UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ANA LÚCIA SCHVEITZER
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS NAS ESTATAIS EM FUNÇÃO DA LEI 13.303/2016: UM ESTUDO DO REGULAMENTO DA ELETROBRAS
Florianópolis 2018
ANA LÚCIA SCHVEITZER
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS NAS ESTATAIS EM FUNÇÃO DA LEI 13.303/2016: UM ESTUDO DO REGULAMENTO DA ELETROBRAS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Profª. Patrícia de Oliveira França, Msc.
Florianópolis 2018
AGRADECIMENTOS
Agradeço a minha mãe, por todo suporte que oferece aos filhos e netos, e amor que tem por eles e seus projetos.
Agradeço ao meu pai, pelo papel que representa em nossa família, como porto seguro.
Agradeço ao meu amor, pelos inúmeros finais de semana que me fez companhia enquanto estudava.
Aos demais familiares e amigos, pela compreensão nesses cinco anos de correria e ausência.
Aos meus chefes e colegas de trabalho, por suprirem as lacunas deixadas em função de aulas, trabalhos e provas.
Aos professores, em especial a minha orientadora, agradeço a paciência e a dedicação despendidas aos alunos.
RESUMO
A Lei 13.303/16 (Estatuto das Estatais) trouxe um novo regramento no campo das licitações e contratações dessas entidades, principalmente o art. 68 ao definir que os contratos celebrados na vigência da Lei seriam regulados pelos preceitos de direito privado, divergente do modelo anterior, sob o regramento da Lei 8.666/93, em que eram considerados contratos administrativos. Tal modificação cria grande impacto na relação jurídico-administrativa entre o contratante e o contratado, mais horizontal, pois na concepção privada não há que se falar em cláusulas exorbitantes, característica do poder público. O objetivo dessa monografia é verificar, por meio de pesquisa bibliográfica (doutrina, Lei 13.303/2016 e atos regulamentadores já editados), o regime jurídico dos contratos estatais a partir da Lei 13.303/16, apontando quais fundamentos de direito público ainda se aplicam e quais migraram para o direito privado, sendo o método de abordagem utilizado, quanto à natureza, qualitativo, e quanto ao pensamento, dedutivo. Concluiu-se que embora o Estatuto tenha por objetivo aproximar o contrato estatal do privado, o acordo decorrente da Lei 13.303/16 não é puramente civilista, mas assinalado por um regime híbrido, com pressupostos do direito privado, todavia, ainda com obrigações e benesses da Administração Pública. Da análise do Regulamento da Eletrobras e demais regulamentos utilizados para fim de estudo comparado, acentuou-se a ideia do hibridismo e até mesmo de um contrato administrativo diferenciado, havendo em alguns momentos falta de coerência por parte das Estatais ao dispor sobre direito público e/ou privado, provavelmente em função da cultura publicista existente e da imaturidade dessa mudança.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 8
2 EMPRESAS ESTATAIS ... 10
2.1 DEFINIÇÕES E CARACTERÍSTICAS ... 12
2.1.1 Empresas públicas ... 12
2.1.2 Sociedades de economia mista ... 13
2.1.3 Características comuns ... 14
2.1.4 Distinções... 17
2.1.5 Subsidiárias ... 18
2.2 REGIME JURÍDICO ... 19
2.2.1 Regime societário... 22
2.2.2 Regime de responsabilidade civil ... 23
2.2.3 Regime de pessoal ... 23
2.2.4 Regime tributário e orçamentário ... 24
2.2.5 Regime de bens e falimentar ... 25
2.2.6 Regime licitatório e contratual ... 26
3 CONTRATOS ... 28
3.1 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS ... 28
3.1.1 Conceito e requisitos ... 28
3.1.2 Princípios... 29
3.1.3 Interpretação ... 32
3.1.4 Formação e extinção... 33
3.2 CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ESTATAIS ... 34
3.2.1 A contratação em consonância com a Lei 8.666/93 ... 36
3.2.2 A Lei 13.303/16 ... 42
3.2.3 Aspectos licitatórios da Lei 13.303/16 ... 43
3.2.4 O novo regime jurídico dos contratos previsto na Lei 13.303/16 ... 45
4 OS CONTRATOS ESTATAIS DE ACORDO COM A LEI 13.303/16 ... 48
4.1 AS ESTATAIS ESCOLHIDAS ... 48
4.2 OS CONTRATOS NA LEI 13.303/16, NO REGULAMENTO DE LICITAÇÃO E CONTRATOS DA ELETROBRAS E NOS DEMAIS REGULAMENTOS ... 49
4.2.1 Regime jurídico ... 50
4.2.3 Duração do Contrato ... 53 4.2.4 Remuneração Variável ... 54 4.2.5 Garantia Contratual ... 54 4.2.6 Alteração Contratual ... 55 4.2.7 Rescisão Contratual ... 57 4.2.8 Sanções Contratuais ... 59 4.2.9 Responsabilidade ... 63 4.2.10 Subcontratação ... 64 4.2.11 Direitos patrimoniais... 65
4.2.12 Dispositivos previstos nos Regulamentos que não foram impostos pela Lei 13.303/2016 ... 65
5 CONCLUSÃO ... 67
1 INTRODUÇÃO
Em princípio as estatais surgiram para que o Estado pudesse agir no mercado de forma mais célere, sem as amarras previstas para as pessoas jurídicas de direito público. Ocorre que em razão de abusos cometidos em função desta “liberdade privada" e uma densa atuação de órgãos de fiscalização, passou-se a exigir dessas entidades um controle mais rigoroso, por meio de licitações, concursos públicos e outros, levando as estatais de encontro ao seu espírito inicial.
A fim de retomar a competitividade dessas empresas, atualmente buscam-se formas de mitigar a sua submissão a certas exigências, fortalecendo aspectos privados, buscam-sem deixar de observar o seu caráter público. Nesse contexto, foi sancionada em 30/06/2016 a Lei 13.303, conhecida como Estatuto das Estatais, que, entre outros, afastou-as (de modo geral) da aplicação da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações) e forneceu um estatuto com procedimentos e princípios próprios, com vacatio legis no que tange assuntos relacionados à licitação e contratação de dois anos, findando esse prazo em junho de 2018.
