A moderna codificação das leis civis brasileira : o novo Código Civil como eixo central do Direito Privado

Texto

(1)UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO UNIVERSIDADE FEDERAL DO PIAUÍ ESCOLA SUPERIOR DA ADVOCACIA DO ESTADO DO PIAUÍ MESTRADO EM FILOSOFIA DO DIREITO E TEORIA GERAL DO DIREITO. A MODERNA CODIFICAÇÃO DAS LEIS CIVIS BRASILEIRAS: O novo Código Civil como eixo central do Direito Privado. Joseli Lima Magalhães. Teresina, junho de 2003.

(2) 2. Joseli Lima Magalhães. A MODERNA CODIFICAÇÃO DAS LEIS CIVIS BRASILEIRAS: O novo Código Civil como eixo central do Direito Privado. Trabalho Monográfico apresentado como exigência do Curso de Pós-Graduação em Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, para a obtenção do título em Mestre em Direito, sob a orientação do Prof. Dr. George Browne.. Teresina, junho de 2003.

(3) 3. A MODERNA CODIFICAÇÃO DAS LEIS CIVIS BRASILEIRA: O Novo Código Civil como eixo central do Direito Privado. Autor: Joseli Lima Magalhães. Aprovado em : ____/____/ _____.. Examinadores:. ___________________________________________. ___________________________________________. ___________________________________________.

(4) 4. Dedico este trabalho a meus pais: José Magalhães da Costa (in memorian) e Júlia Lima Magalhães..

(5) 5. Agradeço ao incentivo dado pelos professores do curso de mestrado: Drs. Andreas Krell, João Maurício Adeodato, Luciano Oliveira, Nélson Saldanha e, em especial, ao Professor-orientador, George Browne, sem os quais não teria sido possível superar mais esta fase de minha vida na Academia de Direito..

(6) 6. “Infelizmente, falha-me a certeza ou a crença em valores ideais, como estrelas no alto sempre acesas, guiando o passo inquieto dos mortais”. (Miguel Reale). Sumário. Resumo ................................................................................................................ 11 Abstract ................................................................................................................ 12 Resumen ............................................................................................................... 13 Introdução ...............................................................................................................14.

(7) 7. Capítulo I – As Influências da codificação francesa e alemã na codificação do Direito Civil Brasileiro .......................................................................................... 19 1. A influência exercida pela Escola da Exegese na codificação do Direito Civil brasileiro .................................................................................................................19 1.1. O Código Civil Francês como o primeiro código na acepção estrita do termo ...................................................................................................................... 19 1.2. A codificação francesa como ideário do positivismo jurídico: a utilização da eqüidade pela magistratura francesa ............................................... 22 1.3. A recepção da ideologia dos códigos civis oitocentistas europeus no Brasil do século XIX ............................................................................................... 30 2. A influência exercida pela Escola Histórica do Direito na codificação do Direito Civil brasileiro ............................................................................................. 35 2.1. A Escola Histórica do Direito como elemento pacificador do rigor imprimido pelo positivismo jurídico do século XIX ................................................. 35 2.2. A Escola Histórica do Direito e a evolução do Direito.................... 39 2.3. O costume como elemento identificador da Escola Histórica do Direito e sua importância para o desenvolvimento da codificação do Direito ...... 41 2.4. A polêmica jurídica travada entre Thibaut e Savigny a respeito da codificação das leis civis na Alemanha do século XIX .......................................... 43 2.5. O declínio da Escola Histórica do Direito e a moderna codificação civilista brasileira.................................................................................................... 47 Capítulo II – A importância da origem histórica da codificação do Direito Civil Brasileiro para compreensão do modelo jurídico atual .................................... 50 1. O centralismo jurídico e o bartolismo como elementos integrantes da origem sócio-jurídica da legislação civilista brasileira ........................................................51 1.1. O Centralismo Jurídico .................................................................. 52.

(8) 8. 1.2. O Bartolismo .................................................................................. 54 2. Acontecimentos históricos que marcaram a consolidação das leis civis brasileiras .............................................................................................................. 56 3. A escravidão como óbice à elaboração da consolidação das leis civis e do Código Civil de 1916 ............................................................................................. 60 4. Principais projetos do Código Civil Brasileiro de 1916 e seus antecedentes históricos ................................................................................................................ 64 4.1. Projeto de Nabuco de Araújo .......................................................... 64 4.2. Projeto de Felício dos Santos ......................................................... 65 4.3. Projeto de Coelho Rodrigues .......................................................... 66 4.4. Projeto de Clóvis Beviláqua ........................................................... 68 5. Acontecimentos importantes que influenciaram na elaboração do Código Civil Brasileiro de 2002........................................................................................... 74 5.1. O pluralismo jurídico incipiente na sociedade brasileira do começo do século XX ................................................................................................................74 5.2. As transformações por que o mundo atravessava na primeira metade do século XX. O esvaziamento do conteúdo presente nos códigos civis............... 77 5.3. Os primeiros anteprojetos ............................................................. 80 6. A estrutura formal do atual Código Civil e seus relatores na Câmara dos Deputados e no Senado Federal .................................................................... 83 7. Os acontecimentos históricos anteriores à Carta Federal de 1988 como óbices à elaboração do Código Civil...................................................................... 85 8. A entrada em vigor da Constituição de 1988 como óbice existente ao normal desenvolvimento da elaboração do Código Civil ................................................... 87.

(9) 9. 9. A elaboração da Resolução nº 01/00, do Congresso Nacional, como técnica jurídica para agilizar o trâmite regimental do Código Civil ......................................90 10. A demora na tramitação do projeto do Código Civil. Os efeitos causados pelo fator tempo às normas jurídicas codificadas................................................... 92 11. Finalmente a elaboração do novo Código Civil. Diretrizes apresentadas no anteprojeto confirmadas pelo novel diploma ....................................................... 100 12. A importância da atuação dos juristas na postergação, elaboração e direcionamento da codificação civilista brasileira ............................................... 108 Capítulo III – Os três princípios norteadores do novo Código Civil Brasileiro............................................................................................................. 112 1. O princípio da socialidade ....................................................................... 113 1.1. A sociedade brasileira eminentemente agrária do início do século XX e a sociedade eminentemente urbana do início do século XXI ........................... 113 1.2. O princípio da socialidade e as normas pertinentes a direito social..................................................................................................................... 119 1.3. Os dois aportes do princípio da socialidade no Código Civil........ 122 1.3.1.. O. princípio. da. socialidade. e. a. função. social. do. contrato................................................................................................................. 122 1.3.1.1. A liberdade e a autonomia da vontade no modelo liberal do contrato ................................................................................................ 122 1.3.1.2. A liberdade e a autonomia da vontade no modelo atual do contrato ........................................................................................................... 125 1.3.2.. O. princípio. da. socialidade. e. a. função. social. da. propriedade............................................................................................................ 128 1.3.2.1.. A. concepção. clássica/tradicional. do. direito. de. propriedade ......................................................................................................... 130.

