voit actuellement dans le Pays.
Ainsi, conformément l’importance attribuée à l’exigence de consensus pour que les parties en conflit puissent avoir d’accès au Pouvoir Judiciaire (article 114, paragraphe 2 de la Constitution Fédérale), ça se fait évident l’intention du législateur de valoriser les négociations directes entre les parties. Si cette restriction est considérée comme responsable de l'extinction du pouvoir normatif, le Brésil a adopté, dès la réforme de 2004, l’arbitrage judiciaire volontaire. De cette façon il se rapproche des pays plus avancés juridiquement, antipathiques à l’intervention judiciaire pour résoudre de conflits d’intérêts.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...9
1 Conflitos trabalhistas ...14
1.1 Conceito...14
1.2 Classificação ...17
1.2.1 Conflitos individuais e conflitos coletivos...19
1.2.2 Conflitos de direito e conflitos de interesses...24
2 Meios de solução de conflitos coletivos de trabalho ...28
2.1 Meios de pressão trabalhista...31
2.1.1 Greve...33
2.1.2 Locaute...37
2.2 Autocomposição ...40
2.2.1 Conciliação...41
2.2.2 Mediação ...42
2.2.3 Negociação coletiva...45
2.2.3.1 Conceito...45
2.2.3.2 Evolução histórica ...48
2.2.3.3 Classificação ...51
2.2.3.4 Princípios ...53
2.2.3.5 Funções...59
2.2.3.7 Importância da negociação coletiva para o Estado e para as
partes...66
2.2.3.8 A questão do pluralismo jurídico ...68
2.2.3.8.1 Modelos legislado, negociado e misto ...71
2.2..3.9 Principais obstáculos ...75
2.2.3.10 Vantagens e desvantagens ...79
2.3 Heterocomposição...81
2.3.1 Arbitragem ...81
2.3.1.1 Conceito...81
2.3.1.2 Natureza jurídica ...82
2.3.1.3 Classificação ...84
2.3.2 Jurisdição ...85
2.3.2.1 Dissídio coletivo de direito ...87
2.3.2.2 Dissídio coletivo de interesses ...89
2.3.2.2.1 Dissídio coletivo de revisão ...90
2.3.2.2.2 Dissídio coletivo de extensão ...91
2.3.2.3 Dissídio coletivo de greve ...92
3 Poder normativo da Justiça do Trabalho ...95
3.1 Conceito...95
3.2 Origem...97
3.3 Natureza jurídica ...99
3.4 Fundamentos doutrinários ...101
3.5 Aspectos da evolução constitucional ...105
3.6 A influência de Oliveira Vianna ...108
3.7 Vantagens e desvantagens ...110
3.8 A questão da “separação de poderes” ...113
3.9 A teoria dos sistemas...116
3.10 Poder normativo e democracia ...118
3.11 Limites ao poder normativo...121
3.12 A expressão “comum acordo” ...124
3.12.1 Natureza da exigência de consenso ...125
3.12.2 A constitucionalidade da exigência de acordo ...129
INTRODUÇÃO
Esse estudo é dedicado à análise do poder normativo e da negociação coletiva como formas de solução de conflitos coletivos trabalhistas. Para cumprir tal tarefa, faremos, preliminarmente, a exposição do conceito e da classificação dos mencionados conflitos, expondo a tipologia sob os prismas subjetivo (conflitos individuais e coletivos) e objetivo (conflitos de direito e de interesses).
No segundo capítulo, serão abordadas as diversas formas de solução das divergências de interesses na área laboral em âmbito coletivo. Nesse sentido, o capítulo será subdividido em meios de pressão, autocomposição e heterocomposição.
No item referente aos meios de pressão, serão expostos os conceitos e principais características da greve e do locaute, não se olvidando, porém, de expor o tratamento jurídico recebido por tais institutos no Brasil e em outros países, especialmente da Europa ocidental, relevantes a este trabalho.
No tocante aos meios heterocompositivos, abordar-se-á a arbitragem, a partir de seu conceito, natureza jurídica e classificação. Ademais, será caracterizada a jurisdição, dedicando-se à classificação dos dissídios coletivos segundo o objeto (dissídios de interesse, de direito e de greve).
O terceiro capítulo tratará especificamente do poder normativo, o qual, além da caracterização, será estudado tendo como panorama o contexto histórico em que foi introduzido no sistema jurídico brasileiro, com destaque para a influência de Oliveira Vianna. Serão apontados os limites, as vantagens e desvantagens decorrentes da adoção do pronunciamento judicial como solução para os conflitos coletivos de trabalho. Buscar-se-á conferir tratamento diferenciado ao assunto a partir de diversos prismas: teoria dos sistemas, a separação de poderes e discussão sobre a adequação do poder normativo em um regime democrático. O enfoque principal terá em vista as mudanças decorrentes da edição da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, especialmente no tocante à natureza jurídica da exigência de acordo entre as partes para que possa haver participação judicial na resolução do conflito e à constitucionalidade do mencionado requisito para o acesso ao Poder Judiciário. Não se olvidará de aludir à atuação do Ministério Público do Trabalho nesse novo contexto.
No último capítulo, haverá um estudo relativo à função atribuída à negociação coletiva e ao Poder Judiciário diante de conflitos coletivos que versem sobre a criação de normas que regulem a prestação de serviços dos trabalhadores. Serão abordadas as consequências do novo panorama instituído pela Emenda Constitucional n. 45/04, bem como a forma com que o tema está sendo tratado no cotidiano dos tribunais, analisando-se criticamente os fundamentos de tal situação
O tema relativo ao poder normativo e negociação coletiva foi escolhido devido ao momento vivenciado pelo sistema jurídico trabalhista brasileiro, especialmente após as alterações implementadas pela edição da Emenda Constitucional n. 45, de 2004. Com a mencionada mudança na Carta Magna, buscou-se, indubitavelmente, fomentar a negociação coletiva em detrimento de soluções heterônomas, como o poder normativo.
o sistema nacional de relações laborais. Destarte, embora o ordenamento jurídico ainda contenha em seu bojo institutos como a contribuição sindical obrigatória e a unicidade sindical, que conspiram contra a plena liberdade e democracia na área trabalhista, a restrição à intervenção do Poder Judiciário na solução de conflitos coletivos foi uma medida importante no sentido de estimular os interlocutores sociais a buscarem, de maneira madura e responsável, as saídas para a divergência de interesses que ocorrer em sua relação.
Para que haja uma reflexão adequada sobre os dois pontos fulcrais deste trabalho, torna-se necessário a análise do poder normativo e da negociação coletiva à luz do contexto histórico em que tais institutos foram enfatizados. Procura-se, assim, demonstrar o cabimento da adoção da primeira figura em época marcada por um governo centralizador, inspirado por ideais corporativistas, no qual exercia papel fundamental em um sistema que apresentava as mesmas característica e finalidade.
Contrapõe-se, à realidade acima exposta, o regime democrático reinante atualmente no Brasil, marcado pelo estímulo à pluralidade de posicionamentos. Nesse ambiente, o poder normativo não mais apresenta utilidade, pois há maior confiança nos atores sociais diante da alteração histórica na concepção acerca do conflito entre os trabalhadores e tomadores de serviços. Exemplo dessa mudança de perspectiva pode ser deduzida pela diferença de tratamento dispensado à greve na década de 1930 e atualmente pela legislação nacional.
