Embargos infringentes: um estudo empírico sobre a proposta de exclusão do recurso no anteprojeto do novo código de processo civil brasileiro

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JACSON BALLIN

EMBARGOS INFRINGENTES: UM ESTUDO EMPÍRICO SOBRE A PROPOSTA DE EXCLUSÃO DO RECURSO NO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Ijuí (RS) 2012

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JACSON BALLIN

Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso.

UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.

DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais

Orientadora: MSc. Lisiane Beatriz Wickert

Ijuí (RS) 2012

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JACSON BALLIN

Monografia final do Curso de Graduação em Direito aprovada pela Banca Examinadora abaixo subscrita, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito e a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso.

UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.

DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais

Ijuí, 05 de julho de 2012.

_________________________________ Lisiane Beatriz Wickert

_________________________________ Antonio Augusto Marchionatti Avancini

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Dedico o presente trabalho a minha namorada, Mirian, pelo carinho, compreensão e apoio durante minha caminhada acadêmica.

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AGRADECIMENTOS

A Deus acima de tudo, pela vida, força e coragem.

A minha orientadora, Lisiane Beatriz Wickert, pela dedicação e disponibilidade.

Aos meus pais, Dorvalino e Maria Antonieta, pelos valores ensinados e pelo incentivo na minha trajetória acadêmica.

A todos que de alguma forma participaram na produção deste trabalho.

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“Recursos atrasam o processo? Certamente que sim. Mas o próprio processo atrasa a vida. Nada mais rápido e fulminante do que a autotutela.” José Augusto Garcia de Sousa

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RESUMO

O presente trabalho de pesquisa monográfica efetua uma análise da proposta de exclusão do recurso de embargos infringentes no anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Primeiramente, verifica o conceito, a finalidade e a evolução histórica do recurso. Do mesmo modo, avalia as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes, os efeitos de sua interposição e o processamento nos tribunais. Em um segundo momento, efetua um estudo a respeito da morosidade processual, para depois analisar o anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Ainda, demonstra as correntes doutrinárias a respeito da manutenção dos embargos infringentes no ordenamento jurídico brasileiro e realiza um estudo estatístico sobre a interposição do recurso no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Ao final, pondera sobre a necessidade de extinção do recurso proposta pelo anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, verificando a influência da supressão na celeridade processual e na segurança jurídica.

Palavras-chave: Embargos infringentes. Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Celeridade Processual. Segurança Jurídica.

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ABSTRACT

The present research monograph makes an analysis of the proposed supression of a specific kind of appeal called “embargos infringentes” in the preliminary plan of the New Code of Civil Procedure. First, verify the concept, purpose and historical development of the resource. Similarly, appropriateness assesses the chances of “embargos infringentes”, the effects of its filing and processing in the courts. In a second step, performs a study on the procedural delays, and then analyze the bill of the New Code of Civil Procedure. Besides, shows the current doctrinal about maintaining the “embargos infringentes” at the Brazilian legal system and performs a statistical study about the appeal at the Court of the State of “Rio Grande do Sul”. Finally, deliberate on the need for extinction of the appeal proposed by the New Code of Civil Procedure, and the influence of withdrawal speed on procedural and legal security.

Keywords: “Embargos Infringentes”. Preliminary plan of the New Code of Civil Procedure. Speed of the procedure. Legal Security.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 9

1 O RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES... ... 11

1.1 Conceito, finalidade e evolução histórica... ... 11

1.2 Hipóteses de cabimento... .... 14

1.3 Efeitos... ... 19

1.4 Processamento... ... 22

2 A EXCLUSÃO DO RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES NO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: CELERIDADE PROCESSUAL OU INSEGURANÇA JURÍDICA?... ... 25

2.1 Morosidade da justiça... ... 25

2.2 O Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil... .... 28

2.3 A exclusão do embargos infringentes no anteprojeto do novo código de processo civil... .... 31

2.4 Análise empírica: os embargos infringentes no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul... 36

2.5 (Des)necessidade da extinção dos embargos infringentes: ênfase à celeridade ou à segurança jurídica... .... 39

CONCLUSÃO... ... 43

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INTRODUÇÃO

Ante a necessidade de uma reforma no direito processual civil brasileiro, foi instituído pelo Ato nº 379, de 2009, do Presidente do Senado Federal, uma comissão de juristas destinada a elaborar o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Entre as propostas apresentadas pela comissão está a reformulação do sistema recursal e, em especial, a exclusão do recurso de embargos infringentes.

De acordo com o artigo 530 do Código de Processo Civil, cabem os embargos infringentes contra acórdãos não unânimes, que em grau de apelação houverem reformado a sentença de mérito, ou julgado procedente ação rescisória. Ocorrendo desacordo parcial, os embargos ficam restritos à matéria objeto da divergência.

O recurso há muito vem sofrendo críticas a respeito de sua existência. Não são poucos os defensores de sua extinção do ordenamento jurídico brasileiro, que consideram o recurso de pouca utilidade, servindo unicamente como meio protelatório, contribuindo para a morosidade da prestação jurisdicional.

Não obstante, os embargos infringentes possuem defensores de sua manutenção no sistema processual civil brasileiro. Para estes, o recurso se caracteriza como um importante meio de garantia da segurança jurídica nas relações processuais, pois proporciona uma melhor análise do caso quando ocorre um voto vencido.

As diferentes correntes doutrinárias a respeito da manutenção do recurso suscitam questionamentos. Será que a abolição dos embargos infringentes ofereceria uma efetiva redução na dilação temporal dos processos? Ou, em contrapartida, acarretaria uma insegurança jurídica na prestação jurisdicional oferecida pelo Estado?

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Nesse sentido, a presente pesquisa monográfica tem como objetivo precípuo analisar a proposta de exclusão dos embargos infringentes no Novo Código de Processo Civil brasileiro e suas implicações. Para tanto, será abordada a influência do recurso na problemática da celeridade processual e a sua colaboração para a segurança jurídica.

Desse modo, o estudo será desenvolvido em duas etapas. No primeiro capítulo, iniciar-se-á a análise pelo exame do recurso de embargos infringentes, destacando seu conceito, finalidade e evolução história no ordenamento jurídico brasileiro. Após essa contextualização inicial, serão estudadas também as hipóteses de cabimento do recurso, bem como os efeitos da interposição e o seu processamento nos tribunais.

No segundo e último capítulo será analisada a proposta de exclusão dos embargos infringentes no anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Em um primeiro momento, será realizado um estudo da questão da morosidade processual, que assola aqueles que buscam no judiciário a solução de seus litígios.

Em seguida, será discorrido sobre o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, sua finalidade, desenvolvimento e linhas mestras. Após disso, será efetuada uma análise doutrinária sobre a exclusão dos embargos infringentes. Em face da necessidade de se comprovar o quanto o recurso compromete ou não a celeridade processual, serão coletados dados estatísticos junto ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul referente a sua interposição durante os últimos cinco anos. Ao final, com base na análise doutrinária e nos dados coletados, será ponderado entre a necessidade ou não de extinção dos embargos infringentes do ordenamento jurídico nacional.

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1 O RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES

Disposto nos artigos 530 a 534 do Código de Processo Civil, o recurso de embargos infringentes proporciona à parte prejudicada em julgamento de acórdão não unânime, que em grau de apelação reforma a sentença de mérito ou julga procedente ação rescisória, o prevalecimento do voto divergente sobre os demais. Este recurso passou por diversas alterações durante sua existência e sempre foi muito criticado por parte da doutrina como sendo um recurso inútil e de cunho protelatório.