(10) 10. 1.3.2.2. A concepção atual do direito de propriedade: a função social.................................................................................................................... .130 2. O princípio da eticidade ........................................................................... 133 2.1. A visão aberta que deve possuir a moderna codificação e o preenchimento do Direito por meio de valores éticos........................................... 133 2.2. Situações legais previstas no Código Civil: a boa-fé objetiva ...... 136 3. O princípio da operabilidade ................................................................... 141 3.1. O princípio da operabilidade como modelo realizador do Direito...141 3.2. A presença de cláusulas gerais nos códigos como técnica legislativa própria ao aperfeiçoamento da operabilidade do Direito ..................................... 142 3.3. Alguns exemplos legais previstos no Código Civil ....................... 146 Capítulo IV – A criação de micro-sistemas jurídicos como técnica jurídica de amainar a crise do direito privado e suas relações com o direito constitucional .................................................................................................... 149 1. A noção de sistema jurídico e de ordenamento jurídico.......................... 149 2. A crise do direito civil clássico: ............................................................... 157 2.1. A constitucionalização do Direito Civil ........................................ 159 2.2. A publicização do Direito Civil e o Estado Social ........................ 162 3. A necessidade de se codificar as leis civis ............................................. 164 3.1. Conceito de codificação ............................................................... 164 3.2. Objetivos da codificação das leis civis ......................................... 166 4. Os micro-sistemas jurídicos e a descodificação do direito civil ............... 174 5. Paradigmas da modernidade que devem ser enfrentados pela nova visão codificadora das leis civis..................................................................................... 180.

(11) 11. 6. O Código Civil como eixo central do direito privado ................................ 184 Conclusões................................................................................................... 187 Referências Bibliográficas ........................................................................... 194. Resumo. O estudo da Filosofia do Direito e da Teoria Geral do Direito requer, sempre, certo grau de cuidado e de maturação por parte do pesquisador. Um tema aparentemente simples, sem maiores digressões, pode se tornar compreensível com a introdução de elementos teóricos e de pensamentos que mudaram a concepção de ver o mundo e o Direito em sua época, com reflexos na atualidade. A presente dissertação teve por escólio estudar, compreender e analisar criticamente o fenômeno da codificação do direito civil, especificamente as novas diretrizes apresentadas pelo atual código Civil brasileiro, bem assim apresentar uma nova visão de se codificar referidas normas, procurando, sempre, impulsionar o Direito para o moderno, o atual, aquilo que a sociedade espera dele, e não como mera técnica de dominação dos povos mais fracos e oprimidos. No decorrer da exposição dos quatro capítulos, observou-se que o elemento histórico sempre se fez presente, e não foi por outro motivo, senão demonstrar que a História dos acontecimentos humanos encontra-se tão relacionada com o Direito que é capaz de mudá-lo na maioria das vezes, a ponto de se confundirem. O estudo não procurou, contudo, estudar apenas historicamente o fenômeno da codificação das.

(12) 12. leis civis, mas investigá-lo sob o ponto de vista crítico-valorativo, analisando e indicando seus pontos frágeis e imprecisos, criticando onde era para se criticar; elogiando onde era para se elogiar. A dissertação, assim, tenta desmistificar a idéia de que a técnica de se legislar por meio da codificação das leis civis brasileiras é maléfica ao Direito Nacional, isolando o modelo da codificação oitocentista, fruto de uma época, onde se procurava comungar dos elementos gerais traçados pelo novo código Civil, na nova visão que é apresentada, com seus artigos flexíveis, e sempre com a presença atuante do magistrado, que por meio da interpretação de suas normas e princípios constrói e dignifica o Direito Civil Nacional. Sumário: Teoria Geral do Direito. Teoria Geral do Direito Civil. Teoria da Codificação. Codificação das Leis Civis Brasileiras. Código Civil Brasileiro de 2002.. Abstract. The study of the Philosophy of Law and the General Theory of Law always demands a certain degree of care and maturation on the part of the researcher. Apparently a very simple subject, without major digressions, it may become interesting to understand, with the introduction of theoretical elements and thought who had changed the way to address the world and the law of every time and its reflexes in current days. This dissertation was designed to study, understand and critically analyze the phenomenon of the codification of civil law, more specifically, the new lines of direction featuring in the current Brazilian Civil Code, as well as to show a new way if codifying said rules, always attempting to lead law to what is modern, current , to what society expects from it and not as mere technique of domination of the weakest and most oppressed people. During the exposition of the four chapters, it was noted that the historic element was always present, being its main purpose to demonstrate that the history of human events is always so related to law that it is able to change it most of the times, to the point of one being confused with the other. The study was not restricted.

(13) 13. only to the historical analysis of the phenomenon of the codification of the civil laws but, rather, it also investigated it, from the critical-value point of view, stressing its most fragile and less accurate points, being critical and praising accordingly. The dissertation, thus, tries to demystify the idea that the technique of legislating by means of the codification of the Brazilian civil laws is noxious to the Domestic Law, isolating the 1800s model of codification, product of a time, in which one searched to share the general elements featuring in the new Civil Code, in the new vision that is presented, with its flexible articles, and always with the operating presence of the magistrate who, by means of the interpretation of its norms and principles, constructs and dignifies the National Civil Law.. Resumen. El estudio de la Filosofía del Derecho y de la Teoría General del Derecho requiere, siempre, cierto grado de cuidado y de maturación por parte del encuestador. Un tema aparentemente simples, sin mayores digresiones, puede tornarse interesante de comprender , con la introdución de elementos teoricos y de pensamientos que cambiaron la concepción de ver el mundo y el Derecho en su época, con reflejos en la actualidad. La disertación tuvo por finalidad estudiar, comprender y analisar criticamente el fenómeno de la codificación del derecho civil, especificamente las nuevas directrizes presentadas por el actual código civil brasileño, bien así presentar una nueva visión de codificarse. las referidas normas, buscando , siempre,. impulsionar el Derecho para el moderno, el actual, aquello que la sociedad espera de él y no como simples técnica de dominación de los pueblos más débiles y oprimidos. En el transcurrir de la exposición de los cuatro capítulos, observose que el elemento histórico siempre se hizo presente, y no fue por otro motivo, sino demostró que la História de los acontecimientos humanos encuentrase tan relacionado con el Derecho que es capaz de cambiarlo en la mayoria de las veces, al ponto de confundirse y que el estudio no provocó, sin embargo, estudiar solamente historicamente el fenómeno de la codificación de las leyes civiles, pero investigarlo.