Um dos pontos inovadores da Lei é o art. 68 que informa que seus contratos são regulados pelos artigos do Estatuto e pelos preceitos de direito privado, com o objeto de aproximar os acordos celebrados pelas Estatais do campo civilista e distanciá-los dos contratos administrativos, tendo, no entanto, em vários momentos, imposto regras publicistas.
Em razão de a pesquisadora trabalhar em uma área de suprimentos de uma sociedade de economia mista afetada por essa mudança, surgiram dúvidas quanto ao regime jurídico contratual e a aplicabilidade de alguns artigos previstos na Lei, o que motivou a presente pesquisa.
No que tange a metodologia, o presente estudo apresenta o método de abordagem quanto à natureza, qualitativo, e, quanto ao pensamento, dedutivo, pois parte da contextualização das estatais dentro da estrutura da Administração Pública, do seu regime jurídico, com enfoque na contratação feita por estas empresas, até alcançar as mudanças promovidas pela Lei 13.303/2016, que altera sobremaneira a temática nessas organizações. Com relação ao procedimento, o método aplicado é o monográfico.
Para alcançar o resultado pretendido, a técnica utilizada é de pesquisa bibliográfica, baseada em doutrinas, leis, publicações, artigos jurídicos e regulamentos já editados pelas estatais.
A fim de responder o problema da pesquisa, que é “Qual o regime jurídico contratual e quais fundamentos do direito público ainda se aplicam aos contratos firmados
pelas estatais e quais migraram para o direito privado em função da Lei 13.303/2016?” e buscando cumprir seus objetivos específicos, a presente monografia divide-se em cinco capítulos: introdução, empresas estatais, contratos celebrados pelas estatais, contratos na Lei 13.303 e regulamentos editados, e, por fim, considerações finais.
O segundo capítulo, relativo às estatais, faz uma contextualização das empresas dentro da Administração Pública, com definições, características e um breve estudo sobre o regime jurídico aplicável em seus principais processos.
O terceiro capítulo tem como objetivo aprofundar o conhecimento sobre os contratos firmados pelas estatais, apresentando as características dos contratos privados, dos contratos administrativos e dos contratos provenientes do Estatuto das Estatais.
O quarto capítulo traz o disposto na Lei 13.303/16 sobre contratos, com análise doutrinária dos principais assuntos, além de uma complementação do tema com o entendimento de algumas estatais em função do que já fora disciplinado em seus regulamentos, com maior ênfase no Regulamento da Eletrobras e um comparativo com os Regulamentos dos Correios, Caixa Econômica Federal (CEF), Petrobras e Banco do Brasil (BB) naquilo que é controvertido ou diferenciado.
A conclusão busca responder a problematização da pesquisa, apresentando o entendimento sobre o regime jurídico do contrato firmado por um estatal sob a vigência da Lei 13.303/16, e, mais importante, quais os principais temas que se encontram protegidos pelo direito privado e quais ainda observam os preceitos de direito público, apontando divergências encontradas na doutrina e nos regulamentos.
2 EMPRESAS ESTATAIS
O presente Capítulo apresenta as estatais, conceitua, caracteriza e diferencia a sociedade de economia mista e a empresa púbica, e, por fim, trata do regime jurídico dessas empresas em seus diversos aspectos.
As estatais, nome dado às empresas administradas e controladas direta ou indiretamente pelo governo, localizam-se, na organização do Estado, no que se denomina Administração Indireta.
Prevê o artigo 4º do Decreto-Lei n.200 que a Administração Indireta compreende as entidades dotadas de personalidade jurídica própria que estão indicadas nas suas alíneas. (BRASIL, 1967)
De acordo com o inciso II do artigo 4º do Decreto-Lei supradito, são entes da administração indireta: as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas, e, conforme dispõe a Lei 11.107/2005, ainda integram a administração indireta os consórcios públicos com personalidade jurídica pública enquanto perdurar o consórcio. (MEDAUAR, 2016, p. 87)
Daí o conceito defendido pela autora (MEDAUAR, 2016, p. 86):
Administração indireta é o conjunto de entidades personalizadas que executam, de modo descentralizado, serviços e atividades de interesse público. Em cada nível de Administração, o conjunto dessas entidades forma a Administração indireta desse nível.
Tais entidades possuem personalidade jurídica própria, diferente da entidade maior a que se vinculam (União, Estado ou Município), não havendo hierarquia, apenas tutela (controle administrativo ou supervisão ministerial) por parte do órgão da Administração direta cuja área de competência seja da sua atuação específica.
Outra característica é a especialidade, razão pela qual, para o desempenho de sua competência específica, é dotada de patrimônio e pessoal próprios, estrutura administrativa, dirigentes, entre outras regras específicas aprofundadas adiante.
Conforme Meirelles (2016, p. 459):
As empresas estatais são pessoas jurídicas de Direito Privado cuja criação é autorizada por lei específica [...] com patrimônio público ou misto, para a prestação de serviço público ou para a execução de atividade econômica de natureza privada. Serviço público, no caso, entendido no seu sentido genérico, abrangendo também a realização de obras (estradas, edifícios, casas populares, etc.).
As estatais são instrumentos do Estado para consecução de seus fins, seja para atendimento das necessidades imediatas da população (serviços públicos), ou por motivos de segurança nacional ou por relevante interesse coletivo (atividade econômica). A personalidade jurídica é a forma adotada para fins de eficiência, mas ficam, entretanto, sujeitas aos princípios básicos da Administração Pública, tendo em vista serem integrantes da Administração Indireta do Estado. (MEIRELLES, 2016, p. 459)
No mesmo sentido, define Di Pietro (2017):
Com a expressão empresa estatal ou governamental designamos todas as entidades, civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionário, diretamente ou por meio de outra entidade da administração indireta, abrangendo a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias, além de outras empresas que não tenham essa natureza e às quais a Constituição faz referência, em vários dispositivos, como categoria à parte (art. 37, XVII, 71, II, 165, §5º, II, 173, §1º).
Deve-se evitar a expressão empresa pública, no sentido genérico de empresa estatal, tendo em vista que há no direito brasileiro a designação para determinado tipo de entidade da Administração Indireta. (DI PIETRO, 2017)
Carvalho Filho (2017) enfatiza que o termo pública pode, em princípio, causar confusão, entretanto, tratam-se de pessoas de direito privado, de modo que o adjetivo público apenas indica que estão vinculadas ao Poder Público. Acrescenta o autor que a empresa pública é adotada em vários países, com delineamentos diversos, mas caracterizando o Estado-empresário.