No contexto atual, o estímulo ao desenvolvimento da negociação coletiva faz maior sentido, considerada a característica de representar maior liberdade às partes em conflito para buscar solução ao impasse. Ademais, a saída negociada, além de outras vantagens, permite aos negociadores adaptarem a situação aos seus interesses de forma mais adequada do que, regra geral, poderia ser obtida pela intervenção judicial.
No que atine à participação do Ministério Público do Trabalho, serão discutidas as teses acerca de sua atividade, especialmente no que se refere aos limites que lhe foram impostos e à extensão das decisões decorrentes do ajuizamento de dissídio coletivo pela mencionada entidade.
Entre as questões levantadas no curso do trabalho, uma delas refere-se à importância da negociação coletiva para o Estado e para as partes, demonstrando que tal meio de solução de conflito apresenta maior possibilidade de manter a paz social, quando comparada com o poder normativo, cumprindo um dos principais escopos estatais. Também interessa às partes a utilização desse meio autocompositivo devido à maior adaptabilidade às necessidades dos interlocutores do que a solução proferida pelo juiz no exercício da jurisdição.
Ademais, devem ser discutidos os obstáculos, limites, vantagens e desvantagens da negociação coletiva, demonstrando, de forma geral, quais os impactos positivos e negativos do fomento desse método de autocomposição no bojo de um sistema de relações trabalhistas em ambiente democrático.
Outro ponto a ser debatido concerne à representatividade sindical, fator de fulcral relevância para que a negociação coletiva seja realizada de forma efetiva entre as partes em conflito. A força dos entes coletivos faz com que as tratativas ocorram entre agentes que apresentem, de fato, igualdade de condições para negociar.
Quanto ao poder normativo, devem ser estudadas as teses relativas à sua natureza jurídica, trabalhando especialmente os conceitos de arbitragem e de jurisdição. Além disso, devem ser expostas as vantagens e desvantagens desse instituto em um sistema jurídico cujas bases estão intimamente ligadas à democracia.
Estudo relevante também ocorrerá ao analisar o poder normativo conforme a teoria dos sistemas e segundo a separação de poderes, de acordo com sua identificação com caracteres do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário.
Por fim, será questionado o campo de atuação do Ministério Público do Trabalho quanto ao ajuizamento de dissídios coletivos de greve. Destarte, serão perquiridos os limites da atividade do mencionado órgão e a extensão do pronunciamento judicial em tal situação.
Para a elaboração deste trabalho, a abordagem foi feita segundo os métodos indutivo e dedutivo, sem prescindir, entretanto, da dogmática jurídica, utilizada como fundamentação dos argumentos presentes ao longo do estudo.
Quanto ao procedimento, optou-se especialmente pela pesquisa bibliográfica, que permitiu a redação dissertativo-argumentativa. Evidentemente, também foram consultadas fontes primárias, como leis, emendas constitucionais, recomendações e convenções da O.I.T., entre outras, e fontes secundárias, como dissertações e artigos de periódicos, referentes, sobretudo, às realidades brasileira, italiana, francesa, espanhola e portuguesa.
1 CONFLITOS TRABALHISTAS
1.1 ConceitoA expressão conflito deriva das palavras latinas conflictus e confligere1 e significa oposição, divergência. Nesse estudo, será dado relevo ao conflito de interesses, os quais são entendidos como a ligação entre as pessoas e as coisas e que, em determinadas situações, são tutelados pelo direito2.
É necessário diferenciar o sentido conferido aos vocábulos conflito, controvérsia e dissídio, muitas vezes utilizados como se sinônimos fossem. Conflito, como dito, significa a contraposição de interesses. Controvérsia, por sua vez, é entendida como momento ulterior à mera divergência de posicionamento, apresentando o significado de conflito canalizado em um procedimento de solução. É acepção bastante assemelhada ao clássico conceito de Carnelutti sobre lide, vista como conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida. Dissídio, por fim, é o procedimento jurisdicional de solução de conflitos3. Alcalá-Zamora y Castillo e Cabanellas diferenciam, ainda, conflito e controvérsia, com base no modo de exteriorização da divergência. Para tais autores, na controvérsia, as partes utilizam argumentos para rechaçar a opinião contraposta, enquanto no conflito há maior caráter de ação direta, mais ligado à idéia de autotutela4.
1
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito sindical. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 255; ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Luis e CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de política laboral y social. Tomo II. Buenos Aires: Heliasta, 1972, p. 139.
2
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007, 216.
3
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito sindical, p. 256. No mesmo sentido, cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 781 e MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho. Vol. III. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 1993, p. 180.
4
Observe-se que a diferenciação entre conflito, controvérsia e dissídio apresenta relevância marginal, pois considera apenas uma essência, analisada em diversos momentos. A canalização da contraposição de interesses em busca de solução, seja jurisdicional ou não, não tem o condão de alterar a natureza da questão. Esse é o motivo pelo qual Mario de la Cueva considera tal distinção o produto de uma confusão entre a substância do problema e o meio utilizado para sua solução, apontando que os termos controvérsia e conflito eram utilizados como sinônimos na lei italiana de 3 de abril de 19265.
Entre os diversos tipos de conflitos que podem surgir no seio da sociedade (econômicos, políticos, sociais, etc.), importa-nos a contraposição de interesses que ocorre no âmago de relações trabalhistas. Essa situação de divergência laboral é apresentada pelo corporativismo como algo nocivo e grave aos interesses nacionais, devendo ser suprimida em prol do bem comum6.
Embora a teoria acima, no início do século XX, tenha experimentado forte acolhida no Brasil, modernamente tal situação não mais se configura, apesar de alguns instrumentos que foram úteis à ideologia corporativista ainda permanecerem na legislação nacional, como a unicidade sindical e o imposto sindical. Hoje, prevalece o entendimento de que é possível a convivência relativamente harmoniosa, apesar da contraposição de interesses, a qual existirá onde houver classes diferentes, fato inexorável na sociedade, conforme observado empiricamente. Sempre há uma tensão reivindicatória latente na relação trabalhista, observada a colisão entre o interesse do trabalhador em obter sempre melhores condições de trabalho, especialmente no tocante ao salário, e a intenção daquele a quem se presta serviço de obter o máximo de proveito com o mínimo de dispêndio possível7. É para regular esse estado precário de equilíbrio de interesses que existe o direito, tendo em vista a manutenção da estabilidade social8.
Arion Sayão Romita faz distinção interessante ao analisar as diferentes visões sobre uma situação conflituosa, apontando um aspecto negativo e um aspecto positivo.
5
Derecho mexicano del trabajo. Tomo II. 2. ed. revisada y puesta al día con la doctrina y la jurisprudencia. México: Porrúa, 1954, p. 728.
6
As palavras de Mussolini, com a grafia da época, sintetizam a visão de mundo corporativista, conforme relatado por COTRIM NETO na obra Doutrina e formação do corporativismo. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Filho, 1938, p. 87: “Com effeito, são os obreiros, os patrões e os technicos os que constituem um conjuncto harmonioso, e têm uma só finalidade: obter o maximo de producção e de bem estar, subordinando os interesses particulares aos interesses da Patria”.
7
CESARINO JÚNIOR, Antônio Ferreira. Direito social. São Paulo: LTr, 1980, p. 561.