(14) 14. bajo el punto de vista crítico valorativo, analizando e indicando sus puntos frágiles e imprecisos, criticando donde era para criticarse; elogiando donde era para elogiarse. La disertación, así, intenta desmistificar la idea de que la técnica de legislarse por medio de la codificación de las leyes civiles brasileñas es mala al Derecho Nacional, isolando el modelo ochocentista, fruto de una época donde se buscaba comulgar de los elementos generales trazados por el nuevo código civil, en la nueva visión que es presentada, con sus artículos flexibles, y siempre con la presencia actuante del magistrado, que por medio de la interpretación de sus formas y princípios construi y dignifica el Derecho Civil Nacional.. Introdução. A presente dissertação em Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito, para obtenção do título de mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, em convênio com a Universidade Federal do Piauí e a Escola Superior de Advocacia do Estado do Piauí, tem por escopo analisar o fenômeno da Codificação das leis civis como técnica jurídica reinante nos séculos XVIII, XIX e XX, em particular a codificação do Direito Civil Brasileiro, colhendo elementos crítico-valorativos capazes de redirecioná-lo sob outra ótica, moderna e que esteja em consonância com os progressos verificados no Direito. Evidente que por ser o estudo da codificação muito amplo, necessário se faz situá-lo no tempo e no espaço. Apesar de ser um tema mais relacionado com a Teoria Geral do Direito Civil, contudo, o aspecto que se procurou imprimir ao trabalho centraliza em analisá-lo sob o enfoque da Filosofia do Direito e da Teoria Geral do Direito, ainda mais por serem estes dois ramos do Direito bastante porosos e constantemente se co-relacionarem com outros da ciência jurídica, face principalmente à busca por elementos tidos por propedêuticos, na sua gênese. Certamente constitui, hoje, no Brasil, um dos temas mais palpitantes da Teoria Geral do Direito, ainda mais em face da entrada em vigor do novo código civil brasileiro, neste ano de 2003, daí porque o trabalho vetoriou-se mais sob o aspecto da codificação civil brasileira, especificamente a história e fundamentos que levaram à conclusão (finalmente) do novo diploma civilístico, além dos principais princípios.

(15) 15. capazes de redirecionar a crise por que passa o Direito privado nacional (direito civil), apesar da proliferação constante de micro-sistemas jurídicos. O capítulo I inicia-se com o estudo crítico-histórico da influência da codificação francesa no movimento codificador de direito civil do Brasil, onde é observada a importância do código civil francês, tido como o primeiro código civil na acepção que modernamente deve ser dada ao termo, constituindo uma ideologia reinante da Europa do século XVIII, onde não se pode deixar de perquirir a respeito da filosofia jurídica trazida pela escola da exegese como aporte do positivismo jurídico da época. Na segunda parte deste capítulo, há o estudo crítico-histórico da influência da codificação alemã no movimento codificador de direito civil do Brasil, dando-se especial atenção à Escola Histórica do Direito, particularmente da importância do costume como elemento propulsor da codificação privada de um país, passando-se pela festejada polêmica acadêmica travada entre Savigny e Thibaut a respeito de qual a época ideal para se codificar as leis civis, terminando, finalmente, com o declínio da própria Escola Histórica do Direito e frutos que esta deixou para a nova codificação civil brasileira. Trata-se de capítulo eminentemente histórico; não apenas narra fatos tidos por importantes a influenciar a dogmática privatística nacional, mas procura sempre investigar o porquê de tais acontecimentos, relacionando-os, sempre, com a moderna fase codificante de direito civil existente no mundo e, especificamente, no Brasil, com suas vicissitudes e virtudes. Com o conhecimento da historiografia mundial, pois, é possível captar as raízes de nosso direito privado, a justificar o caminho traçado por nossos principais jusfilósofos, cientistas jurídicos e legisladores, de haverem escolhido, preponderantemente, pelo menos até a metade do século passado, esta técnica de se dizer o Direito. O Capítulo II trata da importância da origem histórica da codificação do direito civil brasileiro par compreensão do modelo jurídico atual. Aborda-se aqui o movimento codificador brasileiro na sua origem, principalmente a partir da independência. do. país,. como. o. bartolismo. e. o. centralismo,. passando,. superficialmente, mas sem perder a relação com o Direito Moderno aplicado no país, pela consolidação das leis civis brasileiras..

(16) 16. Os principais projetos do código civil de 1916 também não foram esquecidos (Nabuco de Araújo, Felício dos Santos, Coelho Rodrigues e Clóvis Beviláqua); as grandes transformações ocorridas pós 1920 no mundo e seus reflexos no Direito vigente no país; estudam-se, também, os primeiros anteprojetos relacionados com o atual código civil, e a história legislativa que culminou com a elaboração, finalmente, do atual código civil, principalmente com a sistemática de atualizá-lo em face da entrada em vigor da nova Constituição Federal, que rompeu a estrutura do direito existente, com nova ordem jurídica se instalando no país. Aspecto de salutar importância e sempre presente quando se estuda o movimento codificador, seja qual for a época ou qual o país, diz respeito à demora sempre inerente à confecção destes diplomas legais, onde se observou que o tempo, de fato, constitui elemento capaz de obstacular e travar a atualidade de um código, posto que as leis tendem a ser elaboradas alicerçadas em fatos jurídicos e sociais valorados, contudo, quando entram em vigor os anseios e angústias da população já são outros – o direito escrito nunca acompanha o tempo, ainda mais por necessitar de certa dose de maturação, de discussão, para entrar em vigor. Por fim, são abordadas as principais diretrizes traçadas pelo anteprojeto do novo código civil do Brasil, sob a coordenação do Prof. Miguel Reale, e confirmadas pelo novel diploma, bem assim a importância que se deve dar à atuação dos juristas na postergação, elaboração e direcionamento da codificação civilística do país. O Capítulo III aborda os três principais princípios norteadores do novo código civil brasileiro. O princípio da socialidade é estudado tomando por esteio a mudança da sociedade brasileira nos últimos 100 anos, que passou de eminentemente agrária para eminentemente urbana, com reflexos imediatos na construção do Direito elaborado e aplicado no país. Vetoria-se o trabalho para a dupla análise do princípio da socialidade em relação à função social do contrato (buscando-se a liberdade e a autonomia da vontade no modelo liberal e atual do contrato) e com relação à função social da propriedade (entendida a propriedade na concepção tradicional e atual)..

(17) 17. O princípio da eticidade vai buscar a visão aberta que deve possuir a moderna codificação e o preenchimento do Direito por meio de valores éticos, onde são analisadas situações legais previstas no novel diploma civil, como a boa-fé objetiva. O princípio da operabilidade é identificado como o modelo ideal de se realizar, concretizar o Direito, para tanto não se pode fugir do uso das cláusulas gerais. São identificados alguns exemplos legais previstos no código civil, como forma de sedimentação da importância deste princípio para se redefinir uma nova e moderna codificação das leis civis do país. Este capítulo, mais do que qualquer outro, traz um elemento especial em relação aos demais: a importância do magistrado como agente construtor do Direito, e que dependendo da interpretação e da aplicação dada à norma, modifica toda a dogmática clássica permeada em torno do código civil, tornando-o coerente com a moderna visão dada às codificações das leis civis, sempre numa interconexão com a Constituição Federal. Apesar de se tratar de trabalho de Filosofia do Direito e de Teoria Geral do Direito, por isso mesmo bastante especulativo e teórico, os artigos de lei colacionados à presente monografia não têm outro intuito senão fixar a presença dos princípios da socialidade, eticidade e operabilidade no novo código civil, não sendo desiderato fazer-se a exegese de dispositivos legais, senão numa visão sistêmica e especulativa de engrandecimento do Direito. O capítulo IV tem por escólio dimensionar um novo modelo para a codificação das leis civis, sentindo o código civil como eixo central do direito privado, passando-se pela idéia de sistema jurídico; percorrendo a crise do direito civil clássico, com as vertentes da constitucionalização e publicização do direito civil, sem se deixar de lado o conceito de codificação. Procurou-se, também, elencar alguns objetivos da codificação das leis civis e apontar ser a criação dos micro-sistemas jurídicos um dos elementos identificadores da descodificação do direito civil; por fim, traçou-se um novo paradigma que deve ser enfrentado pela nova visão codificadora das leis civis com o escopo de tornar o Direito mais presente na vida daqueles que compõem a sociedade..