Nesse sentido, visando ampliar a compreensão do recurso de embargos infringentes, será abordado nesse primeiro capítulo o seu conceito, finalidade e evolução histórica, bem como as suas hipóteses de cabimento. Também serão estudados os efeitos gerados pela sua interposição, e como se dá o seu processamento nos tribunais.

1.1 Conceito, finalidade e evolução histórica

Pode-se conceituar o recurso de embargos infringentes a partir do disposto no art. 530 do Código de Processo Civil, como sendo o recurso cabível contra acórdãos não unânimes que em grau de apelação houverem reformado a sentença de mérito, ou julgado procedente ação rescisória, restritos, no caso de desacordo parcial, à matéria objeto da divergência.

Colaborando com o conceito, Gisele Heloísa Cunha (1993, p. 43) afirma ser este tipo recursal genuinamente brasileiro, não tendo previsão em nenhuma outra legislação, e “que tem por escopo provocar a reforma de decisões não unânimes proferidas nos julgamento de ação rescisória e apelação.”

Cabe salientar que o recurso de embargos infringentes, foco do presente trabalho, difere do recurso de embargos infringentes referido no art. 34 da Lei n. 6830/1980, que trata da execução fiscal. Apesar da identidade de nomes, a natureza jurídica é completamente diversa, pois os embargos infringentes interpostos das sentenças de primeira instância proferidas em execuções faz as vezes de apelação julgada pelo próprio prolator da decisão recorrida (BUENO, 2010. p. 241).

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Como são cabíveis somente contra acórdãos não unânimes, os embargos infringentes têm como finalidade a modificação do acórdão, com o objetivo de fazer prevalecer o voto vencido (NERY JUNIOR; NERY, 2003).

Dessa forma, o que se procura com a interposição dos embargos infringentes não é obter uma unanimidade no julgamento, mas que seja reapreciada a matéria divergente sendo proferida uma nova decisão, é o que afirma Nelson Luiz Pinto (2003, p.161):

Busca-se com os embargos infringentes não obter a unanimidade no julgamento, que dificilmente ocorrerá (apesar de existir a possibilidade de que os juízes prolatores dos votos vencidos mudem seus votos por ocasião do julgamento dos infringentes), mas tão-somente uma nova oportunidade para que a turma julgadora, normalmente composta por mais dois membros [...], reaprecie a matéria objeto da divergência e profira nova decisão, desta vez favorável ao embargante, mas que ainda poderá continuar sendo não-unânime.

Originário do direito português, os embargos infringentes evolveram a partir do simples pedido de reconsideração oposto contra sentença, conforme explica Araken de Assis (2008b, p. 558):

Evoluíram os atuais embargos infringentes do simples pedido de reconsideração oposto contra as sentenças. Essa reconsideração representava expediente criado para atalhar dificuldades práticas relacionadas ao procedimento da apelação no antigo direito português, cabível contra sentenças “ou para declará-las (embargos de declaração), ou para modificá-las, isto é, alterá-las em algum ponto, ou alguns pontos indicados em virtude de razão suficiente (embargos modificativos), ou para as revogar , no todo ou na parte principal (embargos ofensivos)”.

Nesse sentido, José Carlos Barbosa Moreira (2003, p. 514) afirma que,

durante muito tempo, eram oponíveis apenas à execução da sentença, como os atuais embargos do devedor, não tendo, assim, o caráter de recurso. A partir de determinada época, passaram a coexistir as duas modalidades, que o direito brasileiro acolheu.

Assim sendo, os embargos infringentes foram incorporados ao direito processual brasileiro, tendo os seus contornos exatos delineados somente a partir da publicação do Regulamento n. 737, de 25.11.1850. Com a Proclamação da República sobreveio a

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Constituição de 1891 que atribuía aos Estados a possibilidade de legislar sobre processo civil, o que originou um elevado numero de leis que disciplinavam os embargos infringentes. Esta autonomia legislativa dos Estados terminou com a Constituição Federal de 1934, que determinou ser privativa da União a competência para legislar sobre matéria de processo. Surge a Lei n. 319, de 25 de novembro de 1936, que regulamentava os embargos de nulidade e infringentes do julgado, os prejulgados e o recurso de revista (CUNHA, 1993, p. 16-18).

Com a edição do Código de Processo Civil de 1939, foram mantidos os embargos, enumerados entre os recursos cabíveis no art. 808, que em seu inciso II mencionava os “embargos de nulidade ou infringentes do julgado”. Com o decreto n. 8.570, de 08 de janeiro de 1946, houve alteração do art. 833 do CPC de 1939, passando-se a não utilizar mais o critério da dupla conformidade para afastar o cabimento dos embargos, que antes somente eram cabíveis se a decisão do tribunal houvesse modificado a decisão de primeira instância. Com a nova redação do art. 833 tal restrição foi extinta (CUNHA; DIDIER JUNIOR., 2010, p. 217-218).

Cabe salientar que os embargos infringentes quase foram extintos no Código de Processo Civil de 1973, o Anteprojeto BUZAID havia o deixado de lado, salvo como recurso cabível contra decisões proferidas nas “causas de alçada”. Porém no projeto definitivo reapareceram os embargos com as mesmas características do Código anterior, sem nenhuma explicação na Exposição de Motivos do porquê dessa manutenção. (MOREIRA, 2003, p. 514).

Afirmam Cunha e Didier Junior (2010, p. 218), “que os antigos embargos de nulidade e infringentes do julgado eram cabíveis, na sistemática do CPC/39, de decisão não unânime, proferida em apelação, em ação rescisória e em mandado de segurança.” Porém, com o advento do Código de Processo Civil de 1973, houve alteração da nomenclatura do recurso, passando a ser chamado somente de embargos infringentes. Também houve a supressão do cabimento dos embargos de decisão não unânime proferida em mandado de segurança, que também,

fez com que se entendesse não ser possível o cabimento de embargos infringentes no processo de mandado de segurança (Súmula do STJ, n.169), ainda que se trate de julgamento, não unânime, de apelação (Súmula do STF, n. 597). Havia quem divergisse dessa orientação. No entanto, o

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posicionamento jurisprudencial acabou consagrado no art. 25 da Lei n. 12.016/2009, que veda expressamente os embargos infringentes em mandado de segurança. (CUNHA; DIDIER JUNIOR., 2010, p. 219).

O recurso seguiu na sistemática processual sem alterações até o advento da Lei n. 10.352/2001, que impôs restrições quanto ao cabimento dos embargos infringentes, alterando o disposto no art. 530 do CPC, que antes das alterações continha a seguinte redação:

Art. 530. Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgamento proferido em apelação e ação rescisórias. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

Com a alteração proveniente da Lei n. 10.352/2001, o art. 530 passou dispor da seguinte forma:

Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

Percebe-se pela nova redação do referido artigo, que, em grau de apelação, há agora a necessidade do acórdão não unânime reformar a sentença de mérito para o cabimento do recurso. Quanto a ação rescisória, se esta não for julgada procedente não caberá a interposição dos embargos infringentes.

Deste modo, nota-se que o recurso de embargos infringentes sofreu algumas alterações durante a sua vigência, mas de nada afetaram a sua finalidade que é obter uma nova apreciação da matéria divergente. Assim sendo, para um melhor entendimento do recurso passar-se-á a análise das suas hipóteses de cabimento.

1.2 Hipóteses de cabimento

Como visto anteriormente, o recurso de embargos infringentes, em face das alterações sofridas durante sua existência, teve reduzidas gradativamente as suas hipóteses de cabimento. No panorama atual do direito processual civil brasileiro, os embargos infringentes, com base no art. 530 do Código de Processo Civil, cabem contra acórdãos não unânimes que

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reformarem a sentença de mérito em grau de apelação, ou julgarem procedente a ação rescisória.