8
Quanto à primeira visão, o conflito é considerado como algo disfuncional, responsável pelo desequilíbrio do sistema de relações sociais, devendo ser eliminado. A segunda visão atenta ao aspecto integrativo do conflito, o qual não deveria ser eliminado, mas regulado, reconhecendo-se os fatores que levaram a situação ao impasse9.
Importante notar que, por mais eficiente que seja o sistema regulatório de tais conflitos, a sua supressão não se afigura possível diante do dinamismo característico dos fatos sociais, culturais e econômicos que plasmam as relações trabalhistas10. Assim, alterada qualquer situação fática sobre a qual é edificado o liame entre os trabalhadores e aqueles que se utilizam do serviço prestado, cresce a possibilidade do surgimento de uma situação de anomia, a qual é aqui entendida como a incompatibilidade entre os fatos e a norma que os regulam. Para melhor entender o que foi dito acima, relembre-se a teoria da tridimensionalidade de Miguel Reale, baseada na complementaridade entre fato, valor e norma11.
Note-se, portanto, que o conflito é o fator responsável pela produção de modelos jurídicos mais adequados à relação entre as partes de um contrato de trabalho. É a força motriz que faz com que o continente jurídico amolde-se de maneira eficaz ao conteúdo fático de uma relação de trabalho, atendendo aos valores então vigentes na sociedade.
Entre as definições de conflito trabalhista, destaque-se a lição de Mozart Victor Russomano ao dizer que “é o litígio entre trabalhadores e empresários ou entidades representativas de suas categorias sobre determinada pretensão jurídica de natureza trabalhista, com fundamento em norma jurídica vigente ou tendo por finalidade a estipulação de novas condições de trabalho”12. A despeito do brilhantismo dessas palavras, vislumbramos que, ao falar em “empresários”, a definição deixa de abarcar, por exemplo,
9
ROMITA, Arion Sayão. O poder normativo da Justiça do Trabalho: antinomias constitucionais. Brasília: Revista do TST, v. 67, n. 2, abr./jun. 2001, p. 43 e 44.
10
CUEVA, Mario de la, op. cit., p. 723, defende que, sendo os conflitos de trabalho efeitos decorrentes da injustiça social e dos desequilíbrios econômicos, quando tais problemas se resolverem, os mencionados conflitos desaparecerão.
11
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 64 e 65. Na página 103 desta obra, lê-se excerto que resume a relação entre fato valor e norma: “Deste modo, verifica-se que o momento lógico expresso pela proposição hipotética, ou a forma da regra jurídica, é inseparável de sua base fática e de seus objetivos axiológicos: fato, valor e forma lógica compõem-se, em suma, de maneira complementar, dando-nos, em sua plenitude, a estrutura lógico-fático-axiológica da norma de direito. (...) Quando se quer, porém, ter um conceito integral da norma é necessário estudar os três fatores em sua correlação dinâmica.” (grifo do autor)
12
os empregadores domésticos, que igualmente apresentam legitimidade para ocupar um dos pólos da relação de trabalho. Note-se que empresário é figura jurídica ligada ao exercício profissional de atividade econômica organizada com o objetivo de produzir ou fazer circular bens ou serviços13.
Assim, conflito trabalhista pode ser entendido como a divergência de interesses originada por questões atinentes à relação laboral existente entre o trabalhador e o tomador de serviço, partes estas individual ou coletivamente consideradas, com ou sem a participação das entidades sindicais.
1.2 Classificação
Verifica-se na doutrina grande diversidade na classificação dos conflitos trabalhistas. Russomano, por exemplo, denomina conflitos próprios ou puros aqueles que ocorrem no seio da relação entre trabalhadores e os tomadores de serviço, os quais se subdividem na consagrada dicotomia entre conflito individual ou coletivo e jurídico ou econômico. Continua sua classificação ao destacar os conflitos impróprios ou impuros, compostos por cinco outros tipos de conflito que não resultam da divergência de interesses entre prestador e tomador de serviço14. São eles:
a)conflitos intersindicais coletivos. Típicos de sistemas caracterizados pela pluralidade sindical, esse tipo de questão surge entre dois ou mais sindicatos que postulam a condição de maior representatividade, fato que, reconhecido a uma das associações profissionais postulantes, render-lhe-ia a legitimidade para negociação em nome da categoria. Observa-se, portanto, que essa classificação não tem utilidade no sistema brasileiro, marcado pela unicidade sindical.
b)conflitos intersindicais não-coletivos. São divergências de interesses entre os sindicatos que firmam convenção coletiva em decorrência do inadimplemento de determinada cláusula obrigacional, que vincula tais entidades, não se referindo diretamente ao contrato de trabalho individual.
13
Artigo 966 do Código Civil, verbis: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
14
c)conflitos intra-sindicais ou conflitos internos. São desentendimentos surgidos no âmago da entidade sindical, seja entre seus órgãos, seja entre estes e seus associados. Pelo fato de ocorrerem no âmbito interno do sindicato, são resolvidos de acordo com o determinado em estatuto, em regra, não havendo impedimento, entretanto, de recurso ao Poder Judiciário.
d)conflitos extra-sindicais ou conflitos externos. Nesse caso, há oposição de interesses entre o sindicato e terceiros, entendidos estes como quaisquer entidades que não sejam o trabalhador sindicalizado ou outro sindicato. Exemplo dessa situação é a rejeição do pedido de inscrição de trabalhador em determinada entidade sindical.
e)conflitos entre trabalhadores. Esse tipo de questão pode surgir no âmbito do contrato de equipe, no qual um grupo de trabalhadores, considerado em sua globalidade, presta serviços para determinado tomador. Pode ocorrer, por exemplo, divergência quanto à divisão do valor da remuneração, havendo discordância por questões atinentes somente aos trabalhadores15.
Bayón Chacón e Pérez Botija apontam que, além da classificação em individual ou coletivo e jurídico ou econômico, os conflitos também podem ser entendidos como sendo de origem trabalhista ou não-trabalhista. Para tais autores, enquanto o primeiro tipo de divergência tem suas causas ligadas à relação de trabalho, o segundo tipo não é originado por questões atinentes à prestação de serviços, embora possa atingir a normalidade dessa atividade16.
Amauri Mascaro Nascimento relata outras classificações quanto aos conflitos: voluntários ou involuntários, de acordo a existência de manifestação de vontade em sua causa; lícitos ou ilícitos, conforme seu enquadramento ou não na determinação legal; justos ou injustos, de acordo com a apreciação axiológica; e inter-obreiros ou inter-patronais, conforme ocorridos entre trabalhadores ou tomadores de serviço17.
No presente estudo, será conferida especial atenção à tradicional classificação, oferecida à Organização Internacional do Trabalho (OIT) por Henri Binet, na década de 1930, com base no direito escandinavo18, que considera os sujeitos e o tipo de interesse
15
RUSSOMANO, Mozart Victor. Princípios gerais de direito sindical, p. 234.
16
BAYÓN CHACÓN, Gaspar e PÉREZ BOTIJA, Eugenio. Manual de derecho del trabajo. Vol. II. 9. ed. Madri: Marcial Pons, 1973, p. 782/783.
17
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito sindical, p. 260.
18
que se discute em um conflito trabalhista. Assim, a seguir serão estudados, respectivamente, os conflitos individuais e coletivos, bem como os conflitos de direito ou jurídicos e conflitos de interesse ou econômicos19.