Em relação ao Brasil, contextualiza Medauar (2016, p. 108):
[...] as estatais foram sendo criadas, de modo mais acentuado nas décadas de 60 e 70, como forma de participação direta do Estado na atividade econômica. Visando a lhe conferir a mesma agilidade, eficiência e produtividade das empresas do setor privado e sobretudo para impedir a concorrência desleal, foram criadas a imagem e semelhança destas, principalmente pela atribuição de personalidade jurídica de direito privado [...].
Acrescenta a autora (MEDAUAR, 2016, p. 108) que também foram criadas estatais prestadoras de serviço público, com o mesmo modelo, entretanto, estas se norteando em grande parte pelos preceitos do direito público.
2.1 DEFINIÇÕES E CARACTERÍSTICAS
Empresas públicas e sociedades de economia mista foram por muito tempo definidas tal qual previa o Decreto-Lei n.200/67, porém houve atualização do tema quando da edição da Lei 13.303/16, conhecida como Estatuto das Estatais, que embora tenha conceituado empresas públicas e sociedades de economia mista, perdeu a oportunidade de tratar das subsidiárias.
Além do Decreto-Lei supradito e da Lei 13.303, a própria Constituição Federal, bem como leis esparsas, como a Lei das Sociedades por Ações (6.404/76) ou a Lei de Licitações (8.666/93), definem e determinam características de tais entidades, sendo as lacunas preenchidas e as ambiguidades, por vezes, delimitadas pelos doutrinadores administrativistas ou mesmo pela jurisprudência.
2.1.1 Empresas públicas
O conceito legislativo de Empresa Pública foi previsto do Decreto-Lei n.200/67 e sofreu atualização com a Lei 13.303/2016.
Dispõe o referido Decreto-Lei em seu art. 5º, II:
[...] empresas públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criadas por lei para exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência, ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de quaisquer das formas admitidas em direito. (BRASIL, 1967)
Conforme Mazza (2017, p. 229-230), o conceito previsto no Decreto-Lei encontrava-se desatualizado em três pontos principais: a) “capital exclusivo da União”, quando quer dizer capital exclusivamente público, de origem federal, distrital, estadual ou municipal; b) “criadas por lei”, pois a redação do art. 37, XIX, da Constituição Federal dada pela Emenda n. 19/98 prevê que haja autorização legislativa e não necessariamente criada por lei; c) “para exploração de atividade econômica”, tendo em vista que atualmente as empresas públicas podem atuar também na prestação de serviços públicos.
A Lei 13.303/16, em seu art. 3º, modernizou a definição de empresa pública:
Art. 3o Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social
é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (BRASIL, 2016)
Conforme dispõe Di Pietro (2017), o artigo 3º torna expresso que empresa pública é pessoa jurídica de direito privado; tem sua criação autorizada por lei (e não criada por lei como constava no Decreto-lei n. 200); tem patrimônio próprio; possui capital integralmente detido pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, podendo contar com a participação de outras pessoas jurídicas de direito público ou entidades da administração indireta de qualquer das esferas do governo desde que a maioria do capital votante permaneça com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.
Informa ainda que não é qualquer atividade econômica que justifica a instituição da empresa pública (e da sociedade de economia mista), já que o artigo 2º, §1º, deixa expresso que a lei, ao dar autorização legislativa para a sua criação, deve indicar de forma clara qual o “interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do artigo 173 da Constituição Federal”. (DI PIETRO, 2017)
Sintetiza Meirelles (2016, p. 466) que o que caracteriza a empresa pública é seu capital exclusivamente público, de uma só ou de várias entidades, porém sempre público. Sua personalidade é de direito privado e sua atividade é regida pelos preceitos comerciais. Sendo assim, possui natureza ambivalente, pois pertence ao mesmo tempo ao domínio público e privado.
2.1.2 Sociedades de economia mista
Do mesmo modo, o conceito legal de sociedade de economia mista foi estabelecido pelo Decreto-Lei n. 200/67 e modernizado com a edição da Lei das Estatais.
O referido Decreto, em seu art. 5º, III, a definiu como:
[...] a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta. (BRASIL, 1967)
Entretanto, tal qual ocorre com as empresas públicas, a definição exige dois reparos: são criadas mediante autorização legislativa e não por lei; e além de explorar atividade econômica, também prestam serviços públicos. (MAZZA, 2017, p. 231)
O artigo 4º da Lei 13.303/16 conceituou a sociedade de economia mista:
Art. 4o Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. (BRASIL, 2016)
Da definição depreende-se que a sociedade de economia mista é uma pessoa jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou entidades da administração indireta.
Acrescenta-se o comentário de Meirelles (2016, p. 469): “revestem a forma de empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem sua criação e funcionamento”.
Salienta-se que toda sociedade de economia mista é majoritariamente pública, ou seja, há controle societário pelo poder público. Entretanto, pode o poder público, conforme preconiza o artigo 2º, §2º da Lei 13.303/16, participar de empresas privadas como sócio minoritário, desde que haja autorização legislativa e que o objeto social esteja relacionado ao da investidora, não sendo caracterizadas neste caso como sociedades de economia mista. (BRASIL, 2016)
2.1.3 Características comuns
O rol das características comuns assinaladas na doutrina e que cabem tanto às sociedades de economia mista quanto às empresas públicas variam conforme o autor, sendo bastante completo o apresentado por Di Pietro (2017): criação e extinção autorizada por lei; personalidade jurídica de direito privado; sujeição ao controle estatal; derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público; vinculação aos fins definidos na lei instituidora e desempenho de atividade de natureza econômica.
A criação das estatais não se dá por lei, mas sim sua autorização, vigorando não o princípio da legalidade, mas da autorização legislativa. Após a autorização, a criação se dá
conforme qualquer outra empresa, mediante registro dos seus atos, conforme prevê o Código Civil (CC) em seu art. 45. (BRASIL, 2002)
Meirelles (2016, p. 461) salienta que a autorização é dada por lei, entretanto, cabe ao Executivo tomar as providências necessárias para a instituição.