(18) 18. Objetiva-se ajudar na construção da moderna visão da codificação das leis civis brasileiras, visto ser retrocesso criticar, por criticar, o novo código civil, confrontando-se com a idéia de se (re)codificar nossas leis civis, mas devendo-se buscar novas alternativas no aperfeiçoamento da dogmática civil moderna, a qual deve sempre tomar por escólio o texto Constitucional, a fim de se mitigar a crise por que atravessa o direito privado, principalmente o civil. A mudança de paradigmas somente ocorrerá se sólida básica científica for construída, o que dar-se-á, certamente, com o (re)direcionamento de doutrinas e dogmas cristalizados e novo modo de pensar o Direito, conjugado com a atuação da magistratura do país e todos aqueles que contribuem para o aperfeiçoamento, dignidade e construção do Direito..

(19) 19. CAPÍTULO I As influências da codificação francesa e alemã na codificação do Direito Civil Brasileiro Sumário: 1. A influência exercida pela Escola da Exegese na codificação do Direito Civil brasileiro; 1.1. O Código Civil Francês como o primeiro código na acepção estrita do termo; 1.2. A codificação francesa como ideário do positivismo jurídico: a utilização da eqüidade pela magistratura francesa; 1.3. A recepção da ideologia dos códigos civis oitocentistas europeus no Brasil do século XIX; 2. A influência exercida pela Escola Histórica do Direito na codificação do Direito Civil brasileiro; 2.1. A Escola Histórica do Direito como elemento pacificador do rigor imprimido pelo positivismo jurídico do século XIX; 2.2. A Escola Histórica do Direito e a evolução natural do Direito; 2.3. O costume como elemento identificador da Escola Histórica do Direito e sua importância para o desenvolvimento da codificação do Direito; 2.4. A polêmica jurídica travada entre Thibaut e Savigny a respeito da codificação das leis civis na Alemanha do século XIX; 2.5. O declínio da Escola Histórica do Direito e a moderna codificação civilista brasileira.. Não se pode falar de codificação sem adentrar no estudo das Escolas Jurídicas que propiciaram o seu desenvolvimento, em especial a Escola da Exegese, bem assim, fazendo-se necessário estudo da elaboração do código civil francês de 1804, como marco desenvolvimentista e idealizador da codificação e do próprio aparecimento da Escola Exegética. É claro que neste caso fica muito difícil comparar-se a legislação, jurisprudência ou doutrina francesa com a brasileira dos últimos dois séculos, por tão.

(20) 20. abrangente ser o conteúdo dos dois códigos, e face a riqueza de detalhes que residem dentro de um diploma civil. Procurou-se, pois, dar uma visão, ainda que panorâmica, do quadro da história do direito da França do século XVIII, que na verdade representava, em nível de Ciência Jurídica, o próprio mundo, e seus reflexos e influências exercidos no Direito do Brasil ainda monarquista. Buscou-se, desta forma, apontar e criticar o exagero que se deu, no Brasil, da importância da Escola da Exegese, que tem, certamente, seus aspectos brilhantes e positivos, contudo, engessou por muitos anos nosso Direito, em especial o pensamento de nossos magistrados, possuindo, no entanto, valor, na medida em que disciplinou e sistematizou o Direito, além de aperfeiçoar o instituto da “segurança jurídica”, entremeado em todo o ordenamento jurídico pátrio. Quanto à Escola Histórica do Direito, buscou-se identificar a importância que teve e tem para o movimento codificador dos séculos XVIII,. XIX e XX,. principalmente na Alemanha, e seus reflexos na antiga e atual codificação do direito civilista brasileiro, do século XXI. Não constitui desiderato esgotar a análise histórica e crítica do assunto; primeiro, pela abrangência, diversidade e complexidade que a temática congrega; depois, pela própria capacitação intelectual necessária que deve possuir o autor, prova disto é a batalha intelectual travada entre Thibaut e Savigny, cada qual expondo e justificando suas teorias a favor ou contra a codificação. Há de se observar, ainda, a importância dada pela Escola Histórica do Direito identificar nos doutrinadores importante papel de desenvolvimento e aperfeiçoamento do Direito, o que visivelmente se observa pela atuação daqueles que ajudaram na elaboração do código civil de 2002. O costume também foi objeto de investigação, por constituir um dos paradigmas da Escola Histórica do Direito e fator determinante contra a fase codificadora imperante nos séculos XVIII. e XIX, o que. leva à reflexão da. necessidade ou não dos códigos em pleno século XXI. Existindo eles, contudo,.

(21) 21. deve-se mudar a referência da arquitetura codificante, totalmente diferenciada da existente nos séculos anteriores. Espera-se, assim, que esta abordagem histórica dos séculos XVIII e XIX sirva de esteio para se entender o atual momento de codificação por que passa a legislação civilística brasileira, sempre observando-se a interação e influência que estas duas Escolas exerceram no desenvolvimento de nosso direito privado.. 1. A influência exercida pela Escola da Exegese na codificação do Direito Civil Brasileiro 1.1. O Código Civil Francês como o primeiro código na acepção estrita do termo. A técnica de se legislar por meio da codificação, como sistema completo e unitário de leis a respeito de determinado ramo do Direito, nunca foi novidade na história da humanidade; o homem sempre procurou aprimorar mecanismos suficientes para tornar cada vez mais fácil e pragmática a vida cotidiana. Assim surgiram, verbi gratia, o Código de Manu, a Lei das Dozes Tábuas, o Código de Hamurábi e o Código de Justiniano. Constitui o Código de Justiniano, certamente o mais abrangente e, de certo modo, aquele que mais influência exerceu na formação do direito civil brasileiro clássico, contudo, não pode ser considerado código na acepção precisa do termo empregado nesta dissertação, como é e deve ser entendido hoje, por congregar em seu conteúdo normas de toda estirpe: desde o direito civil ou direito penal, passando pelo direito administrativo, agrário e processual. Na verdade, consistia mais numa “compilação” de normas, em diversos Livros, congregando toda a legislação romana da época, ou pelo menos as leis tidas e consideradas mais importantes e de aplicabilidade premente. Durante os mil anos transcorridos na Idade Média, o Código de Justiniano teve seu valor, disciplinando e estabelecendo os costumes de boa parte do povo.