1.2.1 Conflitos individuais e conflitos coletivos
Basicamente, a diferenciação dos conflitos em individuais e coletivos é feita considerando-se um aspecto subjetivo, relativo ao número de sujeitos, e um aspecto objetivo, concernente ao tipo de interesse em discussão20.
No tocante ao aspecto subjetivo, os conflitos individuais são caracterizados como aqueles nos quais os sujeitos são considerados em sua singularidade, sendo determinados e identificáveis e tendo por origem, em geral, o contrato individual de trabalho21. Contrapõem-se, assim, aos conflitos coletivos, nos quais ao menos a parte dos trabalhadores é representada por um grupo, podendo o pólo do tomador de serviço ser ocupado por entidade singular ou coletiva22. No grupo, observa-se indeterminação relativa ao número e à identidade dos entes singulares que o compõem23. Bonnard releva o fato de o conflito individual ocorrer apenas quando contrapostos os interesses do tomador de serviço e de um trabalhador24, deixando de tratar do conflito plúrimo, o qual será adiante estudado como espécie do gênero conflito individual.
Diferenciação interessante e diversa da realizada acima, entre os conflitos coletivo e individual, é feita por Pérez Botija, para quem os conflitos individuais são aqueles nos quais há discussão relativa à interpretação do contrato de trabalho entre os
19
Seguindo tal distinção, cf. CESARINO JÚNIOR, Antônio Ferreira. Op. cit., p. 561/563; MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho. Vol. III, p. 180/182; ROMITA, Arion Sayão. O poder normativo da Justiça do Trabalho na reforma do Judiciário. Rio de Janeiro: Revista do TRT - 1ª Região e EMATRA, n. 39, jan./jun. 2005, p. 59/61; BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito judiciário do trabalho. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: LTr, 1995, p. 224/234; BONNARD, Roger.
Syndicalisme, corporatisme et État corporatif. Paris: Librairie générale de droit & de jurisprudence, 1937, P. 36/37; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p. 1152/1166; ALONSO OLEA, Manuel. Op. cit., p. 553/555; MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del trabajo. 19. ed. Madri: Tecnos, 1998, p. 698/699.
20
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito sindical, p. 257; PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos e ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del trabajo. 2. ed. Madri: Centro de Estudios Ramon Areces, 1994, p. 484; MONTOYA MELGAR, op. cit., p. 699; RIVERO, Jean e SAVATIER, Jean. Droit du travail. 11. ed. Paris: PUF, 1989, p. 419.
21
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Luis e CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. cit., p. 147.
22
BARASSI, Lodovico. Diritto corporativo e diritto del lavoro. Milão: A. Giuffrè, 1939, p. 283/284, e FERNANDES, António Monteiro. Noções fundamentais de direito do trabalho. Vol. 2. 2. ed. atual. e. aument. (reimpr.) Coimbra: Almedina, 1985, p. 215.e 216.
23
RUSSOMANO, Mozart Victor. Princípios gerais de direito sindical, p. 227.
24
sujeitos pactuantes, e os coletivos são aqueles em que a divergência incide sobre a criação ou modificação de uma norma25. Percebe-se, portanto, que o autor, em sua classificação, deixou de apreciar os aspectos atinentes ao número de sujeitos do conflito ou à natureza do interesse em discussão, optando por direcionar a atenção ao motivo do conflito, que pode estar relacionado à interpretação, modificação ou criação de regras. Não adotamos essa classificação por entendermos que o critério utilizado por Pérez Botija é mais adequado para distinção entre os conflitos jurídico ou de direito e econômico ou de interesse, os quais serão estudados adiante.
Há divergência doutrinária quanto à possibilidade de haver conflito coletivo que envolva apenas um trabalhador. Há uma corrente que defende essa possibilidade por vislumbrar, em determinadas situações, discussões individuais que versem sobre assunto de relevância coletiva e que, portanto, deveriam ser compreendidas como conflito coletivo26. Rivero e Savatier, buscando tornar mais clara essa possibilidade, exemplificam com a situação hipotética de suspensão de um trabalhador. Se tal fato ocorre porque o patrão considera ter havido falta técnica na execução do contrato de trabalho, não há como alegar outro tipo de conflito que não seja o individual, pois inexiste qualquer motivação que transcenda a relação entre o obreiro e o tomador de serviço. Situação diferente, porém, daquela em que a suspensão decorra de eventuais opiniões políticas expressas pelo trabalhador, em desagrado à visão do tomador de serviços. Nesse caso, a medida aplicada ao obreiro representa um atentado à liberdade de expressão, fator comum a todos os trabalhadores e que pode suscitar um conflito coletivo27.
Observe-se que a discussão acima, sobre a caracterização de uma contraposição de interesses como conflito individual ou coletivo enseja a produção de efeitos diversos. Ponto ressaltado doutrinariamente refere-se ao fato de ser inadmissível a defesa de interesse coletivo, ainda que surgido em conflito supostamente individual, por organismos
25
Curso de derecho del trabajo. 5. ed. Madri: Tecnos, 1957, p. 297.
26
Cf. MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín e GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del trabajo. 5. ed. Madri: Tecnos, 1996, p. 368. Os autores PALOMEQUE LÓPEZ e ÁLVAREZ DE LA ROSA, op. cit., p. 488, denominam tais conflitos como pseudoindividuais. Um exemplo dessa situação é o conflito que envolva a aplicação de punição a um dirigente sindical pelo exercício de tal função. Nesse caso, pode-se argumentar que os efeitos da sanção não recaem somente na figura individual do dirigente sindical, mas em toda a categoria, tendo em vista que a motivação da punição está ligada à função exercida pelo trabalhador na representação da categoria.
27
individuais, devendo tal defesa ser feita pelos competentes entes coletivos28. Com efeito, Alonso García sustenta que é incabível classificar um conflito como coletivo se não houver a intervenção do sindicato obreiro29, ponto de vista especialmente defendido por Palomeque López e Álvarez de la Rosa30.
Em outro sentido, parte de doutrina manifesta-se negativamente por ver no aspecto subjetivo um elemento necessário, ainda que insuficiente, para a caracterização da divergência coletiva31.
Já no que tange ao aspecto objetivo, releva diferenciar o tipo de interesse que leva as partes ao desentendimento. No conflito individual, o interesse atine à concretude da relação jurídica mantida entre o trabalhador e o tomador de serviço, enquanto no conflito coletivo o problema é referente a um interesse que transcende a individualidade das partes de um contrato de trabalho, apresentando feição mais ampla, de caráter transindividual32. Esse vínculo intersubjetivo, responsável pela existência do grupo e diferenciando-o de um simples agrupamento humano, é o interesse coletivo33.
Nota-se que o conflito coletivo torna evidente a existência concomitante na relação de trabalho de interesses uti singuli, que atinem somente ao trabalhador individualmente considerado, e uti universi, que se referem aos trabalhadores considerados como pertencentes à determinada categoria34. Assim, parte da doutrina defende que, enquanto no conflito individual, o interesse discutido é concreto, no conflito coletivo o interesse é abstrato35. Pedro Vidal Neto critica a utilização acima do conceito de abstração por vislumbrar em tal termo certo grau de vagueza36. Concordamos com o autor em tal
28
FERNANDES, António Monteiro, op. cit., p. 217; MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín e GARCÍA MURCIA, Joaquin. Op. cit., p. 369. Em sentido semelhante, cf. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Op. cit., p. 700.