A criação por lei específica distingue-se da simples autorização legislativa, pois envolve três fases: promulgação de lei autorizadora, expedição de decreto regulamentando a lei e registro dos atos constitutivos em cartório e na Junta Comercial. (MAZZA, 2017, p. 230)
Carvalho Filho (2017) preconiza que o estatuto não faz menção aos requisitos de extinção, entretanto, se a autorização para serem instituídas pressupõe edição de lei, aplicando-se a teoria da simetria dos atos constitutivos, idêntica forma de autorização aplicando-será necessária para sua extinção, sendo essa a posição doutrinária dominante.
Defende Di Pietro (2017) que embora as estatais tenham personalidade jurídica de direito privado, o regime jurídico é híbrido posto que o direito privado é derrogado parcialmente pelo direito público quando houver norma expressa nesse sentido.
Quanto à sujeição ao controle estatal, nos ensina Meirelles (2016, p. 465) que, em princípio, as estatais têm autonomia administrativa e financeira, sendo apenas supervisionadas pelo Ministério a que estiverem vinculadas, entretanto, a EC 19/98 ampliou o rigor no controle das despesas com pessoal que recebem recursos públicos e estimulou a celebração de contratos de gestão, a fim estabelecer critérios de remuneração de pessoal e controle de desempenho dos dirigentes (CF, artigo 37, § 8º).
Em relação à vinculação aos fins na lei instituidora, defende Di Pietro (2017): “se a lei as criou, fixou-lhes determinado objetivo, destinou-lhes em patrimônio afetado a esse objetivo, não pode a entidade, por sua própria vontade, usar esse patrimônio para atender a finalidade diversa”.
O desempenho de atividade econômica pode ocorrer a título de intervenção do Estado no domínio econômico, que são as regras contidas no art. 173 da Constituição Federal, ou mediante prestação de serviço público assumido pelo Estado, conforme dispõe o art. 175 da Constituição Federal. (BRASIL, 1988)
Di Pietro (2017) sustenta que o legislador brasileiro, bem como boa parte da doutrina, não se preocupou em distinguir empresas que executam atividade econômica de natureza privada daquelas que prestam serviço público, no entanto, a Constituição de 1988 permite tal diferenciação.
O artigo 173 da Carta Magna, em seu parágrafo único, informa que “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. (BRASIL, 1988)
Uma primeira ilação que se tira do dispositivo é quando o Estado, por meio dessas empresas, exerce atividade econômica reservada preferencialmente ao particular, ele obedece, no silêncio da lei, a normas de direito privado, sendo o direito público a exceção, razão pela qual deve ser interpretado restritivamente, já que a própria Constituição estabelece o regime jurídico de direito privado, sendo que derrogações a esse regime devem ser constitucionais e não ordinárias. (DI PIETRO, 2017)
No caso de empresas com atividade econômica (comercial ou industrial), mas assumidas pelo Estado como serviço público, tais normas não têm aplicação, incidindo o artigo 175 da Constituição. Assim, uma estatal que desempenha serviço público, atua tal qual uma concessionária de serviço público, submetendo-se à norma do artigo 175, “especialmente quanto aos deveres perante usuários, política tarifária, obrigação de manter serviço adequado, bem como a todos os princípios que regem a prestação de serviços públicos, como continuidade, isonomia, mutabilidade, entre outros”. (DI PIETRO, 2017)
Di Pietro (2017) salienta que essa distinção ganha importância em matéria de interpretação das leis, pois quando se tratar de empresa que exerce atividade econômica com fundamento no artigo 173, que determina a sujeição ao direito privado, este é que se aplicará, no silencio da lei. Já quando o Estado fizer a gestão do serviço público, ainda que de natureza comercial ou industrial, aplicam-se supletivamente os princípios do direito público.
Um dos fundamentos definidos em nossa Constituição é a livre concorrência, independendo a autorização do Poder Público, salvo casos ressalvados em lei. Assim, quando o Estado explora diretamente certa atividade econômica, o faz porque assim a Constituição o diz, ou em caráter suplementar, em razão da segurança nacional ou relevante interesse coletivo (art. 173 da CF). (BRASIL, 1988)
A Lei 13.303/16 não fez distinção entre as empresas prestadoras de serviço público e as que exercem atividade econômica, no entanto, defende Di Pietro (2017) que muitas de suas normas são aplicáveis somente às empresas que exercem atividade econômica (em sentido estrito), razão pela qual caberá ao intérprete, em cada situação, separar o que é aplicável às prestadoras de serviço público.
Mazza (2017, p. 232-233), em sua obra, traz as características peculiares a cada uma delas:
a) Prestadoras de serviço público: são imunes a impostos; os bens são públicos; respondem objetivamente (sem comprovação de culpa) pelos prejuízos
causados; o Estado é responsável pela quitação da condenação indenizatória; estão sujeitas à impetração de mandado de segurança e sofrem uma influência maior dos princípios e normas do Direito Administrativo.
b) Exploradora de atividade econômica: não tem imunidade tributária; seus bens são privados; respondem subjetivamente (com comprovação de culpa) pelos prejuízos causados; o Estado não é responsável por garantir o pagamento da indenização; não se sujeitam à impetração de mandado de segurança contra atos relacionados à sua atividade-fim e sofrem menor influência do Direito Administrativo.
Em relação à administração das estatais, Meirelles (2016, p. 464) sustenta que varia conforme tipo e modalidade que a lei determinar, podendo haver direção unipessoal até gerência colegiada, com elementos do Estado, representantes da sociedade e acionistas minoritários. O controle da entidade-matriz também pode variar.
Já os dirigentes são investidos na forma que a lei ou seus estatutos definem; ficam sujeitos ao mandado de segurança quando exercem funções delegadas pelo Poder Público; ação popular por lesão ao patrimônio público; ação de improbidade administrativa e ação penal pelos crimes praticados contra a Administração Pública. (MEIRELLES, 2016, p. 464)
2.1.4 Distinções
Três são os traços distintivos elencados por grande parte da doutrina: forma de organização da estatal, composição do capital e competência para julgamento das demandas.