(22) 22. europeu, com exceção, de certo modo, da Inglaterra, ainda mais porque toda a cultura, língua e modo comportamental tiveram suas raízes no Império Romano, não podendo o direito romano abster-se desta influência, por encontrar-se sempre em interação com os fatos sociais. Os códigos modernos são fruto de todo um desenvolvimento do iluminismo e da burguesia como classe que precisa legitimar, pela lei, pelo Estado, seu poder e influência perante as outras classes, e tendem a aparecer e tomar corpo sempre gerados por uma outra classe que se apresenta e se desenvolve por algum tempo, freqüentemente vinculados sua origem à subida de classe não nobre ao poder estatal, sendo típico de suas características a função de ordenar, o menosprezo pelas tradições e pelo passado, e com escopo organizatório1. Ocorre que todos estes códigos não podem ser identificados com a noção que ora se quer dar – de ordenar e coordenar todo um ordenamento jurídico de um Estado, ou pelo menos versando acerca de determinado ramo do Direito. O código que mais se aproximou deste modelo codificatório centralizador da idéia da unidade e da totalidade foi, certamente, o Código de Napoleão, a ponto de ser considerado pacífico “o reconhecimento de que é com o código de Napoleão que tem o começo a Ciência Jurídica moderna, caracterizada sobretudo pela unidade sistemática e o rigor técnico-formal de seus dispositivos”2.. 1.2. A codificação francesa como ideário do positivismo jurídico: a utilização da eqüidade pela magistratura francesa. Assim como boa parte dos países europeus, como Portugal, Espanha, Inglaterra, Holanda, Suécia e Dinamarca, encontrava-se a França, de certa forma, delimitado seu território, com suas fronteiras definidas, o povo falando a mesma língua e sob o comando de um chefe de Estado, o que não se deu, por exemplo,. 1 2. SALDANHA, Nélson. Pequeno dicionário de Teoria do Direito e Filosofia Política, p. 39. REALE, Miguel. Código Napoleão ou Código Civil dos Franceses, p. IX..

(23) 23. com. a. Alemanha. e. Itália.. Esta. situação. existente. na. França. ajudou,. consideravelmente, à unificação do direito local. Quando Napoleão assumiu o poder, verificou, sabiamente, que o povo francês encontrava-se descontente com as inúmeras leis, costumes e modos comportamentais aos quais estava vinculados – ninguém sabia a quem obedecer e o que cumprir. Faltava ao povo francês certa dose de “segurança jurídica” –, as regras do jogo não estavam postas e a instabilidade tomava conta do país, não só pela política conturbada que o próprio país enfrentava, mas, também, porque o ordenamento jurídico não propiciava um escalonamento de regras e normas que deveriam ser obedecidas. O celeiro cultural da Europa, e o mundo era a Europa nos séculos XVIII, XIX, convergia para a França: lá estavam os grandes artistas, intelectuais, as academias de letras e de ciências, os filósofos e políticos mais renomados, além, claro, de uma gama de juristas que durante todo o século XVIII propugnaram novo modo de conceber o Direito, dando um corte epistemológico ao direito natural, forjando a criação daquele que viria a ser o positivismo jurídico moderno do século XX, agora acobertado pelo fortalecimento do Estado, como ente capaz de coagir ao cumprimento das normas jurídicas. O imperador tinha conhecimento que somente através da Constituição, que à época mais se identificava como uma Carta de Princípios, seria o instrumento de dizer ao povo os contornos gerais de seu governo, propiciando a unificação de todas as normas jurídicas da França, o que projetaria, fatalmente, à unificação dos próprios costumes e unidade de pensamento da nação, fortalecendo, desta feita, a governabilidade do império. Roborando, assim, com toda uma gama de juristas nascidos e nutridos pelo Iluminismo, desenvolve-se a idéia de se codificar as leis civis, exatamente por ser o direito civil a base de todo o ordenamento jurídico de um Estado. Os principais institutos jurídicos existentes no mundo, nos séculos XVII, XVIII e XIX, tinham sustentação nas leis civis, como o conceito de propriedade, de pessoa, de domicílio, de casamento, contrato, exatamente por serem época em que a classe dominante via, na individualidade, no apego à propriedade e na vida privada, os elementos.

(24) 24. centrais do homem, com o qual devia preocupar-se o direito (Lei). O coletivismo, os direitos sociais e o direito público somente vão se destacar depois da crise do positivismo jurídico, já no início do século XX. Os códigos civis, pois, antecipavam o que são hoje as constituições, porque à época o direito prevalente era o privado e não o público. O direito civil abarcava o direito constitucional, o que não se verifica atualmente, demonstrando ser a vida feita de ciclos, e o Direito, por fazer parte da vida das pessoas, não está imune à mutabilidade de tais ciclos. A codificação, no início, não encontrou amparo para se desenvolver em países com uma cultura jurídica que não fosse sólida e estivesse aperfeiçoada, como Alemanha e Itália, verbi gratia, ainda mais por não se encontrarem seus territórios unificados, basta verificar a famosa altercação acadêmica entre Savigny e Thibaut sobre a plausividade da Alemanha codificar suas leis, tanto assim que somente em 1900 entrou em vigor o BGB. A unificação de um país e a manutenção da ordem interna, desta feita, necessariamente passam pela unificação de seu direito, e um dos modos para se concretizar este feito se dá pela técnica da codificação das leis, em especial do direito civil (1804), por ser este ramo do direito, como dito, o que plastificava e congregava a vida das pessoas, seguido do Código de Processo Civil (1806), do Código Comercial (1807) e o do Código Penal (1810). Para António Hespanha: Os códigos napoleônicos constituíam, por um lado, a consumação de um movimento doutrinal que, partindo da doutrina tradicional francesa, fora enriquecido com as contribuições do jus-racionalismo setecentista. Neste sentido aparecem como uma espécie de positivação da razão. Por outro lado, tinham sido o resultado de um processo legislativo conduzido pelos órgãos representativos da nação francesa. Constituíam, neste sentido, a concretização legislativa da vonlanté génerale3.. 3. HESPANHA, Antônio Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica européia, p. 177..

(25) 25. Com efeito, a codificação manifesta-se como a positivação do direito natural, considerado vago e impreciso, que se deu por meio do Estado e da vontade daqueles que o representam, a vontade geral, daí ser questionada a sua legitimidade como parte integrante de seu aperfeiçoamento. Apesar de se ter à mente que muitos dos elaboradores e redatores do código civil (como Tronchet, Maleville, Bigot-Premeneau, Cambacère e Portalis) pretendiam consumar uma ruptura entre o antigo direito francês e o atual (da época), o qual se apresentava inserido no code, a verdade é que num primeiro momento, quando da elaboração do projeto do código, não se buscou interromper por completo as relações existentes entre o direito natural, fruto da França antes Revolução e do direito positivo, fruto da França pós Revolução, já parcialmente unificada, na medida em que apesar do código ter sido elaborado na constância de uma Revolução, os costumes e influências do ancién regime ainda estavam presentes na mente dos súditos. Na verdade, este corte pretendido entre o direito natural e o direito positivo se deu mais pelos intérpretes do code por influência direta de seu criador – Napoleão. Miguel Reale, contudo, adverte que, na realidade, bem poucos legisladores, como os do Código de Napoleão souberam colocar-se tão sobranceiros às vicissitudes do passado e às forças projetantes do futuro, pondo-se a cavaleiro de duas épocas, consolidando e sistematizando, de um lado, as conquistas liberais da burguesia, segundo o binômio “liberdade-propriedade”’ que constituía a viga mestra de todo o ordenamento jurídico da época; e, de outro lado, assegurando condições propícias ao surto do capitalismo industrial que mal começava a aliciar os seus instrumentos de ação com a máquina a vapor e o primeiro impacto das ciências sobre as estruturas econômico-sociais4.. Tudo partia da figura da separação dos poderes: até que ponto a Função Judiciária. seria. capaz. de. não. interferir. na. criação,. desenvolvimento. e. aperfeiçoamento do novo direito francês, propiciando, desta feita, liberdade ao administrador de praticar atos na Função Executiva, representada por Napoleão. O 4. REALE, Miguel. Código Napoleão ou Código Civil dos Franceses, p. IX..