Quanto aos embargos infringentes em grau de apelação, somente podem ser interpostos contra acórdão não unânime que reforma a sentença de mérito. O acórdão alvo do recurso “deve ser entendido como a manifestação colegiada (art.163) dos Tribunais de Justiça dos Estados ou dos Tribunais Regionais Federais que identifica error in judicando em sentença que tenha como referencial o art. 269, [...]” (BUENO, 2010, p. 242).

Dessa forma, a partir da edição da Lei n. 10.352/2001, não cabem embargos infringentes quando a sentença for proferida com base no art. 267 do Código de Processo Civil, pois neste caso a sentença é terminativa e não de mérito. Esta restrição ao cabimento do recurso não traz prejuízo, visto que “extinto o processo sem julgamento de mérito, a parte pode renovar a demanda (CPC, art. 268).” (CUNHA; DIDIER JUNIOR, 2010, p. 222).

Porém, nos casos de uma sentença terminativa ser reformada por um acórdão de mérito nos termos do art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, o entendimento é de que cabem os embargos infringentes, conforme observa Cassio Scarpinella Bueno (2010, p. 244):

Diferentemente, contudo, deve-se entender quando, além da reforma da sentença, passa-se ao julgado da causa por força do disposto no §3º do art. 515, não obstante a letra do art. 530. Embora seja pressuposto de incidência daquele dispositivo o proferimento de sentença terminativa – o que afastaria o art. 530 –, a melhor interpretação é a que admite os infringentes para viabilizar uma mais ampla discussão da causa, já que, pela primeira vez, o mérito foi analisado e decidido e, tratando-se de acórdão de mérito, inviável a sua renovada discussão em juízo sem ofensa à coisa julgada (art. 268).

No mesmo sentido, Cunha e Didier Junior (2010, p. 223-224) afirmam que a interposição de embargos infringentes neste caso garante a segurança jurídica, visto que

no caso ora aventado, o espírito da norma estará sendo atendido, exatamente porque o acórdão do tribunal que, afastando a extinção prematura do feito, prosseguir no exame da lide, constituirá a primeira decisão de mérito. E, vindo a ser proferida por maioria de votos, há um dissenso acerca do tema, devendo, em nome da segurança jurídica, haver, pelo menos, uma confirmação no âmbito da jurisdição ordinária.

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Outra restrição para o cabimento dos embargos infringentes, imposta pela Lei n. 10.352/2001, é a necessidade da reforma da sentença pelo Tribunal que julgou a apelação. Esta alteração caracteriza uma volta do princípio da dupla conformidade, conforme afirma Cassio Scarpinella Bueno (2010, p. 242):

Tem-se enfatizado a este respeito que a Lei n. 10.352/2001 acabou por impor um “retorno” ao sistema do CPC/39 (art. 833), em que os embargos infringentes (então denominados „embargos de nulidade ou infringentes do julgado‟) só tinham cabimento quando houvesse maioria contrária à sentença (princípio da dupla conformidade ou da dupla sucumbência).

Portanto, não são cabíveis os embargos quando o acórdão – mesmo que não unânime – não reformar a sentença de mérito.

Cabe salientar que não cabem os embargos infringentes contra acórdãos em grau de apelação com decisões “meramente instrucionais”, conforme explica José Carlos Barbosa Moreira (2003, p. 520):

Quanto aos acórdãos proferidos em apelação, convém frisar que, antes mesmo da Lei n. 10.352 – e quanto a isso nada mudou –, não abrangiam as decisões “meramente instrucionais”, como as que se limitam a ordenar diligências, nem as tomadas, preliminarmente ao julgamento do aludido recurso, sobre o agravo retido nos autos, que é recurso distinto, embora se julgue na mesma ocasião.

Porém, quando o agravo retido tratar de matéria de mérito, com base na Súmula 255 do STJ, é possível a interposição dos embargos infringentes. Mesmo com as alterações da Lei n. 10.352/2001 sendo posteriores à Súmula 255 do STJ,

não interfere na sua interpretação e aplicação justamente por causa da ressalva do dispositivo – que a reforma da sentença de mérito se dê em grau de apelação, instante procedimental apropriado para que o agravo retido seja julgado.” (BUENO, 2010, p. 243).

Situação polêmica é a possibilidade de cabimento dos embargos infringentes em relação ao reexame necessário previsto no artigo 475 do Código de Processo Civil. É entendimento majoritário que o reexame necessário não possui natureza recursal, consistindo

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tão somente em uma condição para que a sentença proferida nos casos do artigo citado transite em julgado (CUNHA; DIDIER JUNIOR, 2010, p. 226).

Segundo José Carlos Barbosa Moreira (2003, p. 523), é possível a interposição dos embargos infringentes contra acórdão por maioria de votos em reexame necessário, pois,

embora não se identifique com a apelação, nem constitua tecnicamente recurso, no sistema do Código, razões de ordem sistemática justificam a admissão de embargos infringentes contra acórdãos por maioria de votos no reexame da causa ex vi legis (art. 475). É ilustrativo o caso da sentença contrária à União, ao Estado ou ao Município: se a pessoa jurídica de direito público apela, e o julgamento de segundo grau vem a favorecê-la, sem unanimidade, o adversário dispõe sem dúvida alguma dos embargos; ora, não parece razoável negar-lhe esse recurso na hipótese de igual resultado em simples revisão obrigatória – o que, em certa medida, tornaria paradoxalmente mais vantajoso, para a União, o Estado ou o Município, omitir-se do que apelar.

Da mesma forma Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2003, p. 919) entendem possível o cabimento dos embargos na remessa necessária:

Embora a remessa obrigatória (CPC 475) se caracterize como condição de eficácia da sentença e não como recurso, tem o procedimento da apelação. Consequentemente, julgada por maioria de votos abre oportunidade para a interposição de embargos infringentes, desde que, pela remessa necessária, o tribunal tenha reformado a sentença, ainda que parcialmente.

De forma diferente o Superior Tribunal de Justiça firmou em sua jurisprudência a orientação de que não cabem embargos infringentes contra acórdão que dá provimento ao reexame necessário por maioria de votos. Desse modo, no ano de 2009, ocorreu a edição do enunciado 390 da súmula de jurisprudência do STJ, com a seguinte redação: “Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes”. Portanto, apesar de boa parte dos doutrinadores ser a favor do cabimento do recurso em reexame necessário, o STJ manteve posicionamento contrário, o que não se pode ignorar, visto que, essa é a Corte Superior destinada a interpretar a legislação infraconstitucional federal brasileiro (CUNHA; DIDIER JUNIOR, 2010, p. 227).

Quanto aos embargos infringentes em ação rescisória, estão previstos na segunda parte do art. 530 do Código de Processo Civil, sendo cabíveis contra acórdão não unânime que

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houver julgado procedente ação rescisória. Segundo José Carlos Barbosa Moreira (2003, p. 523-524),

antes da Lei n. 10.352, não se distinguia entre pronunciamentos quanto à admissibilidade da ação e quanto ao mérito, sendo pois irrelevante que se houvesse repelido a rescisória por inadmissível ou que se tivesse chegado a apreciar o pedido [...] agora, é necessário que a ação supere o juízo de admissibilidade e, mais, que por maioria de votos se julgue procedente o pedido.

Dessa forma, mister a análise do julgamento da ação rescisória que se dá em três momentos.

O primeiro deles diz respeito ao exame de sua admissibilidade. O segundo, usualmente denominado “judicium rescindens”, volta-se à constatação da existência concreta dos vícios e/ou fundamentos que ensejam a rescisão da decisão transitada em julgado. O terceiro, comumente identificado por “judicium rescisorium”, dá-se naqueles casos em que, desfeito o trânsito em julgado, põe-se a tarefa de regulamento da causa. (BUENO, 2010, p. 245).