Quanto à forma de organização, o decreto-lei n. 200/67 determinava que a sociedade de economia mista fosse estruturada sob a forma de sociedade anônima, razão pela qual é regida também pela Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações) e a empresa pública, sob qualquer forma admitida em direito. Disso decorria que a primeira é sempre sociedade comercial e a segunda pode ser civil ou comercial. (BRASIL, 1967)
A alteração feita pela Lei 13.303/16 apenas afastou a expressão “qualquer das formas admitidas em direito” e tal supressão trouxe divergência doutrinária, a exemplo, Di Pietro (2017) entende que foi excluída a possibilidade (até então admitida) de a União criar uma forma inédita, salientando, entretanto, que para os outros entes federativos nada mudou, já que não possuíam tal autonomia. Já Carvalho Filho (2017) entende que a omissão confirma a previsão anterior quanto à pluralidade de forma jurídica, concedendo ao entre público ampla
margem de escolha, defendo, somente, que não podem adotar formas incompatíveis com a sua natureza, como exemplo, de uma sociedade cooperativa ou uma empresa de responsabilidade limitada.
Quanto à composição do capital, a sociedade de economia mista é constituída por capital público e privado e a empresa pública, por capital público.
Na Sociedade de Economia Mista a maioria do capital é público: na composição do capital votante, ao menos 50% mais uma das ações com direito a voto devem pertencer ao Estado. Entretanto, deve haver obrigatoriamente capital votante privado, sob pena de converter-se em empresa pública. Quanto às ações converter-sem direito ao voto, podem pertencer integralmente à iniciativa privada. (MAZZA, 2017, p. 231)
O capital da empresa pública é exclusivamente público, e, conforme esclarece Aragão (2017, p. 134): “mesmo que de mais de uma entidade da Administração Direta ou Indireta, e de qualquer nível de Federação (União, Estados, Municípios), inexistindo qualquer participação privada (art. 3º, Estatuto das Estatais) [...]”.
Carvalho Filho (2017) enfatiza que desde que a maioria do capital seja titularizada pelos entes federativos, admite-se a participação de outras pessoas de direito público interno e de entidades da administração indireta, conforme disposto no art. 3° do Estatuto. Reforça o autor que o que não pode é figurar no capital pessoa jurídica do setor privado que não integra a Administração Indireta.
No que diz respeito à competência das demandas judiciais, cabe à Justiça Federal, nos termos do art. 109 da Constituição Federal, julgar as causas de interesse da União quando envolver empresa pública federal. Nos demais entes, as demandas são julgadas nas varas especializadas da Fazenda Pública na justiça comum estadual. (BRASIL, 1988)
Com relação às sociedades de economia mista, as demandas são julgadas na Justiça Comum Estadual. Salienta-se que mesmo que federais, as demandas pertencem à justiça estadual. (BRASIL, 1988)
2.1.5 Subsidiárias
Empresas subsidiárias são pessoas jurídicas de direito privado criadas para integrar um grupo empresarial encabeçado por uma holding estatal, também chamada de empresa-matriz. (MAZZA, 2017, p. 233)
Di Pietro (2017) ressalta que a Lei 13.303/16 não definiu subsidiária, tendo-se que apelar para o conceito doutrinário. Para a autora:
[...] trata-se de empresas cujo controle acionário é exercido por empresa pública ou por sociedade de economia mista, ficando a União, Estado, Distrito Federal ou Município com o controle indireto. Sua criação depende de autorização legislativa, conforme art. 37, XX, da Constituição.
Carvalho Filho (2017) conceitua como pessoas jurídicas cujas atividades se sujeitam à gestão de uma empresa pública ou sociedade de economia mista, estas se caracterizando como primárias (empresas de primeiro grau) e aquelas, empresas de segundo grau ou secundárias.
As empresas subsidiárias integram a Administração Pública indireta na qualidade de empresas públicas ou sociedade de economia mista, conforme estabelecido em seus atos constitutivos. (CARVALHO FILHO, 2017)
O Decreto n. 8.945/16, que regulamenta a Lei n. 13.303/16 no âmbito federal, conceituou empresa subsidiária em seu artigo 2º, IV: “subsidiária - empresa estatal cuja maioria das ações com direito a voto pertença direta ou indiretamente a empresa pública ou a sociedade de economia mista [...]”. Além disso, o artigo 6º reforça a necessidade de autorização legislativa e o artigo 7º define que seu objeto deve estar vinculado ao da estatal que a controla. (BRASIL, 2016)
Carvalho Filho (2017) enfatiza que entidades subsidiárias não se confundem com sociedades de mera participação do Estado, quando agem como meros investidores, sem o controle da entidade. Tal situação exclui-se da órbita da Administração Indireta, sem, contudo, ter sido excluída do Estatuto das estatais, que prevê, em diversos dispositivos, regras específicas para as empresas em que o Estado atua como investidor.
2.2 REGIME JURÍDICO
As empresas estatais, conforme já abordado anteriormente, possuem um regime jurídico de direito privado, sendo defendido por alguns doutrinadores como um regime jurídico de direito privado derrogado pelo direito público.
Conforme Carvalho Filho (2017), a análise do regime jurídico das estatais deve partir de dois pressupostos - o fato de que são pessoas de direito privado, porém que integram a Administração Pública. Tais aspectos entram em rota de colisão, sendo inevitável ante a natureza das entidades. A consequência é que seu regime jurídico se caracteriza pelo hibridismo
normativo, no qual coexistem normas de direito público e de direito privado, ensejando numerosas perplexidades e divergências.
Ainda de acordo com o autor supradito (CARVALHO FILHO, 2017), alguns são típicos atos de direito privado, principalmente quando se destinam à exploração de atividade econômica, regidos pelo Direito Civil e Comercial, incidindo na plenitude o art. 173, §1º da CF. Entretanto, empresas estatais atuam, em muitos aspectos, como delegadas da sua controladora, e, em virtude de tal delegação, as manifestações pertinentes rendem ensejo à prática de atos administrativos, sujeitos ao controle de legalidade.