(26) 26. imperador sabia que seria difícil governar por meio de leis que a todo e a qualquer momento pudessem ser interpretadas diferentemente do que pensava seu grupo, dando-se aos magistrados liberdade de gerenciamento no seu governo, por meio da interpretação às normas legais, incluindo-se, principalmente, o código civil francês. A positivação dos direitos naturais fica evidente pela inserção, no Code, do art. 4º, que dispõe que “o juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpável de justiça denegada”. Este artigo não pode, contudo, ser interpretado isoladamente, principalmente em relação ao art. 9º do Livro Preliminar do Projeto, eliminado do texto definitivo, o qual disciplina que “nas matérias civis, o juiz, na falta de leis precisas, é um ministro de eqüidade. A eqüidade é o retorno à lei natural e aos usos adotados no silêncio da lei positiva”. O art. 4º, portanto, nada mais estatui que o ordenamento jurídico de um país deve ser completo, uno, não podendo o magistrado deixar de julgar e dar a prestação jurisdicional à sociedade sob a escusa de que a lei é obscura, lacunosa ou mesmo inexistente. Seria o caos, a negação do próprio Estado. A interpretação, no caso de obscuridade da lei; e o preenchimento das lacunas inexistindo a lei, eram técnicas viáveis para tornar válido o dogma da onipotência do legislador, na medida em que se configurava a situação da existência de um ordenamento jurídico completo, onde o magistrado buscaria na própria ou em outras normas jurídicas, co-relacioná-las, a fim de solucionar o caso existente, mas nunca criando o Direito, por si mesmo, colher posicionamento exterior ao ordenamento jurídico, inclusive com o apoio de outras ciências5 , o Direito que ora se lhe apresenta. Na legislação do Brasil, vê-se, nitidamente, o cabimento da figura jurídica dos embargos de declaração (art. 535, do CPC), quando houver, na sentença ou no 5. Esta particularidade, a propósito, será objeto de análise por um dos maiores filósofos da época contemporânea – Hans Kelsen –, o qual vai desenvolver toda uma doutrina positivista no sentido de purificar o Direito, mas que não vê o magistrado tão atrelado aos textos da lei, inclusive chegando a afirmar que este também cria o Direito por meio das sentenças, sendo impossível conceber o Direito, a sua criação e seu desenvolvimento, sem se dar especial atenção à sua figura, principalmente, aliás, quando utiliza a eqüidade como objeto de solucionar questões, fato por sinal que se tornou importante a partir de quando o Mestre de Viena passou a morar nos Estados Unidos da América, e conviver com outro tipo de sistema jurídico, onde a liberdade do julgador apresenta mais premência e o apego aos textos da lei não se encontra tão evidente, como no caso das Escolas de Direito existentes em sua grande parte na Europa, com as quais havia convivido anteriormente..

(27) 27. acórdão, obscuridade ou contradição, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou o Tribunal. Os sistemas modernos são avessos à lacunosidade e contradição presentes em casos jurídicos a serem resolvidos. Como dito, o art. 4º, do código civil francês, não poderia ser interpretado isoladamente. Tanto assim que fazia parte de seu contexto o art. 9º, que foi suprimido, não pelos redatores do código em especial, que ainda guardavam um estilo naturalista, ou melhor, idealizadores de que o direito positivo poderia materializar, tão-somente, o direito natural. O direito natural do século XIX guarda estreita relação com o ideal de justiça. Não se pode, entretanto, pensar em desenvolver-se uma teoria da justiça sem que haja relacionamento com a eqüidade. Daí ser inserida no art. 9º, do Projeto do código civil francês, o qual deveria ser interpretado, como dito, em conjunto com o art. 4º. A eqüidade, pois, é que iria concretizar o elo entre o direito natural, do antigo regime, e o direito positivo existente no código civil francês. O juiz, desta forma, no silêncio da norma ou mesmo na ambiguidade dela em relação à outra, aproveitar-se-ia do atributo da eqüidade para solucionar o conflito. Aplicando a eqüidade, o magistrado estaria construindo, desenvolvendo, aperfeiçoando o Direito, o que era objeto de preocupação do novo governo revolucionário instalado na França. A propósito, a Revolução Francesa sempre se comportou de modo bastante “desconfiante” em relação à Função Judiciária Francesa. E não era por menos. Na magistratura francesa proliferavam os casos de corrupção e letargia de seus membros para prolatarem decisões judiciais, frente a problemas sócio-políticos muito graves enfrentados pelos jurisdicionados. Os magistrados franceses sempre foram demasiadamente vinculados à realeza, e quase nada decidiam contrariamente à orientação da Coroa, e a sociedade francesa de então, era quem arcava com esse estado de corrupção e comprometimento da Função Judicante. Não foi por menos que o imperador Napoleão, utilizando de certa forma o Parlamento, tendenciou a controlar o Judiciário, por meio do Tribunal de Cassação6. 6. Plauto Faraco de Azevedo, após assinalar não ser novo o entendimento de que as decisões judiciais poderiam ser revistas e mudadas todas as vezes que houvesse violação das leis, o que já ocorria no Antigo Regime, onde o Rei exercia este atributo quanto às decisões dos parlamentares que se posicionavam contrariamente ao que a.

(28) 28. Gutiérrez-Masson, na introdução da obra de Portalis – Discurso Preliminar al Código Civil Francés –, observa que mesmo antes da Revolução Francesa, o Poder Judiciário Francês, no antigo regime, era demasiadamente condenado por todos, dentre outros fatores pela lentidão excessiva dos processos, a multiplicidade de jurisdições a que a Justiça estava vinculada, a complexidade de recursos, a hereditariedade dos cargos de magistrados que passavam de pai para filho, a usurpação de funções jurisdicionais, a recepção de poder político através do poder de jurisdição e o hermetismo da linguagem, tornado arruinoso o conceito da Justiça e da magistratura francesa7, o que de certa forma propiciou à magnanimidade da lei, como elementos centralizadores e difusores da Justiça, além de acoplar o trabalho realizado pelos juízes a meros textos legais. Toda edificação de uma nova justiça girava, pois, em torno da confiança absoluta na lei e na desconfiança dada ao juiz8. A eqüidade, praticada pelos membros da magistratura francesa não era bem assimilada, na medida em que constituía um juízo de valor a respeito da materialização da Justiça, se bem que o entendimento do que vem a ser eqüidade, desde Aristóteles, tem agrupado uma densidade de acepções, à medida em que se filia à determinado escola jurídica. Para Aristóteles9, a idéia de eqüidade centraliza-se no posicionamento de uma norma individualizada, que se adapta às circunstâncias do caso concreto em apreço, face à indeterminabilidade premente da lei e de seu caráter de ser impossível prever todos os casos, daí porque nem todos os fatos e coisas podem ser determinados pela lei, semelhante com o que ocorre com a régua de chumbo, usada pelos construtores de Lesbos, que se adapta à forma da pedra e não tem o caráter de ser rígida, pela maleabilidade existente no objeto a ser medido.. Coroa pensava, pondera que “se não mais era possível cogitar-se de um órgão dessa natureza, sob a dependência do rei, permanecia a idéia do mecanismo de cassação, como meio de assegurar o respeito às leis, embora se temesse conferir tal poder a um tribunal situado no ápice da organização judiciária. Em 1790 Robespierre chegou a propor uma solução radical, pela qual se colocaria o órgão de cassação no interior do corpo legislativo, atribuindo o exame dos recursos a uma comissão do legislativo. Com a Lei de 27 de novembro – 1º de dezembro de 1790, decide-se a criação do Tribunal de Cassação, concebido como tribunal regulador da ordem judiciária”. (AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do Direito e Contexto Social, p. 116). 7 PORTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar al código Civil Francés, p. 9. 8 PORTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar al Código Civil Francés, p. 11. 9 Problema enfrentado pelos codificadores do direito francês diz respeito à necessidade de se materializar (concretizar) a idéia de Justiça, que se confunde, no positivismo jurídico, com a própria idéia de lei. A Justiça e a eqüidade, assim, dependeriam da lei, para o positivismo do começo do século XVIII. Para Aristóteles, em Ética a Nicômaco (p. 125), a eqüidade é justa em si mesma, embora seja superior a uma simples espécie de justiça, podendo uma coisa ser justa e eqüitativa ao mesmo tempo, contudo, a eqüidade é superior. “O que origina o problema é o fato de o eqüitativo ser justo, porém não o legalmente justo, e sim uma correção da justiça legal”..