Como o julgamento da ação rescisória somente comportará a interposição dos embargos infringentes quando houver a “modificação da situação anterior, ou seja, caso a sentença transitada em julgado tenha sido anulada ou rescindida” (CUNHA; DIDIER JUNIOR, 2010, p. 225), não há possibilidade de cabimento do recurso, caso no primeiro momento o julgamento não admitir a ação rescisória.

No segundo e terceiro momento – jus rescindens e jus rescisorium – do julgamento da ação rescisória é onde repousa a possibilidade de cabimento dos embargos infringentes. Conforme afirma Araken de Assis (2008b, p. 574), “a divergência verificada na procedência da rescisória, quer no iudicium rescindens, quer no iudicium rescissorium, autoriza a interposição dos embargos pelo réu, em relação a uma dessas etapas ou a ambas.”

Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno (2010, p. 246) explica o cabimento dos embargos infringentes em ação rescisória:

Assim, se, por maioria de votos, entender-se que a “coisa julgada material” merece ser desfeita, cabem os embargos infringentes para questionamento do acórdão respectivo. Se, por maioria de votos, acolher-se o pedido do autor de rejulgamento da causa, mercê do desfazimento da coisa julgada, nos casos

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em que ela se justifica, contra o acórdão respectivo caberão embargos infringentes.

Deste modo, verifica-se que no julgamento de ação rescisória caberão os embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver modificado a situação anterior, com a desconstituição da coisa julgada material, ou seja, quando houver julgado procedente a ação rescisória.

1.3 Efeitos

Na doutrina não há uma harmonia sobre quais são os efeitos dos recursos. Apenas dois deles é que encontram maior concordância entre os autores, quais sejam, o efeito devolutivo e o efeito suspensivo. “Parece, até mesmo, haver unanimidade na doutrina quanto a ser o efeito devolutivo inerente à idéia de recurso porque é na verificação do inconformismo – e de sua exata medida – que repousa a própria concepção de recurso.” (BUENO, 2010, p. 100-101).

Segundo Arenhart e Marinoni (2003, p. 546), “o efeito devolutivo é o que atribui ao juízo recursal o exame da matéria analisada pelo órgão jurisdicional recorrido (juízo a quo).” Portanto, pelo efeito devolutivo, o recurso interposto remete a matéria julgada pelo juízo a quo ao juízo ad quem para um novo julgamento.

Para Nelson Nery Junior (2004, p. 428-429) o efeito devolutivo é a manifestação do princípio dispositivo,

princípio esse fundamental do direito processual civil brasileiro. Como o juiz, normalmente, não pode agir de ofício, devendo aguardar a provocação da parte ou interessado (CPC 2.º), deve, igualmente, julgar apenas nos limites do pedido (CPC 460), que são fixados na petição inicial pelo autor (CPC 128), não podendo o juiz julgar extra, ultra ou infra petita. Se o fizer, estará cometendo excesso de poder.

Portanto, trazendo esses fundamentos para o plano recursal, somente com a provocação da parte sucumbente é que ocorrerá a “devolução” da matéria, ficando o juízo julgador do recurso limitado à julgar somente o que o recorrente trouxer nas suas razões de recurso.

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Nos embargos infringentes, o âmbito de devolutividade está ligado à divergência existente no acórdão. Porém, deve-se levar em conta para a interposição dos embargos a conclusão do voto vencido comparada com a dos votos vencedores, não importando a fundamentação dos votos. Desse modo, cabíveis os embargos infringentes, os julgadores não ficam limitados às razões de decidir do julgamento original (BUENO, 2010, p. 247-248).

Quanto ao efeito suspensivo, Araken de Assis (2008b, p. 242) conceitua como a “qualidade atribuída ao recurso que, a partir de certo momento, inibe a eficácia do provimento impugnado.” Nessa mesma senda, Nelson Nery Junior (2004, p.445) afirma que:

O efeito suspensivo é uma qualidade do recurso que adia a produção dos efeitos da decisão impugnada assim que interposto o recurso, qualidade que perdura até que transite em julgado a decisão sobre o recurso.

Porém, há de se salientar que, antes mesmo de interposto o recurso, o efeito suspensivo já está presente na decisão, conforme afirma José Carlos Barbosa Moreira (2003, p. 257):

A expressão “efeito suspensivo” é, de certo modo, equívoca, porque se presta a fazer supor que só com a interposição do recurso passem a ficar tolhidos os efeitos da decisão, como se até esse momento estivessem eles a manifestar-se normalmente. Na realidade, o contrário é que se verifica: mesmo antes de interposto o recurso, a decisão, pelo simples fato de estar-lhe sujeita, é o ato ainda ineficaz, e a interposição prolonga semelhante ineficácia, que cessaria se não se interpusesse o recurso.

O efeito suspensivo nos embargos infringentes está sempre presente quando forem interpostos contra acórdão que julgar procedente a ação rescisória. Quando os embargos forem interpostos contra acórdão que julgar apelação, possuirão os mesmos efeitos dela, ou seja, se a apelação for recebida no efeito suspensivo, os embargos infringentes terão da mesma forma o efeito suspensivo. Ocorrendo da apelação não ser recebida com efeito suspensivo, os embargos serão recebidos apenas no efeito devolutivo (CUNHA; DIDIER, 2010, p. 237).

Além dos efeitos devolutivo e suspensivo, outros efeitos são de fundamental importância e merecem ser estudados, entre eles o efeito translativo, o expansivo e o substitutivo.

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Da mesma forma que o efeito devolutivo é manifestação do princípio dispositivo, o efeito translativo é manifestação do princípio inquisitório,

que, como aquele, também anima o desenvolvimento do procedimento no processo civil brasileiro. O próprio art. 262 evidencia a sua presença ao dispor que, posto o processo começar pela “iniciativa da parte”, desenvolve-se por “impulso oficial”. (BUENO, 2010, p. 110).

Deste modo, há matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo julgador ad quem, sem terem sido expostas nas razões ou contrarrazões do recurso. É o caso, por exemplo, das questões de ordem pública, que mesmo não julgadas pelo juízo a quo, ficam transferidas para o juízo ad quem.

Nos embargos infringentes ocorre o efeito translativo, onde as questões de ordem pública são transferidas ao órgão julgador dos embargos independentemente de ter ocorrido divergência, conforme explica Nelson Nery Junior (2004, p. 487):

As matérias de ordem pública que tenham sido julgadas pelo tribunal em apelação ou ação rescisória são transferidas ao órgão julgador dos embargos infringentes, sendo irrelevante tenham sido objeto ou não da divergência. Nos embargos infringentes a matéria divergente é devolvida ao tribunal por força do efeito devolutivo dos embargos; as matérias de ordem pública são transladadas ao tribunal por força do CPC 267 §3.º e 301 §4º.

Por efeito expansivo compreende-se as conseqüências que o julgamento do recurso pode trazer à própria decisão recorrida, a outros atos ou decisões do processo e a eventuais outros sujeitos processuais (BUENO, 2010, p. 112-113).

Segundo Nelson Nery Junior (2004, p. 477-482), o efeito expansivo pode ser objetivo ou subjetivo, interno ou externo. É efeito expansivo objetivo interno quando se dá relativamente ao mesmo ato impugnado, por exemplo, o tribunal acolher preliminar de litispendência em apelação interposta contra sentença de mérito, essa decisão sobre questão preliminar estende-se por toda a sentença. O efeito expansivo objetivo externo ocorre quando os efeitos atingirem outros atos do processo e não apenas ao mesmo ato impugnado. Já por efeito expansivo subjetivo entende-se como aquele que atinge os sujeitos da relação

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processual, tendo como exemplo o caso de recurso interposto por apenas um dos litisconsortes sob o regime de unitariedade, que é aproveitado aos demais.