Medauar (2016, p. 111-112) nomeia o regime das estatais de semi-público ou regime misto. Para a autora, os principais aspectos do regime jurídico que os distingue do regime privado são: a) as decisões dos dirigentes equiparam-se a atos de autoridade para efeito de ajuizamento de mandado de segurança, ação popular e ação civil pública; b) a obrigatoriedade de comprar, de modo geral, via licitação, conforme dispõe o art. 37, inciso XXI; c) o pessoal, embora regido pela CLT, depende de concurso público para investidura em emprego público, porém sem a devida estabilidade, incidindo também as vedações da acumulação de cargos, bem como as normas relativas aos crimes contra a Administração; d) variados controles recaem sobre as estatais, tais como tutela ministerial, controle genérico que pode ser exercido pelo Congresso Nacional e controle pelo Tribunal de Contas.
A sujeição ao regime privado está sedimentada no art. 173, §1º, II, da Constituição, que também prevê normas que o derrogam parcialmente, a exemplo: art. 71, II e III que prevê controle pelo Tribunal de Contas; art. 37, caput, que submete toda a administração (direta e indireta) aos princípios da Administração Pública; artigos 22, XXVII e 173, §1º, III, que estabelecem regras de licitação e contratos; art. 169, §1º, III, prevendo as regras dos funcionários públicos; entre tantos outros dispositivos esparsos na Carta Magna. (BRASIL, 1988)
Conforme dispõe Di Pietro (2017):
[...] o regime jurídico é híbrido, porque o direito privado é parcialmente derrogado pelo direito público. Mas, falando-se em personalidade jurídica de direito privado, tem-se a vantagem de destacar o fato de que ficam espancadas quaisquer dúvidas quanto ao direito a elas aplicável: será sempre o direito privado, a não ser que se esteja na presença de norma expressa de direito público.
Essa sujeição parcial a normas de direito público justifica-se em função de: a) haver um vínculo para fins de controle entre as estatais e o ente político que as criou; b) administrarem parcialmente ou totalmente recursos públicos; c) terem como objetivo a execução de atividades
econômicas que o Estado presta por motivos de interesse público relevante ou segurança nacional. (DI PIETRO, 2017)
A autora (DI PIETRO, 2017) salienta que como é a Constituição que determina a submissão dessas empresas ao regime de direito privado, as derrogações são apenas as que constam da própria Constituição, e no seu silêncio, aplicam-se normas de direito privado.
Aragão (2017, p. 165-166) entende que se trata de um regime jurídico único, híbrido e atípico, decorrente da junção de características de ambos e sustenta que nem o direito privado nem o direito público se aplicam às empresas estatais como são aplicados em suas searas naturais, sendo o seu regime jurídico uma soma de parte dos elementos do direito privado e parte dos elementos do direito público, que, ao serem colocados no mesmo ambiente, modificam qualitativamente uns aos outros.
Ressalta ainda que o regime sequer é uniforme para todas as estatais, havendo variações conforme a natureza da atividade econômica exercida e em função de maior ou menor dependência das verbas públicas. (ARAGÃO, 2017, p. 167-168)
Além da natureza da atividade e da questão das verbas, importa também ao estudo o aspecto histórico para modulação das estatais, na qual alguns autores definem como movimento pendular, quando o Estado intervém mais ou menos na economia.
De acordo com Aragão (2017, p. 169), quando as estatais foram concebidas [...]:
a intenção era submetê-las total ou quase totalmente ao regime jurídico de direito privado para permitir uma maior liberdade e agilidade na sua atuação, afastando-se, o máximo possível, as amarras características da Administração Pública tradicional; mas, em seguida, sobretudo pela atuação dos órgãos de controle e por abusos que podem ter ocorrido no gozo de tais “liberdades privadas”, se começa a lhe impor um controle mais intenso, licitações, concursos públicos, etc.; logo após um terceiro momento, constata-se que essas imposições publicistas estão contrariando o espírito original das estatais, “autarquizando as estatais”, razão pela qual se passa a buscar meios para se mitigar a sua submissão a essas exigências fortalecendo-se os seus aspectos privados, e assim sucessiva e pendularmente.
Silva (2015 apud ARAGÃO, 2017, p. 171-172) entende que a incidência de normas de direito público sobre as estatais pode gerar um sentimento de controle e moralidade, porém, em determinadas circunstâncias, produzem resultados negativos que inviabilizam o atendimento das finalidades para os quais foram instituídas.
Aragão (2017, p. 172) relembra a Constituição Federal e a interpretação a ela dada pelo STF e TCU após sua edição como um momento fortemente publicizador das empresas estatais, com a imposição da mesma disciplina aplicável à administração pública - a exemplo a necessidade de concurso público, a submissão ao controle de contas e a exigência de licitação.
A EC 19/1998 foi um momento de refluxo dessa tendência, com a ampliação da paridade com o regime jurídico das empresas privadas e previsão de um regime licitatório mais flexível.
Neste sentido, foi editado o Estatuto das Estatais, que previu mecanismos de governança corporativa e disciplinou ingerência de políticas públicas na gestão das estatais, tentando aproximá-las do regime das sociedades anônimas. Também estabeleceu procedimento licitatório e modelo contratual mais voltado a resultados que ao atendimento dos requisitos formais. (ARAGÃO, 2017, p. 172)
2.2.1 Regime societário
As estatais, como já explanado anteriormente, podem se revestir da forma de sociedade anônimas, quando sociedades de economia mista, e de qualquer forma prevista no direito civil ou comercial, quando empresa pública.
Porém, de acordo com Aragão (2017, p. 297), não significa dizer que o regime jurídico societário correspondente lhe seja inteiramente e sem nuances aplicado, pois fatores como a sua base legal específica, controle societário feito pelo Estado e preocupações de interesse público, faz com que o regime dessas empresas seja híbrido e atípico.
Reforça Aragão (2017, p. 297):
O que possui de direito societário não é, em sua maior parte, exatamente idêntico ao que é aplicável às empresas da iniciativa privada, e o que possui de Direito Administrativo por ser uma entidade da Administração Indireta, também sofre sérias alterações, sobretudo, se a estatal for independente do orçamento público e atuar em concorrência no mercado.
E complementa (ARAGÃO, 2017, p. 298) que “o Estatuto das Estatais veio aumentar esse hibridismo, contendo todo um regime societário próprio, apartado da Lei das S.A., em grande parte aplicável tanto às sociedades de economia mista, como às empresas públicas”.