(29) 29. Napoleão Bonaparte, ao determinar que fosse retirado o art. 9º, do anteprojeto do código civil francês, agiu de modo tal que nem mesmo em relação a matérias de direito civil poderia o magistrado construir o Direito, por meio da aplicação da eqüidade, o que de certo modo seria uma volta ao jusnaturalismo, escola que o positivismo jurídico, por meio da codificação das leis e do fortalecimento do Estado, estava decidida a mitigar suas forças e questionar suas teorias. Observa-se, ademais, que a corrente dos juristas e filósofos iluministas dos séculos XVII e XVIII, cujos redatores do anteprojeto do código civil francês preservavam o princípio de direito penal, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, tanto que introduziram no texto do anteprojeto a aplicação da eqüidade pelo magistrado somente permitida em matéria civil, silenciando-se, portanto, a respeito da penal, não logrou êxito, na medida em que por serem as matérias civis a órbita central de toda a personalidade humana, entendia-se ser por demais comprometedor que os juízes pudessem interpretar e aplicar a norma jurídica além do que o próprio texto estabelecia. A garantia da liberdade humana, pela preservação do princípio de direito romano “nullun crimen, nulla poena sine lege”, consistindo, na verdade, na conservação dos direitos individuais contra as arbitrariedades do Estado, sempre procurou ser, contudo, objeto de relevância para o direito francês, ao menos legalmente, o que na prática, em decorrência dos movimentos revolucionários nem sempre se deu, o que era perfeitamente compreensível dada a ruptura das instituições e do estado de direito anterior. A interpretação isolada, pois, de um artigo de lei de um código, exatamente pela falta de um outro que o complementaria, diminui o caráter de importância premente na interpretação sistemática, propiciando o aumento da crise do positivismo jurídico, que somente vai ocorrer anos depois.. 1.3. A recepção da ideologia dos códigos civis oitocentistas europeus no Brasil do século XIX.

(30) 30. A Escola da Exegese surgiu exatamente após a entrada em vigor do Code (1804) como um movimento dos juspositivistas e juristas franceses, especialmente professores universitários, que tinham por escólio principal proceder a interpretação dos artigos do diploma civil francês. Para a Escola da Exegese, o Direito se consubstancia na própria lei escrita, sendo o retorno das coisas (com outra moldura e outra sistematização) ao ponto em que deixaram os glosadores e os pós-glosadores, antes do surgimento do jusnaturalismo. O Código de Napoleão representou para os exegéticos o que o Código de Justiniano representou para os glosadores, existindo um tripé desta escola positivista: tem o Direito o caráter avalorativo, origina-se do Estado e possui forte aspecto legalista11 . Com efeito, o positivismo é avalorativo na medida em que não se pode valorar, dar novo entendimento àquilo que se apresenta na lei, sendo meramente descritivo ou repetitivo do preceituado no comando legal. Não há vazão para posicionamento ideológico por parte do intérprete ou de quem vai expressar a vontade da norma, que existe por si mesma. O valor não é um elemento agregado à escola exegética, que o põe de escanteio, ignorando-o, de certo modo. É estatal na media em que o direito positivo advém do Estado. É positivo por ser posto, materializado pelo Estado, daí a grande altercação com o jusnaturalismo, na medida em que o direito não pode advir de Deus ou da razão humana, por serem elementos abstratos. A Escola da Exegese nasce e se aperfeiçoa nos Estados ditos modernos, com a divisão dos poderes já bastante premente e evidenciada. Quanto ao caráter legalista, a lei se apresenta como a principal fonte do direito. Os costumes, a jurisprudência, a doutrina são postas de lado. O Direito, para os exegéticos, é o que a lei estabelece ser. Os costumes podem até ajudar à criação do Direito, mas não se confundem com ele, tendo, necessariamente, que serem positivados, por meio de textos legais, a fim de puderem ser considerados elementos propulsionadores do Direito. Igual fato ocorre com a jurisprudência, que de longe.

(31) 31. poderia criar e identificar-se como direito positivo, na medida em que estar-se-ia dando aos magistrados poderes para interpretarem os dispositivos de lei, mudandoas muitas vezes, traindo o escopo de sua criação e o vetor de seu entendimento. Some-se a isto o fato, já narrado, de que os mentores da revolução francesa guardavam considerável desconfiança de seus magistrados, não podendo concederlhes livre espaço para interpretar as normas editadas pelo Estado. Aftalión12 aponta como conseqüência de tudo isto os seguintes aspectos: 1). a negação valorativa aos costumes: a Escola da Exegese se. contrapõe ao antigo regime jurídico francês. O Direito não pode mais ser entendido como manifestação dos usos e costumes de um povo. Com a codificação, assim, operacionaliza-se a centralização do Direito, propiciando a uniformização dos usos e costumes de um povo. E para isto os exegéticos assim se manifestaram. Os costumes antigos, de certo modo, podem e devem ser respeitados, mas não para servir exclusivamente de paradigma à elaboração de normas e disciplinamento de regras de conduta social. Este aspecto é tão importante que vai gerar o surgimento, na Alemanha, da Escola Histórica do Direito, a qual enxergava nos costumes a principal fonte do direito. Para Lenio Luiz Streck atualmente tem-se observado diminuição da aplicabilidade do common law na Inglaterra, com o conseqüente aumento de aplicabilidade do direito legislativo, devido à sistematização e clarificação das fontes do direito, cada vez mais presentes, visto que boa parte dele se acha nos law reports e nas leis originárias do Parlamento13 . Idêntico fato tem sido observado nos Estados Unidos, apesar de não possuir um sistema jurídico igual ao inglês14 , sendo que para Lenio Streck é profunda a diferença entre os dois tipos de sistemas, face que os conceitos e institutos jurídicos se tornaram diferentes e os dois direitos não mais podem ser identificados pela estrutura originalmente parecida, contudo, existem aspectos em comum aos dois direitos: consistindo o bastante para que os americanos se. 11. AFTALIÓN, Enrique R.; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, José. Introdução ao Derecho, p. 252. AFTALIÓN, Enrique R.; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, José. Introdução ao Derecho, p. 252. 13 STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito Brasileiro: eficácia, poder e função, p. 43. 14 MAGALHÃES, Joseli Lima. Código de processo civil na visão do Tribunal de Justiça do Piauí, p. 22. 12.