O efeito substitutivo está expresso no art. 512 do Código de Processo Civil, e pode ser definido como “a eliminação retroativa do ato objeto do recurso e a colocação, em seu lugar, de ato emanado do órgão ad quem.”(ASSIS, 2008b, p. 260). Ou seja, é a substituição da sentença ou da decisão recorrida pela decisão que julgar o recurso.

Cabe salientar que o efeito substitutivo não atua nos casos em que a decisão recorrida é anulada em virtude de um error in procedendo. Nestes casos, o órgão ad quem limita-se a anular a decisão recorrida, determinando que o órgão a quo profira outra decisão em seu lugar, não ocorrendo a substituição da decisão recorrida (BUENO, 2010, p. 117-118).

1.4 Processamento

De acordo com o art. 508 do Código de Processo Civil, os embargos infringentes devem ser interpostos no prazo de 15 dias. Após interpostos, deve-se intimar a parte contrária para apresentar as suas contrarrazões no prazo de 15 dias. Oferecidas ou não, esgotado o prazo para oferecimento das contrarrazões, seguirão os autos conclusos ao relator do acórdão embargado que exercerá o juízo de admissibilidade do recurso. Convém salientar que se houver sucumbência recíproca há a possibilidade de interposição de embargos infringentes adesivos (CUNHA; DIDIER JUNIOR, 2010, p. 240).

Em relação a forma e conteúdo da petição de interposição dos embargos infringentes, pela redação originária do artigo 531 do Código de Processo Civil era exigida que o recorrente deduzisse os embargos infringentes “em artigos”. Caso não fosse obedecida essa regra o recurso era inadmissível. Na redação atual tal necessidade foi eliminada, visto que o cumprimento das formalidades comuns já era o suficiente. Dessa forma, na petição de interposição deve-se identificar o embargante e o embargado, expor as razões da inconformidade e pleitear a reforma do julgado para fazer prevalecer o voto vencido. Mister observar que há necessidade de se contrapor aos fundamentos dos votos da maioria na petição, e não somente reproduzir o voto vencido (ASSIS, 2008b, p.579-580).

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Apesar do artigo 533 do Código de Processo Civil dispor que os embargos infringentes serão julgados e processados conforme o regimento do tribunal em que forem interpostos, algumas matérias não estão vinculadas ao regimento, conforme afirma José Carlos Barbosa Moreira (2003, p. 539):

Não se deve pensar, todavia, que toda a matéria relativa ao processamento e ao julgamento dos embargos tenha agora por sede exclusiva o regimento. Nenhum sentido teria, por exemplo, supor que norma regimental pudesse dispensar a inclusão do recurso em pauta a ser publicada no órgão oficial, com a devida antecedência, como prescreve o art. 552, ou afastar a regra segundo a qual questões preliminares serão resolvidas antes do mérito (art. 560). Ao nosso ver, o regimento sobrepõe-se às disposições deste capítulo que se refiram, de maneira específica, aos embargos infringentes. Assim, v.g., a norma regimental pode suprimir a revisão, excluindo a incidência do art. 551, ou a expedição de cópias prevista no art. 533. Adite-se que, no silêncio do regimento, e até que ele disponha sobre tais assuntos, permanecem aplicáveis as regras do Código. Nada impede, aliás, que aquele as incorpore expressis verbis, ou se contente em fazer remissão a elas.

Nesse sentido, pergunta-se sobre a aplicabilidade do artigo 557 do Código de Processo Civil, que prescreve:

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

De acordo com Cassio Scarpinella Bueno (2010, p. 253-254), é aplicável o caput desse artigo após a oportunidade para apresentação das contrarrazões, pois ainda não houve o processamento dos embargos, com o envio dos autos ao novo relator. É inaplicável, dada a sistemática dos embargos infringentes, o disposto no artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, que trata da hipótese do relator dar provimento monocrático ao recurso.

Após o envio dos autos para o novo relator, caso haja previsão no regimento do tribunal, esse poderá rever o juízo de admissibilidade, pois trata-se de matéria de ordem pública, não sujeita à preclusão. Superado o juízo de admissibilidade, será determinada a remessa dos autos ao revisor, seguindo a inclusão do feito em pauta de julgamento, com a reapreciação da causa (CUNHA; DIDIER JUNIOR, 2010, p. 241).

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A partir da presente abordagem do conceito, das hipóteses de cabimento, dos efeitos e do processamento dos embargos infringentes, passar-se-á, no próximo capítulo desta pesquisa, a análise da proposta de exclusão dos embargos infringentes no anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, bem como, a análise empírica da interposição do recurso no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

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2 A EXCLUSÃO DO RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES NO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: CELERIDADE PROCESSUAL OU INSEGURANÇA JURÍDICA?

O primeiro capítulo da presente pesquisa abordou o recurso de embargos infringentes no tocante ao seu conceito, finalidade e evolução histórica. Também, examinou as suas hipóteses de cabimento, os seus efeitos e o processamento dele nos tribunais.

A partir deste segundo capítulo passar-se-á a análise da proposta de exclusão dos embargos infringentes no Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Nesse sentido, buscando subsídios para se tentar compreender os efeitos da supressão dos embargos infringentes do ordenamento jurídico brasileiro, será realizado em um primeiro momento o estudo da morosidade processual, passando à análise do Anteprojeto, para em seguida efetuar um estudo doutrinário acerca da exclusão dos embargos infringentes. Também, será executada uma análise dos dados estatísticos da interposição do recurso no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Ao final do capítulo ponderar-se-á sobre a necessidade ou não de eliminação dos embargos infringentes.

2.1 Morosidade Processual

A demora na entrega da prestação jurisdicional pelo Estado aflige aqueles que buscam o judiciário para a solução de seus litígios. Processos que se estendem durante anos podem trazer diversos prejuízos às partes, e por mais justas que possam ser as decisões, o atraso na entrega da tutela jurisdicional pode acarretar até o perecimento do direito. Dessa forma, José Miguel Garcia Medina, Luiz Rodrigues Wambier e Tereza Arruda Alvim Wambier (2005, p. 26) consideram que,

a prestação jurisdicional tardia, deste modo, pode ser considerada, no mais das vezes, uma tutela jurisdicional VAZIA, sem conteúdo. Segundo nossas concepções de Jurisdição, esta é a função do Estado, serviço público prestado pelo Poder Judiciário. Falar-se em Jurisdição estatal destituída de instrumentos que permitam realizar no tempo devido o Direito implicaria reduzir significativamente sua importância e razão de ser, especialmente se considerar que, na sociedade moderna, cada vez maior tem sido a preocupação com a materialização dos direitos.

Cabe salientar que a prestação jurisdicional tardia colabora com a descrença do povo em relação ao Poder Judiciário brasileiro, pois o cidadão comum diversas vezes deixa de

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recorrer ao Judiciário por saber dos males provocados pela morosidade da duração da relação jurídica processual. O que infelizmente serve de incentivo à conduta reprovável do réu, que busca burlar um direito estabelecido ao autor, apenas por ter o conhecimento que a satisfação do direito somente será concretizada após um período considerável de tempo (ARAÚJO, 2001, p. 53).