O Estatuto das Estatais possui todo um capítulo que dispõe sobre regime societário, porém a Lei 6.404/76 (Lei das S.A.) continua aplicável naquilo que não contrariar o Estatuto, bem como às empresas públicas naquilo que o Estatuto determinar sua aplicação. (BRASIL, 1976, 2016)
Em termos de regime jurídico, Di Pietro (2017) dispõe que as sociedades de economia mista submetem-se, pela ordem: i) às normas da constituição; ii) à lei 13.303/2016; iii) às normas da lei 6.404 não derrogadas pela Constituição ou pela Lei 13.303/16; iv) às
normas da Comissão de Valores Mobiliários no que couber; v) suas normas estatutárias, que deverão observar o disposto no art. 6º da Lei 13.303/16.
2.2.2 Regime de responsabilidade civil
O ordenamento jurídico prevê dois tipos de responsabilidade civil: a responsabilidade civil do direito privado, fundada na teoria da responsabilidade subjetiva e a responsabilidade do direito público, que elege a responsabilidade objetiva como fundamento.
De acordo com Carvalho Filho (2017), a distinção dos objetivos das entidades é fundamental para a eleição do tipo de responsabilidade, pois se se tratar de prestadoras de serviço público, estarão sujeitadas à responsabilidade objetiva, e, se, exploradoras de atividade econômica em sentido estrito, à responsabilidade subjetiva e, salienta ainda que o ente federativo a que estão vinculadas é sempre responsável subsidiário.
No mesmo sentido, informa Aragão (2017, p. 272) que a responsabilidade é a comum do direito privado, devendo incidir a responsabilidade objetiva somente quando prestarem serviços públicos por delegação legal ou contratual. Com relação à responsabilidade subsidiária do ente federativo a que estão vinculadas, defende o autor que há controvérsia quanto ao tema, sendo que há quem entenda que é subsidiária caso a estatal se demonstre insolvente, e há aqueles que acreditam não haver qualquer responsabilidade, estando essa discussão intrinsicamente relacionada ao regime de falência, e, que se aceita a sua possibilidade, não haveria responsabilidade subsidiária; do contrário, sim.
2.2.3 Regime de pessoal
Os empregados das estatais submetem-se ao regime trabalhista comum, contido na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O vínculo, portanto, tem natureza contratual, conforme prevê a própria Constituição Federal em seu art. 173, §1º, sendo os litígios julgados na Justiça do Trabalho. Ocorre, entretanto, que o ingresso dos empregados deve ser precedido de concurso público, tal como é previsto no art. 37, II, da Constituição. (BRASIL, 1988)
Para os empregados das estatais não há previsão de estabilidade tal qual a do servidor público, entretanto, diz-se que há uma estabilidade parcial, pois é assegurado ao empregado concursado motivação em ato de demissão, o que não é exigido em rescisões de contratos de entes privados em geral.
Carvalho Filho (2017) elenca outras regras de direito público além do concurso: a) não podem acumular seus empregos com cargos ou funções públicas (art. 37, XVII, CF); b) são equiparados a funcionários públicos para fins penais (art. 327, §1º, CP); c) são considerados agentes públicos para fins de incidência de diversas sanções na hipótese de improbidade administrativa (Lei nº 8429/1992).
Aragão (2017, p. 260) defende que essas intersecções e fusões de regimes jurídicos aos empregados das estatais fazem com que muitos autores o denomine de Direito dos empregados públicos e não de Direito do Trabalho, porque embora haja muitos elementos desse, há grandes e importantes adaptações e modificações decorrentes do influxo publicista que sofrem.
2.2.4 Regime tributário e orçamentário
A Constituição define no art. 173, §1º que as estatais devem se sujeitar “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. O § 2° acrescenta: “As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensíveis às do setor privado”. (BRASIL, 1988)
Há certa divergência doutrinária e mesmo jurisprudencial quanto à aplicabilidade do artigo às empresas prestadoras de serviço público, pois se entende que a elas caberia a imunidade tributária inserida no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal, prevista para os entes da administração indireta com personalidade jurídica de direito público.
De acordo com Aragão (2017, p. 276), a jurisprudência do STF aplica essa vedação apenas às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito, atuantes em regime de concorrência, e mais recentes julgados também às exploradoras de serviço público em concorrência com concessionárias privadas.
Quanto ao orçamento, há pluralidade quanto aos regimes jurídicos em função da dependência ou não da estatal em relação aos recursos públicos. As estatais dependentes, ou seja, aquelas financiadas diretamente pelos recursos do Orçamento Público, não possuem autonomia orçamentária e estão sujeitas aos mecanismos de controle impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, devendo constar nos Orçamentos Fiscais e de Seguridade Social. Já os investimentos das empresas estatais não dependentes são descritos somente no Orçamento de Investimento das Empresas Estatais – OI. Estas últimas têm autonomia quanto ao seu orçamento e maior liberdade por não estarem condicionadas a alguns tipos de restrição fiscal,
a exemplo, limites com despesa de pessoal ou para endividamento. (ARAGÃO, 2017, p. 284-286)
2.2.5 Regime de bens e falimentar
As estatais são dotadas de patrimônio próprio, sob sua gestão, que não deve se confundir com o patrimônio da Administração Direta a que se vincula. Tais bens, usualmente oriundos da Administração direta por transferência inicial e posteriores aumentos de capital, sujeitam-se a regras similares aplicáveis àqueles geridos pelos órgãos públicos, quando forem prestadoras de serviços ou monopólios, e regras do direito privado em caso de exploração de atividade econômica. (MEDAUAR, 2016, p. 110-111)
Complementa Meirelles (2016, p. 461-462) que todo o seu patrimônio – bens e rendas – serve para garantir empréstimos e obrigações resultantes de sua atividade, sujeitando-se à execução pelos débitos da empresa, pois sujeitando-sem essa igualdade com o sujeitando-setor privado, os contratos e títulos das estatais não teriam aceitação e liquidez necessários à área empresarial. Salienta o autor, entretanto, que as prestadoras de serviço têm situação diferente, pois os bens vinculados ao serviço não podem ser onerados, penhorados ou alienados (salvo autorização de lei específica), em função do princípio da continuidade do serviço, devendo ser feita via precatório, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Aragão (2017, p. 290) entende que mesmo sendo regime privado, há derrogações inerentes à Administração indireta, como é o caso das prestadoras de serviços públicos, na qual os bens diretamente utilizados para esse fim seriam impenhoráveis e imprescritíveis.