(32) 32. considerem membros da família common law15 . Relembra pensamento de Friedmam, autor de Introducion al Derecho Norteamericano, que diz haver em cada Estado americano um direito processual próprio, típico do federalismo (fenômeno que já ocorreu no Brasil, antes de entrar em vigor o Código de Processo Civil de 1939), bem assim o costume jurídico do princípio da oralidade nos fóruns e tribunais americanos. Ainda assim acentua que, tal como se dá na Inglaterra, a lei escrita (statutes) e as decisões judiciais se equivalem na aplicabilidade e importância como fenômeno de fontes do Direito16 . O certo é que a Escola da Exegese, não só por ser anterior à Escola Histórica do Direito, se bem que em dado momento temporal coexistem e disputam espaço no positivismo jurídico, mas principalmente por haver adotado a técnica de legislar por meio de códigos, escanteiou o costume como fonte do direito, por temer o apego do magistrado a esta fonte. 2) a negação ao juiz do trabalho criador, na medida em que fica limitado a aplicar o Direito que já se encontra presente no corpo legal. Negar que o juiz pode criar o direito é o mesmo que não identificar a jurisprudência como fonte do direito, o que é inaceitável e ser capaz de sentir a mudança gradativa dos costumes de seu povo, capaz de serem mudados ou adequados por uma decisão judicial17. Não se pode é conceder larga e arbitrária margem de interpretação para a função criadora dos magistrados, cujo limite deve sempre esbarrar na Constituição de seu Estado e nos princípios constitucionais que ela molda. 3) a ação do jurista passa a ser entendida como intérprete a tirar as conseqüências que logicamente estão incluídas nos textos legais e acudir, em caso. 15 16. ¥h. STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito Brasileiro: eficácia, poder e função, p. 43. STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito Brasileiro: eficácia, poder e função, p. 61.. _Wà______e_______________j§__ru__________________u€__Ã#__1____________________________F__` ____F__`___`I__Ê___*P__Œ___|a______|a______|a______Vn______Vn______Vn______Vn______Vn______ nn__Ð___>o__ ___Vn______vt__@___Jp______Jp__4___~p______~p______~p______~p______~p______~p______Ÿr_____ _¡r______¡r______¡r__?___àr__¼___œs__¼___Xt__-___¶t__X___ u__d___vt______________________|a______or________U_w_"_,_~p______~p______________________or__ ____or______vt______or______|a______|a______~p______________________Jp______or______or______or ______or______|a______~p______|a______~p______Ÿr______________ %•q÷5Ã_ a__Ê___Zf__ü___¶T__Ê_ __€Y__ü___|a______|a______~p__ñ___Ÿr______or__0___or________________________________________ ____________________________________________________UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCOUNIVERSIDADE FEDERAL D.

(33) 33. de necessidade, a uma certa “intenção do legislador”, como último recurso para suprir a obscuridade e deficiência da norma. Por outro lado, observa-se na Escola da Exegese a eliminação do direito natural como fonte do direito positivo pertencente à mesma linha de pensamento. No século XVII, o direito racional (Vernunfitsrecht) foi um poderoso instrumento na luta contra o antigo regime político. Durante a Revolução Francesa, o direito natural tinha sido constantemente invocado para justificar as novas normas e os novos sistemas18 . O certo é que a Escola da Exegese deve ser entendida pela época em que teve vida. Sendo impertinente, pois, tecer comentário maldosos como sendo uma escola jurídica a serviço do desmoronamento do Direito, ou mesmo não possuir características próprias de uma escola jurídica, somatizando tão-somente idéias de como devem ser interpretadas as normas jurídicas. Se hoje temos um positivismo jurídico de certo modo ordenado, sistematizado, muito se deve, com certeza, ao alcance dogmático propiciado pelos “exegéticos”, que possuem, como é natural, seus pontos negativos. Apesar de apresentar-se bastante desgastada e criticada pelos juristas, inclusive pelos pós-positivistas, a Escola da Exegese não merece tais reproches, na medida em que representa uma época real do desenvolvimento do próprio homem, sendo o Direito centralizado na figura da lei, da unidade, coerência e completitude do ordenamento jurídico, e havendo certa desconfiança na criação por parte dos magistrados da França. Observa-se, desta feita, que a Escola da Exegese teve como referência o código civil francês, mudando todo o panorama de ensino jurídico universitário francês, e em boa parte dos países europeus para se adequar ao positivismo jurídico que se apresentava frente ao enfraquecimento do jusnaturalismo e do amor ao texto de lei. É claro que seus reflexos e influências no direito brasileiro foram desde logo (começo do século XIX) sentidos por aqueles que o faziam, ainda mais porque, à época, o Brasil ainda era dependente politicamente de Portugal e vigoravam em.

(34) 34. nossas terras as Ordenações, as quais, por sua vez, muito sofreram influência do direito civil francês. O código civil brasileiro de 1916 esmerava-se, boa parte dele, no code, especialmente quanto ao teor patrimonialista e individualista, inerente à Revolução Francesa, o que ainda hoje é objeto de reminiscência no direito pátrio, sendo, contudo, gradativamente, superado por institutos outros mais modernos, como a função social da propriedade e do contrato, a igualdade entre homens e mulheres e a proibição de discriminação entre filhos numa mesma família. Espera-se que a Escola da Exegese tenha servido de paradigma para sustentar o fortalecimento dos institutos jurídicos, da dogmática jurídica, na medida em que a lei conseguiu materializar todos estes pontos, mas nunca ser objeto de dominação pelos governantes, utilizando-se da lei e impedindo a sua maleabilidade e interpretação, para manutenção da organização social e de seus vícios. 2. A influência exercida pela Escola Histórica do Direito na codificação do direito civil brasileiro 2.1. A Escola Histórica do Direito como elemento pacificador do rigor legal imprimido pelo positivismo jurídico. A partir do século XVII, com a organização, consolidação e fortalecimento dos Estados Membros, nova visão de Direito tomou conta da sociedade e do Estado (mundo europeu). O Direito passou a ser, então, o que o Estado dizia e queria que fosse, e não uma simples manifestação da vontade do rei ou de grupos religiosos, isoladamente. Os governantes notaram que com a nova estrutura do Estado, o Direito e a obediência à lei constituíam modos eficazes não somente de estruturar o poder, como também de manterem-se nele. A unidade nacional era o ponto de partida para uma nova dimensão do poder, e a lei a extensão formal desse objetivo. O Direito Natural, que durante muitos séculos foi objeto de utilização pelos governantes, não mais servia de dogma para concepção da estrutura de poder. existente. A idéia de um direito divino, no início; racional, posteriormente, com o P. IAUÍESCOLA SUPERIOR DA ADVOCACIA DO ESTADO DO PIAUÍMESTRADO EM FILOSOFIA D.