29
Curso de derecho del trabajo. 6. ed. atual. Barcelona: Ariel, 1980, p. 606.
30
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos e ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Op. cit., p. 489.
31
Cf. NASCIMENTO,Amauri Mascaro. Direito sindical, p. 257; PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos e ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Op. cit., p. 486, e ALONSO OLEA, Manuel. Op. cit., p. 554.
32
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Op. cit., p. 699; ROMITA,Arion Sayão. O poder normativo da Justiça do Trabalho na reforma do Judiciário, p. 60.
33
CESARINO JÚNIOR, Antônio Ferreira. Op. cit., p. 562, e NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria geral do direito do trabalho, p. 316/317. CUEVA, Mario de la. Op. cit., p. 745, preconiza que “o interesse geral, profissional, coletivo ou de categoria está em jogo sempre que se afetem o direito individual do trabalho ou a garantia de sua criação e vigência”. [tradução livre].
34
MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho. Vol. III, p. 180/181.
35
RUSSOMANO, Mozart Victor. Princípios gerais de direito sindical, p. 227; CESARINO JÚNIOR, op. cit., p. 562; ROMITA,Arion Sayão. O poder normativo da Justiça do Trabalho na reforma do Judiciário, p. 60, e MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín e GARCÍA MURCIA, Joaquin. Op. cit., p. 368.
36
observação. É mais apropriada a classificação dicotômica dos conflitos em individuais e coletivos com base nos conceitos de individualidade e generalidade em detrimento dos conceitos de concreção, atinente à verificação material de determinado fato, e abstração, relacionado à previsão hipotética de certa situação. Assim, no conflito individual, o interesse é referível a somente um indivíduo ou grupo de pessoas passível de identificação, enquanto no conflito coletivo o interesse é geral, pois referente a um conjunto de indivíduos de identificação e número indefinidos37.
Barassi ressalta o fato de que o interesse coletivo também pertence aos trabalhadores que futuramente farão parte da mesma categoria38. Afigura-se-nos estranha tal assertiva. O obreiro que ainda não faz parte da categoria não apresenta qualquer interesse. Na realidade, o interesse desse futuro membro do grupo é resguardado pelo interesse do ente coletivo em salvaguardar os interesses individuais de seus membros, atuais ou futuros.
É evidente que, em determinado grau, há interesses coletivos em conflitos individuais, no sentido de preservar as garantias individuais dos membros do grupo, assim como há interesses individuais nos conflitos coletivos, pois sem tais entes singulares a coletividade não teria razão de existir39. Entretanto, quando um conflito é caracterizado como coletivo ou individual, há uma opção por dar relevo à predominância dos interesses verificados, sejam eles atinentes aos membros do grupo individualmente considerados ou ao ente coletivo do qual tais entes singulares fazem parte. Verifica-se, por fim, que o interesse individual é a finalidade principal a ser atingida, seja de forma imediata, pelos indivíduos, ou de forma mediata, pela atuação do grupo, possibilitando a garantia dos mencionados interesses, ainda que de forma indireta40. Isto explica o fato de Alonso García conceituar os conflitos coletivos como aqueles cujos efeitos são estendidos a pessoas que não foram partes formalmente na discussão dos interesses, ressaltando o papel do ente coletivo41.
Ademais, há que se destacar a diferença entre o conflito plúrimo e o conflito coletivo. O conflito plúrimo pode ser entendido como uma espécie de conflito individual
37
Nesse sentido, cf. ALONSO GARCÍA, Manuel. Op. cit., p. 606.
38
Diritto corporativo e diritto del lavoro. Milão: A. Giuffrè, 1939, p. 284.
39
SALA FRANCO, Tomás e ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Derecho sindical. 3. Ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994, p. 544; ALONSO GARCÍA, Manuel. Op. cit., p. 606; e VIDAL NETO, Pedro. Do poder normativo da Justiça do Trabalho, p. 28.
40
CUEVA, Mario de la. Op. cit., p. 744.
41
no qual há uma pluralidade de sujeitos no pólo dos trabalhadores, cada um pleiteando interesse individual perante o tomador de serviços, mas que, por guardar similitude com as demandas dos demais trabalhadores, é postulado na mesma relação processual. Há apenas a soma ou justaposição de interesses divisíveis42. No conflito coletivo, por sua vez, o interesse em discussão é indivisível43 e pertence a uma coletividade de forma imediata, conquanto, de forma mediata, refira-se aos integrantes do mencionado grupo, estruturado segundo determinado elemento de homogeneidade44.
Há, entretanto, corrente doutrinária que diverge da classificação acima exposta quanto aos conflitos plúrimo e coletivo. Nesse sentido, Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo Gutiérrez e García Murcia preconizam que o conflito coletivo é caracterizado por interesse entendido não só no sentido de interesse abstrato que pertença à generalidade dos membros do grupo, como também abarca aquele interesse formado pela “multiplicação e extensão de controvérsias originalmente individuais”45. Nota-se, portanto, que o conflito plúrimo, tratado nesse estudo como espécie do gênero conflito individual, representa espécie do gênero conflito coletivo, para os autores citados.
Brito Filho também considera o conflito plúrimo como espécie do gênero conflito coletivo. Fundamenta sua visão a partir do fato de que a defesa dos interesses que o embasam, considerados como individuais homogêneos, nos termos do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90), ocorre coletivamente e, por isso, daria ensejo a um conflito coletivo, e não individual46. Em certo sentido, esse posicionamento ressalta a importância do ente coletivo e confere especial relevo ao caráter processual na resolução de divergências. Discordamos, entretanto, dessa visão. O principal fator a ser considerado na classificação de um conflito deve ser sua essência e não a forma utilizada para sua superação. O tratamento molecularizado de um grande número de conflitos atomizados foi
42
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos e ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Op. cit., p. 487; M.RAMÍREZ MARTÍNEZ, Juan (dir); GARCÍA ORTEGA, Jesús e SALA FRANCO, Tomás. Curso de Derecho del Trabajo. 4. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 248.
43
SANTORO-PASSARELLI, Francesco, na obra Nozioni di diritto del lavoro. 6. ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1952, p. 45, no mesmo sentido, ressalta o caráter da indivisibilidade do interesse de uma coletividade como meio de caracterização do conflito coletivo. Ademais, quanto à indivisibilidade, cf. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos e ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Op. cit., p. 486, e RAMÍREZ MARTÍNEZ, Juan (dir), GARCÍA ORTEGA, Jesús e SALA FRANCO, Tomás. Op. cit., p. 248.
44
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos e ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Op. cit., p. 486, e RAMÍREZ MARTÍNEZ, Juan (dir), GARCÍA ORTEGA, Jesús e SALA FRANCO, Tomás. Op. cit., p. 248 e 249.
45
MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín e GARCÍA MURCIA, Joaquin. Op. cit., p. 368.
46
a forma encontrada pelos processualistas de aumentar a efetividade da jurisdição, solução esta incapaz de alterar a natureza de um conflito47.
Feita a distinção acima, depreende-se que o fator fundamental para a diferenciação entre os conflitos individual e coletivo não se vincula ao número de pessoas envolvidas na lide, mas à natureza dos interesses discutidos48. Nesse sentido, Mario de la Cueva suscita a possibilidade de equívoco que os vocábulos individual e coletivo possam causar, sustentando que a pluralidade de indivíduos é fator que, por si, não tem o condão de caracterizar um conflito como coletivo49. Por esse motivo, Tesoriere aponta que a melhor forma de referir-se à divergência no âmbito coletivo seria denominá-la de supraindividual50. No mesmo sentido, Montoya Melgar alude à denominação conflito pluri-individual ou cumulativo51.