Ao contrário do que se imagina a morosidade processual não é própria do nosso tempo. Segundo José Carlos Barbosa Moreira (2007, p. 369) a demora na duração dos processos é multissecular:

Para não ir mais longe – e sem esquecer a extrema diversidade das circunstâncias históricas que tornam arriscado qualquer confronto com a situação atual - , recordarei que no início do século XIV as reiteradas queixas sobre a lentidão do processo canônico levaram o Papa Clemente V a criar, mediante a bula conhecida pela denominação de Clementina Saepe, um rito simplificado, sem muitas formalidades, que os historiadores do direito incluem entre os antecedente dos atuais procedimentos sumários ou sumaríssimos.

Ocorre que, apesar da morosidade processual ser um problema existente há muito tempo, hoje em dia ela está recebendo grande atenção, sendo discutida na mídia de modo geral. Isto acontece porque a pressa, a celeridade e a rapidez estão presentes no cotidiano de nossa época, pois

a velocidade é um dos signos maiores do tempo atual, obviedade que dispensa demonstração. O processo, por motivos igualmente evidentes, não pode ficar atrás. Há de engendrar, continuamente, técnicas que dêem conta de tanta velocidade. Perde legitimidade o instrumento que não consegue acompanhar a realidade. Se certos produtos restam obsoletos em poucos meses, como acontece por exemplo na área eletrônica, um processo versando sobre tais bens não pode levar anos para receber alguma decisão (SOUSA, 2010, p. 32-33).

Do mesmo modo, Clóvis Fedrizzi Rodrigues (2010, p. 83) afirma que:

Hoje vivemos em uma sociedade dominada pela lógica do tempo curto e regida pela velocidade. O fato de as demandas durarem mais do que as pessoas desejam é explicável: tanto o réu como o autor, num feito civil ou criminal, esperam uma decisão de que depende algo importante: a liberdade, um ganho patrimonial ou outro valor qualquer.

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Diante dessa realidade em nossa época, em que a velocidade faz parte do dia a dia, a busca por uma justiça mais célere se faz indispensável para satisfazer as necessidades daqueles que procuram o Judiciário para a solução de seus litígios.

Na busca pela celeridade processual, de acordo com Araken de Assis (2008a, p. 13-14), foi difundida a ideia de que a provável causa de lentidão nos processos está na obsolescência das leis processuais, por isso, desde 1992 realizam-se com afinco tais alterações processuais. Quanto ao Código de Processo Civil

adotou-se, a partir de 1991, a política de reformas parciais. O objetivo comum dessas alterações, consoante um de seus mais expressivos protagonistas, consiste em aperfeiçoar o CPC com “vista a permitir uma justiça mais rápida e efetiva”. (ASSIS, 2008a, p. 14).

Dessa forma, foram introduzidas algumas reformas no sistema processual brasileiro, como a ação monitória, a consignação extrajudicial, a nova sistemática do agravo de instrumento, a antecipação de tutela, a abolição dos cálculos pelo contador judicial, audiência preliminar dentre outras alterações. Algumas, como a ação monitória, trouxeram soluções. Outras, como o novo regime do agravo e as sanções pelo descumprimento de provimentos mandamentais, só terão sua eficácia comprovada no decorrer do tempo (RODRIGUES, 2010, p. 86).

Não obstante as reformas processuais que tentam erradicar o problema da demora nos processos, houve a promulgação da Emenda Constitucional de número 45, de 08 de dezembro de 2004, a qual inseriu no rol dos direitos fundamentais constitucionais o princípio da duração razoável do processo, disposto no artigo 5º, inciso LXXVIII, com o seguinte teor “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” (ASSIS, 2008a, p. 11).

Cabe salientar que a definição do tempo da duração razoável do processo não é tarefa fácil, tendo em vista que a prestação jurisdicional em prazo razoável não pode se confundir em prestação jurisdicional célere. Segundo Francisco Rosito (2008, p. 27),

é impossível fixar a priori uma regra específica, determinante do que representaria prazo razoável. Trata-se de um conceito indeterminado ou

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aberto, que deve ser dotado de um conteúdo concreto em cada caso, atendendo-se a certos critérios objetivos congruentes [...]

Para Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina (2005, p. 29) a fórmula para se encontrar a razoável duração do processo deve ser “aquela em que melhor se puder encontrar o meio-termo entre definição segura da existência do direito e realização rápida do direito cuja existência foi reconhecida pelo juiz.”

Além da inclusão do princípio da duração razoável do processo, a Emenda Constitucional número 45 acrescentou ao artigo 93, XIII, da Constituição Federal de 1988, a exigência de que “o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população”. É notório o descumprimento desta norma constitucional visto a quantidade excessiva de processos distribuídos para cada juiz. Assim, percebe-se que não houve – desde a Emenda de número 45 – um efetivo aumento no número de juízes para atender a atual demanda de processos.

Portanto, apesar das mudanças implementadas, o sistema judiciário sofre ainda com as mazelas da demora na duração dos processos. O princípio da duração razoável do processo ainda está sendo desrespeitado, e

somente terá aplicação efetiva no direito brasileiro na medida em que a legislação contiver mecanismos processuais capazes de propiciá-la e o Poder Judiciário estiver estruturado de modo quantitativa e qualitativamente capaz de absorver as demandas judiciais. (MEDINA; ALVIM WAMBIER; RODRIGUES WAMBIER, 2005, p. 31).

Assim sendo, visando aprimorar a legislação processual civil com a finalidade de que seja produzido um processo mais célere e justo, foi proposto o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, o qual será analisado a seguir.

2.2 O Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil

Com o Ato do Presidente do Senado Federal número 379, de 2009, foi instituída a Comissão de Juristas designada a elaborar o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. O Anteprojeto teve como Presidente o Ministro Luiz Fux; como relatora-geral Teresa Arruda Alvim Wambier; e como demais integrantes os juristas Adroaldo Furtado Fabrício, Benedito

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Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpídio Donizete Nunes, Humberto Theodoro Junior, Jansen Fialho De Almeida, José Miguel Garcia Medina José Roberto Santos Bedaque, Marcos Vinicius Furtado Coelho e Paulo Cezar Pinheiro Carneiro.

Com o desafio de “resgatar a crença no judiciário e tornar realidade a promessa constitucional de uma justiça pronta e célere” (BRASIL, 2010, p. 7), a comissão foi incumbida de elaborar o texto do Novo Código de Processo Civil. Tarefa nada fácil, em face do grande desprestígio do Poder Judiciário junto ao povo brasileiro.

Para cumprir com o desígnio, a comissão visou a um só tempo vencer o problema e legitimar a sua solução. Para tanto, como primeira etapa, buscou detectar as barreiras para a prestação de uma justiça rápida. Dessa forma, foi encontrado um excesso de formalismos processuais e um volume imoderado de ações e de recursos, problemas tais que foram solucionados, ora com criações genuínas, ora buscando em outros sistemas jurídicos instrumentos eficazes, consagrados nas famílias da civil law e da common law. Na segunda etapa buscou-se legitimar democraticamente as soluções, ocasião em que foram ouvidos o povo brasileiro, a comunidade jurídica e a comunidade científica (BRASIL, 2010, p. 8-9).

Segundo Arruda Alvim (2011, p. 299-300), a filosofia utilizada pela comissão do Anteprojeto foi a de que “não se pretendeu fazer uma mudança radical ou brusca, até porque as mudanças radicais em Direito geralmente não se justificam e, se feitas, não geram resultados satisfatórios.” Desse modo, a comissão se preocupou em manter os institutos aproveitáveis do Código vigente, ao mesmo passo que foi incorporando novidades que pudessem dar uma resposta mais atual aos problemas que assolam os operadores do Direito.