1.2.2 Conflitos de direito e conflitos de interesses
A consideração dos conflitos segundo o objeto da discussão enseja a classificação em conflitos de direito e conflitos de interesse, conforme visão exposta por Henri Binet e adotada pela O. I. T. e por diversos países52. Há outras denominações apresentadas pela doutrina, mas será adotada a tipologia acima por vislumbrarmos maior identificação entre tais expressões e a natureza do tema que ensejou o desentendimento entre os interlocutores sociais.
Assim, não será adotada a consagrada classificação da dicotomia em conflitos jurídicos e conflitos econômicos53 devido aos possíveis equívocos que tal denominação possa causar. Parece evidente que os conflitos jurídicos têm por motivo, em certo grau, a
47
ZAVASCKI, Teori Albino, na obra Reforma do processo coletivo: indispensabilidade de disciplina diferenciada para direitos individuais homogêneos e para direitos transindividuais, p. 33, in GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coord.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, previne quanto a eventuais equívocos: “Porém, é preciso que não se confunda defesa de direitos coletivos (e difusos) com defesa coletiva de direitos (individuais).”
48
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Luis e CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. cit., p. 148; MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín e GARCÍA MURCIA, Joaquín. Op. cit., p. 368, e ROMITA, Arion Sayão. O poder normativo da Justiça do Trabalho na reforma do Judiciário, p. 60.
49
Op. cit., p. 735.
50
Diritto processuale del lavoro. 4. ed. Padova: CEDAM, 2004, p. 348.
51
Derecho del trabajo. 19. ed. Madri: Tecnos, 1998, p. 699.
52
RUSSOMANO, Mozart Victor. Princípios gerais de direito sindical, p. 230. CUEVA, Mario de la, na obra citada, p. 746, defende que a classificação apresentada por Henri Binet, na década de 1930, já teria sido adotada na década de 1890 pelos tribunais alemães. Opinião semelhante é apresentada por ROMITA, Arion Sayão, O poder normativo da Justiça do Trabalho na reforma do Judiciário, p. 60 e 61.
53
regulação de matéria de fundo econômico, assim como os conflitos econômicos somente têm relevância para esse estudo na medida em que produzam efeitos jurídicos54. Na doutrina estrangeira, percebe-se a inexistência de homogeneidade na denominação: Rivero e Savatier falam em conflitos de aplicação de direito e conflitos de revisão de direito55; Alonso Olea diferencia conflito de aplicação e conflito de regulação56; Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo Gutiérrez e García Murcia distinguem conflitos de aplicação de conflitos de regulamentação57. Na doutrina nacional, Amauri Mascaro Nascimento, além da tipologia dicotômica abordada, aponta a existência de conflitos de revisão, provocados pela necessidade de readequação normativa em decorrência de mudança na situação fática58. Parece-nos que esse terceiro tipo de conflito está contido na concepção de conflito de interesses, pois também tem por objetivo a produção de uma norma.
Ademais, importante notar que a classificação estudada nesse item refere-se tanto aos conflitos individuais como aos coletivos, a despeito da predominância de visão doutrinária que identifica os conflitos individuais apenas com os conflitos jurídicos e relaciona os conflitos coletivos aos econômicos e, em menor grau, aos jurídicos. Ainda que rara, nada impede a existência de conflito individual de caráter econômico, como explica o exemplo, fornecido por Mozart Victor Russomano, em que vigilante noturno, responsável pela segurança de área externa de uma edificação, passa a sentir dores decorrentes de reumatismo e nevralgia, situação que faz com que o trabalhador postule em juízo a alteração das condições de trabalho para não mais permanecer exposto às condições ambientais que, fatalmente, trariam efeitos deletérios à sua saúde59.
Em essência, o conflito de direito é o desentendimento entre os agentes da área laboral relativo à aplicação ou interpretação de norma pré-existente à divergência, seja tal regramento de origem legal, convencional ou judicial. Baseia-se, portanto em direito subjetivo. O conflito de interesses, por sua vez, atine à oposição de interesses na área laboral relacionada à criação de norma apta a regular as relações de trabalho entre as partes
54
ALONSO GARCÍA, Manuel. Op. cit., p. 607; MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín e GARCÍA MURCIA, Joaquin. Op. cit., p. 370; BAYÓN CHACÓN, Gaspar e PÉREZ BOTIJA, Eugenio. Op. cit., p. 782; VIDAL NETO, Pedro. Do poder normativo da Justiça do Trabalho, p. 30.
55
Op. cit., p. 421
56
Op. cit., p. 554.
57
Op. cit., p. 369 e 370.
58
Direito sindical, p. 259.
59
conflitantes. Percebe-se, portanto, que a contraposição entre as partes funda-se em vontades não protegidas juridicamente, e não em direitos já garantidos pelo ordenamento jurídico60.
Não se nega, obviamente, o caráter criativo ínsito à manifestação judicial materializada pela decisão, mesmo nos casos relativos aos conflitos de direito61. Ocorre que, nesse tipo de divergência, a margem de criatividade é limitada pelo ordenamento, considerado o sistema jurídico existente. É, portanto, situação diversa daquela verificada em conflitos de interesses, quando a inovação introduzida no arcabouço jurídico ultrapassa os limites traçados pelo complexo sistema normativo já existente.
A divisão acima tem relevância prática na medida em que, de acordo com o objeto da discussão, diferente será a forma de solução para o impasse62. Destarte, em conflito de direito, opta-se, em geral, pela solução jurisdicional, pois o juiz, no seio de tal situação, tem o poder de exercer sua função típica de aplicar a norma abstrata ao caso concreto, produzindo norma concreta, atividade característica da jurisdição.
Em caso de conflito de interesse, a opção é diversa, na maior parte dos países, em virtude da diferente natureza do procedimento resolutivo a ser realizado63. Não haverá mais o raciocínio silogístico na forma exposta acima, mas deverá ocorrer uma apreciação dos interesses apresentados com a utilização da equidade como instrumento para melhor compor a divergência64. Isto explica a natural adoção de meios autocompositivos65 ou da arbitragem66.
No Brasil, ao menos até as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/04 no parágrafo 2° do artigo 114 da Carta Magna, havia a possibilidade concreta de
60
Com classificação semelhante, cf. FERNANDES, António Monteiro, op. cit., p. 221; BARASSI, Lodovico.
Op. cit., p. 284 e 285; SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Op. cit., p. 45/48; BONNARD, Roger. Op. cit., p. 40; ALONSO GARCÍA, Manuel. Op. cit., p. 607; ALONSO OLEA, Manuel. Op. cit., p. 554; MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín e GARCÍA MURCIA, Joaquin. Op. cit., p. 369 e 370; MONTOYA MELGAR, Alfredo. Op. cit., p. 701; BAYÓN CHACÓN, Gaspar e PÉREZ BOTIJA, Eugenio. Op. cit., p. 782; ROMITA, Arion Sayão. O poder normativo da Justiça do Trabalho na reforma do Judiciário, p. 61; MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho. Vol. III, p. 182; VIDAL NETO, Pedro. Do poder normativo da Justiça do Trabalho, p. 30; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito sindical, p. 258 e 259; RUSSOMANO, Mozart Victor. Princípios gerais de direito sindical, p. 230; CUEVA, Mario de la. Op. cit., p. 747.