As alterações por que passou o sistema processual civil brasileiro, apesar de muitas serem positivas, como o exemplo do instituto da antecipação da tutela implementado em 1994, acabaram gerando uma desarmonia na sistemática do Código de Processo Civil atual, conforme o demonstrado na exposição de motivos do anteprojeto (BRASIL, 2010, p. 12):

O enfraquecimento da coesão entre as normas processuais foi uma conseqüência natural do método consistente em se incluírem, aos poucos alterações no CPC, comprometendo a sua forma sistemática. A complexidade resultante desse processo confunde-se, até certo ponto, com essa desorganização, comprometendo a celeridade e gerando questões

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evitáveis (= pontos que geram polêmica e atraem atenção dos magistrados) que subtraem indevidamente a atenção do operador do direito.

Dessa forma, buscou-se na elaboração do Anteprojeto manter uma sistemática das normas processuais que trariam mais funcionalidade para os operadores do Direito. Segundo Arruda Alvim (2011, p. 300),

a intenção de se imprimir maior organicidade e simplicidade à normativa processual civil e ao processo, com o objetivo de fazer com que o juiz deixe, na medida do possível, de se preocupar excessivamente com o processo, como se fosse um fim em si mesmo, deslocando o foco da atenção do julgador para o direito material. Com isto, pretende-se descartar uma processualidade excessiva, desvinculada do objetivo do direito material.

Nesse sentido, percebe-se que a comissão ao impor uma sistemática um tanto mais simplificada e coesa proporciona que o juiz concentre sua atenção mais intensamente no mérito da causa.

Cabe salientar as linhas mestras que nortearam a comissão na elaboração do texto do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, expostas de forma sintetizada por Leonardo Netto Parentoni (2011, p. 282-283):

1) Aumentar o ônus financeiro do processo, visando a desencorajar aventuras judiciais e, assim reduzir o número de demandas;

2) Promover, perante os tribunais de segunda instância, um incidente de coletivização, a fim de tornar mais célere e eficaz o julgamento das chamadas causas múltiplas, ou demandas de massa, típicas da sociedade contemporânea;

3) Reduzir o número de recursos, conferindo celeridade à prestação jurisdicional, sem descuidar da segurança jurídica e do respeito ao contraditório;

4) Implantar um procedimento único para a fase de conhecimento do processo, adaptável, pelo magistrado, às particularidades do direito material discutido na causa, sem prejuízo de um livro dedicado especificamente aos procedimentos especiais;

5) Valorização da chamada “força da jurisprudência”, ou seja, conferir ao magistrado autorização para julgar liminarmente a causa com base em posicionamentos jurisprudenciais consolidados, como as súmulas e os recursos representativos de controvérsia do atual art. 543-C do CPC; e 6) Ênfase na conciliação como mecanismo para solução de controvérsias.

Estas linhas mestras têm fundamental importância, visto a ampla possibilidade da propositura de emendas ao Anteprojeto. Estas alterações ao texto original deverão se guiar

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pelo “espírito” do novo Código, que, caso não ocorra, poderão implicar na incoerência do sistema como um todo.

Percebe-se, com a leitura das linhas mestras, a preocupação da comissão na elaboração do Anteprojeto com a busca da celeridade processual. Dentre elas, a tentativa de influenciar a redução no número de demandas, aumentando o custo de um processo, visa atacar de frente o problema do congestionamento do Poder Judiciário, que está sobrecarregado de ações, várias das quais que poderiam ser resolvidas por meios alternativos de solução de conflitos, como a mediação e arbitragem.

Também, vislumbra-se como uma das linhas mestras destacadas, a redução no número de recursos com ênfase na redução da morosidade processual sem prejudicar a segurança jurídica e o contraditório. A partir dessa ideia de redução de recursos foi proposta a exclusão dos embargos infringentes no Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Proposição que será objeto de análise no próximo item.

2.3 A exclusão dos embargos infringentes no Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil

Dentre as propostas apresentadas pelo Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil está a exclusão do recurso de embargos infringentes. A extinção do recurso está justificada na exposição de motivos do Anteprojeto da seguinte forma:

Uma das grandes alterações havidas no sistema recursal foi a supressão dos embargos infringentes. Há muito, doutrina da melhor qualidade vem propugnando pela necessidade de que sejam extintos. Em contrapartida a essa extinção, o relator terá o dever de declarar o voto vencido, sendo este considerado como parte integrante do acórdão, inclusive para fins de prequestionamento. (BRASIL, 2010, p. 27-28).

Percebe-se que a justificativa para a exclusão dos embargos infringentes, utilizada pela comissão na elaboração do Anteprojeto, foi de que a doutrina, há muito tempo, vem defendendo a extinção do referido recurso. Torna-se, portanto, mister efetuar uma análise doutrinária referente à extinção dos embargos infringentes do ordenamento jurídico brasileiro.

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Segundo Marcelo Negri (2007) são três as correntes doutrinárias sobre o referido tema: a que opta pela extinção dos embargos infringentes, a que é a favor da manutenção do recurso e a chamada doutrina eclética, que apóia a manutenção dos embargos para alguns casos e a extinção para outros.

Em meio à corrente doutrinária favorável à extinção dos embargos infringentes, pode-se citar Sergio Bermudes (apud OLIVEIRA, 2003, p. 611). Para ele,

apenas o Brasil insiste em manter, em sua sistemática recursal, esse recurso obsoleto e injustificável, que só contribui para retardar a entrega da prestação jurisdicional, frustrando, assim, um dos principais objetivos do direito.

Percebe-se que o autor faz referência ao fato do recurso de embargos infringentes existir somente no Brasil, não tendo mais nenhum equivalente no direito comparado. Desse modo, por não existir no direito comparado dispositivo igual aos embargos infringentes, o recurso gera diversas críticas daqueles que são a favor de sua extinção, por o considerarem um recurso obsoleto.

Para Araken de Assis (2008b, p. 559) não há justificativa em manter os embargos infringentes, visto que, o estudo que inspirou o Código de Processo Civil vigente já o considerava inútil e obsoleto ao expor da seguinte forma:

A existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a criação de tal recurso; porque, por tal razão, se devia admitir um segundo recurso de embargos toda vez que houvesse mais de um voto vencido; desta forma poderia arrastar-se a verificação por largo tempo, vindo o ideal de justiça a ser sacrificado pelo desejo de aperfeiçoar a decisão. (BUZAID apud ASSIS, 2008b, p. 559).

Segundo o autor, foi surpreso o recurso ter sido mantido no Código vigente, pois ele serve somente para litigar, tratando-se de um remédio anacrônico, ou seja, antiquado, obsoleto, fora de nosso tempo. Para Assis (2008b, p. 559), o recurso de embargos infringentes

jamais logrou atingir os dois objetivos que se podem divisar na figura: aperfeiçoar o julgamento da causa e, indiretamente, submetendo os julgadores, principalmente o autor do voto vencido, à crítica de seus colegas, uniformizar a interpretação de questões de direito – raramente as questões de

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fato provocam divergências nos tribunais de segundo grau – no órgão fracionário encarregado de julgar a apelação ou a rescisória.

Dessa forma, Araken de Assis se declara totalmente contra a manutenção do recurso de embargos infringentes no sistema recursal brasileiro, pois ele considera o recurso como um remédio inútil, que só serve para os operadores do direito protelarem as causas, o que acaba por contribuir com a morosidade dos processos. Assentindo com Assis, Humberto Theodoro Junior (2010, p. 37) também se mostra a favor da extinção dos embargos:

Estou convencido de que não se justifica, num Projeto destinado a simplificar o procedimento e, sobretudo, reduzir o volume dos recursos, em busca da celeridade na conclusão dos processos, a conservação de um recurso que não encontra justificativa em direito processual algum que não seja o nosso.

Percebe-se que o autor faz referência às linhas mestras do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil vistas anteriormente, no tocante à redução de recursos na busca da celeridade processual. Também há menção novamente ao fato dos embargos infringentes somente existirem no sistema recursal brasileiro, como justificativa à extinção do recurso.

Pela corrente doutrinária a favor da manutenção dos embargos infringentes pode-se citar Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha (2010, p. 216):

O antigo dilema entre a celeridade processual e a segurança jurídica tem mantido os embargos infringentes na sistemática recursal brasileira. Opta-se pela segurança jurídica em detrimento da celeridade processual, pois, não raras vezes, quem mais bem aprecia a causa, percebendo determinado detalhe, sobre tudo em matéria de fato, é o prolator do voto vencido.

De fato havendo um voto vencido, e sabendo que, diante disso, poderá a parte reacender a discussão, os julgadores examinarão o caso com mais afinco. Sua manutenção garante, ademais, a segurança jurídica, porquanto a possibilidade de desacerto ou desequilíbrio no julgamento colegiado é eliminada pela interposição dos embargos infringentes.

Nota-se que os autores justificam a manutenção dos embargos infringentes na garantia da segurança jurídica em prejuízo da celeridade processual. Tão logo, a existência dos embargos garante a segurança jurídica, pois, dessa forma, permite uma melhor análise do caso na ocorrência de um voto vencido.

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Quanto às críticas referentes ao fato de os embargos infringentes existirem unicamente no Brasil, sem recurso igual no direito comparado, Pedro Miranda de Oliveira (2003, p. 611) as rebate da seguinte forma:

Ora, dizer que o recurso deve ser abolido do sistema simplesmente porque subsiste apenas no Brasil não é argumento convincente. Aliás, tal argumento é de uma inconsistência que rivaliza com sua impertinência. Isso nos faria crer que nossa ciência processual estaria um passo atrás da desenvolvida no continente europeu. E isso, definitivamente, não é verdade. Embora, o direito no Brasil venha sofrendo ao longo da história forte influência do direito alienígena, mormente de Portugal, Itália e Alemanha, somos cientes de que, apesar das constantes críticas, temos um sistema recursal de ponta.

Compreende-se, pela análise do exposto, que o Brasil, apesar de sofrer influência por parte do direito estrangeiro, no que tange a manutenção dos embargos infringentes, não se deve deixar influenciar pelo direito comparado. Só a alegação de inexistir os embargos em outros ordenamentos jurídicos para a exclusão do recurso, acaba por tornar-se vazia, pois, é necessária a análise de diversos fatores para chegar-se a uma conclusão.

José Augusto Garcia de Sousa (2010, p. 59) é outro defensor da manutenção dos embargos infringentes. Para ele o recurso tem uma boa relação custo-benefício, pois não compromete a celeridade processual, da mesma forma que, quando utilizados produzem efeitos notáveis, dessa forma, o autor julga que se deve

conservar os embargos infringentes, homenageando assim linhas evolutivas da mais alta significação na dogmática contemporânea. Se a complexidade do direito cresce exponencialmente nos dias atuais, não há lógica nenhuma em tornar o sistema processual mais arredio à argumentação e ao debate. Diminuir por diminuir o número e recursos, em atenção ao mantra de que há recursos em excesso entre nós, não vai contribuir, certamente, para o aperfeiçoamento do processo civil brasileiro.

Desse modo, o autor foca, também, na capacidade que os embargos infringentes têm de promover uma melhor argumentação e debate no processo como uma das justificativas para a não extinção do recurso. Percebe-se, além disso, que o autor é contra a corrente que busca a redução de recursos, pois considera que a redução de recursos não aprimoraria o sistema processual brasileiro.

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Como terceira corrente doutrinária tem-se aquela dita eclética, que apóia a manutenção em alguns casos e a extinção em outros. Segundo Marcelo Negri (2007, p. 127) essa linha doutrinária está amparada no radicalismo que ocorre nas duas outras correntes. Nesse sentido, essa corrente

vem forte na procura de se estabelecer um equilíbrio, separando as hipóteses consideradas boas para o sistema processual daquelas indesejáveis, em um misto de manutenção e extinção do recurso. Nesse sentido, sem dúvida, revela-se a posição mais sedutora e a que, em nossa opinião, melhor atende, atualmente, aos jurisdicionados.

Percebe-se que esta corrente doutrinária acaba por pregar a redução do cabimento dos embargos infringentes, ou seja, mantém-se o recurso mas somente para certas hipóteses de cabimento.

Além de um estudo doutrinário sobre a proposta de exclusão dos embargos infringentes, se faz necessária uma análise estatística. Esta análise servirá para apurar a quantidade de embargos infringentes interpostos em comparação a outros recursos. Com os dados obtidos se poderá ter uma melhor compreensão do quanto os embargos infringentes afetam a celeridade do processo.

2.4 Análise empírica: os embargos infringentes no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

Conforme visto anteriormente, é necessária uma análise estatística para apurar o quanto os embargos infringentes influenciam na demora da prestação jurisdicional. Essa análise será feita através da coleta de dados dispostos nos relatórios anuais provenientes do site do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, durante os anos de 2007 até 2011. Para uma melhor visualização, será comparado a quantidade de recursos de embargos infringentes com a quantidade de apelações, agravos de instrumento e embargos de declaração interpostos em cada ano.

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Tabela 1

Movimentação Jurisdicional Cível no ano de 2007 Tipo de Recurso Distribuídos Porcentagem Apelação ... 165.939 40,04% Agravo de Instrumento ... 74.757 18,04% Embargos de Declaração .... 51.476 12,42% Embargos Infringentes ... 2.059 0,49% Outras Movimentações... 120.115 28,98% Movimentação Total ... 414.346 100%

Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

De acordo com os dados referentes ao ano de 2007, nota-se que do total de movimentações na jurisdição cível do tribunal, 414.346, apenas 0,49%, ou seja, 2.059 referem-se ao recurso de embargos infringentes, o que representa um número inexpressivo frente à movimentação dos outros recursos analisados, como, por exemplo, a apelação, que corresponde à 40,04% dos recursos distribuídos.

Tabela 2

Movimentação Jurisdicional Cível no ano de 2008 Tipo de Recurso Distribuídos Porcentagem Apelação ... 169.694 33,91% Agravo de Instrumento ... 145.124 29,00% Embargos de Declaração .... 71.288 14,24% Embargos Infringentes ... 2.256 0,45% Outras Movimentações... 112.022 22,38 Movimentação Total ... 500.384 100%

No ano de 2008 houve um aumento de 20,76% na movimentação jurisdicional cível do tribunal, que passou de 414.346 para 500.384, ou seja, 86.038 distribuídos a mais que o ano de 2007. Os embargos infringentes tiveram um aumento de 9,56%, o que representa 197 recursos distribuídos a mais se comparado com o ano anterior. Dessa forma, percebe-se que o recurso de embargos infringentes não acompanhou a média de aumento da movimentação

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total do ano, que foi de 20,76%, o que se confirma pela sua redução de 0,49%, no ano de 2007, para 0,45% em 2008, na comparação com os outros recursos interpostos.

Tabela 3

Pelos dados coletados no ano de 2009, apesar do aumento de 11,96% na movimentação total, se comparada com 2008, percebe-se uma redução expressiva na quantidade de embargos infringentes distribuídos em relação ao ano anterior. Em 2008 a porcentagem de embargos infringentes distribuídos, em comparação aos outros recursos, foi de 0,45%; em 2009 caiu para 0,28%. Ou seja, em 2009 foram interpostos 1.592 embargos infringentes contra 2.256 em 2008.

Tabela 4