61
Cf. CARINCI, Franco; TOSI, Paolo; TAMAJO, Raffaele De Luca, e TREU, Tiziano. Diritto del lavoro. Vol. 1. 3. ed. Torino: UTET, 1995, p. 247.
62
SALA FRANCO, Tomás e ALBIOL MONTESINOS, Ignácio. Op. cit., p. 539.
63
FERNANDES, António Monteiro, op. cit., p. 226, alude ao jogo de forças que influenciaria a solução do conflito, em contraposição ao papel exercido pelos argumentos e fundamentos suscitados no âmbito do conflito de direito.
64
RIVERO, Jean e SAVATIER, Jean. Op. cit., p. 421.
65
A autocomposição, nestes casos, é incentivada por TESORIERE, Giovanni. Op. cit., p. 349.
66
utilização dos serviços do juiz, prestados sob a forma jurisdicional, ainda que, em essência, a atividade apresentasse caráter inovador típico da produção legislativa67. É, portanto, apenas em âmbito de conflito coletivo de interesses que se torna possível falar em poder normativo, pois, no conflito de direito, há exercício de típica atividade jurisdicional, não apenas em forma, mas também em conteúdo68.
67
Cf. SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Op. cit., p. 45 e 47.
68
2 MEIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS COLETIVOS DE TRABALHO
Há grande divergência doutrinária quanto à classificação dos meios de solução de conflitos coletivos de trabalho. Uma das mais consagradas no Brasil é a tipologia proposta por Amauri Mascaro Nascimento69, com base na lição de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo70, que vislumbra três classes: autodefesa, constituída por greve e locaute; autocomposição, realizada pelos produtos da negociação coletiva (convenção e acordo coletivo) e conciliação; e heterocomposição, formada por mediação, arbitragem e jurisdição.
Não concordamos com a classificação acima por dois motivos. Primeiramente, greve e locaute não são meios de autodefesa, definidos pelo autor mencionado como forma de “imposição de um sobre o outro”71. Em realidade, são meios de pressão utilizados pelas partes, quando permitido pelo ordenamento, para diminuir ou eliminar a resistência adversária à sua pretensão. Ademais, não consideramos a mediação como meio heterocompositivo, pois o mediador não tem o poder de impor solução ao conflito, apenas propondo saídas para a superação do impasse, estando as partes livres para aceitarem ou não as referidas proposições.
Roger Bonnard faz uma classificação interessante, dividindo os modos de solução entre meios de força e violência, comparados analogamente à guerra nas relações internacionais e representados pela greve e locaute, e meios jurídicos, voltados à busca do
69
Curso de direito processual do trabalho. 23. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 5/7.
70
Proceso, autocomposición y autodefensa: contribución al estudio de los fines del proceso. 2. ed. México: UNAM, 1970, p. 35-102.
71
equilíbrio de interesses e materializados pela conciliação, arbitragem e jurisdição72. Feita na época do corporativismo, tal tipologia não parece ser adequada à atualidade por ignorar meios relevantes de solução de conflitos, como a mediação e a negociação coletiva. Além disso, identifica a greve e o locaute como atitudes de força e violência, visão não consentânea com uma realidade democrática e que, portanto, não vislumbra na exteriorização do conflito algo necessariamente nocivo à sociedade.
Há outra corrente doutrinária que utiliza como marco distintivo entre a autocomposição e a heterocomposição a simples participação de estranhos ao conflito73. Assim, o primeiro tipo abrangeria apenas a negociação direta entre as partes, materializada pela convenção e o acordo coletivo. Já no segundo grupo, estariam presentes a conciliação, a mediação, a arbitragem e a jurisdição, diferenciadas entre si pelo grau de impositividade da determinação do terceiro interveniente na lide. Não será utilizado o mesmo parâmetro distintivo nesse estudo por não considerarmos o fato de alguém intervir para aproximar as partes (no caso da conciliação) ou propor soluções (em se tratando de mediação) como aspectos mais representativos que a consideração da fonte da decisão que soluciona o conflito. O método adotado nesse trabalho permite melhor avaliação da eficácia da forma utilizada para superação do impasse em termos de consecução de paz social mais duradoura, comparando os meios autocompositivos e heterocompositivos.
Mozart Victor Russomano classifica os meios de superação de impasses trabalhistas em soluções diretas, que abrangem a negociação coletiva, a greve e o locaute, e soluções indiretas, compostas pela conciliação, mediação, arbitragem e jurisdição74. Não adotaremos essa tipologia pois, além de o mencionado autor basear sua classificação na mera intervenção de agentes estranhos ao conflito, sem considerar a força vinculativa de sua manifestação, incluiu os meios de pressão como meios de solução direta e não como métodos auxiliares à composição, sem o poder de resolverem diretamente os conflitos.
Octávio Bueno Magano divide as formas de solução de conflitos coletivos em autodefesa, representada pela greve e pelo locaute; autocomposição, formada pela
72
Op. cit., p. 37 e 38.
73
Neste sentido, cf. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos e ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Op. cit., p. 492; ALONSO OLEA, Manuel e CASAS BAAMONDE, Maria Emilia. Derecho del trabajo. 18. ed. rev. Madri: Civitas, 2000, p. 970; SENTO-SÉ, Jairo Lins de Albuquerque. Alteração constitucional do poder normativo da Justiça do Trabalho, p. 69 e 70, in SENTO-SÉ, Jairo Lins de Albuquerque (coord.). Desafios do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000; DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 1441/1444.
74
conciliação, mediação e arbitragem; e tutela, caracterizada pela utilização da jurisdição75. O autor referido embasou-se na manifestação volitiva das partes na busca de solução para o conflito, não na atuação vinculativa que põe fim ao desentendimento entre as partes. Tal visão justifica a inclusão da arbitragem no campo autocompositivo. Pensamos, entretanto, de maneira diferente, optando pelo posicionamento que prestigia a pessoa ou órgão responsável pela imposição de decisão que faz superar o impasse entre os interlocutores sociais.
Tomás Sala Franco e Ignácio Albiol Montesinos classificam os procedimentos de solução de conflitos segundo a forma de alcance da superação do impasse: pela pressão, no caso da greve e do locaute, e por meios pacíficos, subdividindo-os em judicial, representado pela jurisdição, e extrajudiciais, formados pela conciliação, mediação e arbitragem76. Não é tipologia útil ao presente estudo, pois põe em relevo a mera participação de terceiro no processo de solução do conflito, cabendo a tal fato a mesma crítica antes assinalada.
Em nossa opinião, portanto, para a solução dos conflitos coletivos, são utilizados meios auxiliares e meios principais. No primeiro tipo, estão aglutinados os meios de pressão, representados principalmente pelos institutos da greve e do locaute. Já no segundo grupo, estão localizados os métodos que efetivamente ensejam a superação do impasse, estando subdivididos em dois grupos: meios autocompositivos, caracterizados pela resolução do conflito diretamente pelas partes, com ou sem auxílio de agente estranho à questão, que não tem poder de proferir determinação impositiva aos interessados, e meios heterocompositivos, marcados pela intervenção impositiva de terceiro para solucionar o desentendimento entre as partes. São exemplos de autocomposição a negociação coletiva, a conciliação e a mediação, e, de heterocomposição, a arbitragem e a jurisdição77. João Lima Teixeira Filho também adota o critério distintivo apresentado no segundo grupo, embora os meios de solução sejam chamados de autônomos e heterônomos78, bem como Ives Gandra Martins Filho, com a divisão em formas voluntárias e formas impositivas79.
75
Manual de direito do trabalho. Vol. III, p. 213 e 214.
76
Op. cit., 539 e 540.
77
No que tange à divisão segundo a origem da manifestação de vontade que põe fim ao conflito, conforme visão adotada neste trabalho, caminham na mesma senda LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 5. Ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 108 e 109, e BRITO FILHO, op. cit., p. 227 e 231.
78
SÜSSEKIND, Arnaldo et alii. Instituições de direito do trabalho. Vol. II. 19. ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2000, p. 1184.
79
2.1 Meios de pressão trabalhista
Os meios de pressão trabalhista são técnicas utilizadas para que seja reduzida ou eliminada a resistência da parte contrária à sua pretensão80. Apresentam, portanto, nítida função instrumental, sendo incapazes de solucionar o conflito existente entre as partes. Os principais exemplos são a greve, por parte dos trabalhadores, e o locaute, por parte dos tomadores de serviço. Luis Alcalá-Zamora y Castillo e Guillermo Cabanellas de Torres exaltam o fato de tais técnicas serem os mais importantes meios de luta existentes no campo laboral81.
Parte da doutrina defende que os meios de pressão são, em realidade, modalidade de autodefesa, representativa de forma primitiva da defesa de seus interesses82, típica de período anterior à organização das relações produtivas do Estado moderno83. Como dito alhures, não concordamos com essa visão. A greve e o locaute, principais representantes dessa realidade laboral, não têm o poder de solucionar o conflito, mas apenas de reduzir ou eliminar a resistência da parte adversária, encaminhando o impasse para a utilização de meios autônomos ou heterônomos84. São instrumentos para a consecução da pacificação social a ser atingida através dos verdadeiros métodos de solução de conflitos.
Percebe-se grande diferença na doutrina quanto à denominação dessas técnicas auxiliares. Orlando Gomes e Élson Gottschalk aludem à processos de ação direta85, expressão que não parece ser nítida quanto à função exercida pelos meios de pressão86. Cesarino Júnior refere-se à greve e ao locaute como “formas violentas dos conflitos de trabalho”87, posicionamento que considera como característica desses institutos a violência, situação que não pode ser considerada como essencial ao exercício desses instrumentos, como provam a existência de greves pacíficas. Ainda que se alegue que o termo “violentas” é utilizado na acepção estritamente jurídica e não no sentido material, relativo ao uso da
80
Denominação semelhante é adotada por MONTOYA MELGAR, Alfredo. Op. cit., p. 715.
81
Op. cit., p. 140. Na página 153 da mesma obra, os autores deixam claro a discordância quanto à inclusão da greve no rol das chamadas ‘medidas de força’.
82
Cf. BELTRAN, Ari Possidônio. A autotutela nas relações do trabalho. São Paulo: LTr, 1996, p. 25, e NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho, p. 6; SENTO-SÉ, op. cit., p. 69.
83
BONNARD, op. cit., p. 38.
84
Ainda que dê outra denominação aos meios de pressão, esta é a posição assumida por BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Op. cit., p. 240.
85
Curso de direito do trabalho. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 691.
86
A mesma crítica é válida para denominação que qualifica a greve e o locaute como meios de “ação direta”, conforme BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Op. cit., p. 240.
87
força, não nos parece correto, dado que a previsão legal e o exercício dessas técnicas de pressão nos limites estipulados pelo legislador não permitiriam classificá-las como fruto de violência, vocábulo etimologicamente ligado à idéia de violação, algo inexistente no caso.
Em Portugal, destaca-se António Monteiro Fernandes, que denomina os meios de pressão como “métodos de coação direta”, relacionando-os à manifestação do conflito de “forma bélica”88, consideração com a qual não podemos concordar pelo fato de a violência não configurar fator componente da essência dos métodos instrumentais em estudo, conforme explicado anteriormente.
Na Espanha, Bayón Chacón e Pérez Botija aludem à greve e ao locaute como “procedimentos de exteriorização dos conflitos coletivos de trabalho”, definindo-os como meios de pressão sobre a parte adversa caracterizados pela violência89. Não assentimos com tal posicionamento em virtude da caracterização de tais métodos como violentos, como já explicado. Ademais, como reconhecido pelos autores, as técnicas mencionadas têm por função realizar pressão sobre o adversário, situação que torna a expressão “procedimentos de exteriorização” insuficiente para caracterizá-las.
Autores como Ojeda Avilés90, Palomeque López e Álvarez de la Rosa91 fazem referência aos métodos em estudo como “medidas de conflito coletivo” ou “medidas conflitivas”, ressaltando-lhes o caráter de meio de pressão unilateral como forma de buscar a solução do conflito de forma favorável aos seus interesses92. Embora concordemos com a finalidade acima apontada, pensamos que as expressões não são as mais adequadas, pois mencionam apenas a relação de tais medidas com o conflito, sem especificar-lhes a finalidade ou qualquer característica.
Observe-se, portanto, que os meios de pressão guardam uma relação de antecedente lógico facultativo em relação aos métodos de autocomposição e heterocomposição, pois representam métodos que, quando utilizados, precedem às técnicas que têm por finalidade própria a resolução dos conflitos. Nada impede, porém, que, iniciada a utilização dessas técnicas de pressão, e, posteriormente, iniciados os procedimentos autocompositivos ou heterocompositivos, seja dada continuidade ao
88
Op. cit., p. 255.
89
Op. cit., p. 797.
90
Derecho sindical. Madri: Tecnos, 1980, p. 269.
91
Op. cit., p. 490.
92
exercício daqueles meios auxiliares. Tal posicionamento deve-se ao fato de que, ainda que canalizada a discussão por outros meios, as técnicas em estudo mantêm a função de demonstrar a força reivindicatória da parte que provocou a paralisação que caracteriza os meios de pressão. Esta posição, quanto à possibilidade de existência concomitante entre os métodos auxiliares e principais de solução de conflitos, é compartilhada por Manuel Alonso Olea e Maria Emilia Casas Baamonde93.
2.1.1 Greve
A greve é um meio de pressão dos trabalhadores cuja definição é dada pela legislação e pela doutrina. Quanto à primeira forma, atente-se ao disposto no artigo 9° da Constituição da República de 1988:
Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
O diploma legal referido no parágrafo 1° do artigo acima transcrito é a Lei n. 7.783/89, cujo artigo 2° traz a definição do instituto em estudo:
Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se legítimo exercício do direito de greve a
suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de
serviços a empregador.
Pela análise dos dispositivos acima, percebe-se que o direito de greve foi concedido de forma ampla pela atual Constituição do Brasil, atribuindo à lei a regulamentação de seu exercício. O parágrafo 2° do artigo 9° da Carta Magna alude à responsabilização em caso de abuso no exercício do movimento paredista, situação que demonstra, de forma cristalina, a relatividade do direito sob análise. Nota-se, assim, que a caracterização do instituto é de grande relevância para os estudos posteriores que serão feitos quanto à forma de solução dos conflitos aos quais a greve serve como instrumento.
93