No mesmo sentido, ressalta Carvalho Filho (2017) quanto aos bens das prestadoras de serviço, informando que não são bens públicos, mas àqueles bens destinados à prestação do serviço público devem ser conceituados como bens particulares com destinação especial, com as prerrogativas dos bens públicos. Para o autor, quanto aos bens não aplicáveis à prestação de serviços públicos, são bem privados, iguais aos bens das exploradoras de atividade econômica. Entende ainda que a impenhorabilidade é característica somente de bens públicos, não cabendo aqui nenhuma ressalva.
Nesse ponto, Aragão (2017, p. 291) faz uma advertência:
De acordo com o STF, contudo, não haveria como separar a proteção do bem estatal, por estar afetado ao serviço público, da natureza pública do bem e da própria entidade. Para o STF, sendo uma empresa estatal prestadora de serviços públicos, a ela se aplicaria o mesmo regime da Fazenda Pública.
Carvalho Filho (2017) defende que a execução e o regime de penhora continuam aplicáveis às estatais, independente da atividade que desempenham, já que por força do art. 98 do Código Civil são bens privados.
Quanto à falência, conforme dispõe Meirelles (2016, p. 462-463), as exploradoras de atividade econômica estão sujeitas ao instituto, pois é preceito constitucional sua submissão ao regime jurídico das empresas privadas, não respondendo a criadora, nem mesmo subsidiariamente, pelas obrigações da sociedade falida. Já com relação às prestadoras de serviço, seus bens não podem sofrer penhora em virtude do princípio da continuidade do serviço público, razão pela qual decidiu o STF (a exemplo RE 220.906, RE 229.696 e RE 230.072) que a execução ocorre via precatório.
Carvalho Filho (2017) entende, entretanto, que a Lei 11.101/05 (Lei de Falências) aplica-se a empresas estatais, independente do objetivo da entidade, não se sujeitando nem as empresas públicas nem as sociedades de economia mista à falência.
No mesmo sentido, Aragão (2017, p. 295-296), dispõe que a criação de uma estatal demanda a edição de uma lei, prevalecendo o entendimento de que a sua extinção também a exige, em função do princípio do paralelismo das formas, não podendo sua extinção se dar por um órgão do Poder Judiciário. Acrescenta ainda o entendimento de José Vicente Santos de Mendonça, que compreende que a razão mais adequada para a exclusão do regime de falência para as estatais se dá pelo falo de o regime ser totalmente inaplicável a elas, no sentido que sua administração não poderia ser transferida a um administrador privado ou mesmo ter as suas dívidas vencidas de forma antecipada.
2.2.6 Regime licitatório e contratual
Por muitos anos as estatais contrataram em conformidade com a Lei 8.666/93, de acordo com o disposto no art. 22, XXVII da CF. Em 1998, com a Emenda Constitucional 19, houve a previsão de um Estatuto Jurídico das estatais, que incluiria, entre outros temas, a normatização da licitação e contratação feita por essas entidades, que só ocorreu em 2016 com a edição da Lei 13.303/16. (BRASIL, 1988, 1998, 2016)
Assim, os atos praticados na vigência da Lei 8.666/93, são, de acordo com entendimento majoritário, atos administrativos. Nesse sentido, dispõe Carvalho Filho (2017):
A jurisprudência tem considerado que os atos praticados pelas entidades privadas no processo de licitações e contratos, a que estão submetidas, configuram-se como atos
administrativos, sujeitos a controle por mandado de segurança, sob o fundamento de que se trata de atividade prevista constitucionalmente (art. 37, XXI, da CF).
Conforme Di Pietro (2017), a Lei 13.303/16 estabeleceu itinerário a ser seguido na licitação, e, embora preveja um procedimento mais simplificado que a Lei 8.666/93, continua havendo um rigor publicista em relação à aquisição de materiais e serviços, porém uma relativização do instrumento gerado nesse procedimento, que, conforme preceitua a Lei, trata-se de um contrato privado.
De acordo com Aragão (2017, p. 228), o regime de licitações do Estatuto das Estatais é uma colcha de retalhos: quanto à contratação direta segue em grande parte as hipóteses de dispensa e inexigibilidade da Lei 8.666/93 (art. 28 e 29 do Estatuto), bem como os seus respectivos procedimentos de justificação, o mesmo podendo ser dito dos limites para acréscimos e supressões contratuais (art. 81). Quanto ao processo licitatório em si, tem como base a combinação do RDC (Regime Diferenciado de Contratações) com o pregão, por lances e acolhe alguns avanços que já haviam sido incorporados à legislação de delegação de serviços públicos, como a possibilidade de particulares proporem projetos a serem licitados – PMI (Procedimento de Manifestação de Interesse).
Salvo a encampação à legislação do pregão feita no art. 32 IV e outras poucas referências, o Estatuto não elege a Lei 8.666/93 ou qualquer outra como sua fonte subsidiária, seja para interpretação ou integração. O caput do art. 28 deixa claro que os contratos serão precedidos de licitação nos termos desta Lei e o art. 68 se refere às normas de direito privado como a fonte supletiva dos seus contratos. Obviamente que o art. 68 não submete as licitações ao regime supletivo de direito privado, já que é um instituto eminentemente publicista. Isso não obsta, contudo, que devam ser interpretadas e integradas de acordo com a lógica de uma empresa que exerce atividade econômica. (ARAGÃO, 2017, p. 228-229)
Salienta-se, por fim, que a Lei 13.303/16 se sujeita a uma vacatio específica de 24 meses, findando em junho de 2018, razão pela qual as estatais continuam licitando (e contratando) em conformidade com a Lei 8.666/93 e leis correlatas. Já quanto ao regime contratual, em razão de ser objeto do presente trabalho, o tema será amplamente explorado no próximo Capítulo.
3 CONTRATOS
Contratos são instrumentos onipresentes no cotidiano tanto das pessoas físicas quanto das pessoas jurídicas, bem como da Administração Pública. Conforme enfatiza Lobo (2017, p. 26), não é e nem pode ser uma categoria abstrata e universalizante, de características inalteradas, em face das vicissitudes.
Informa Meirelles (2016, p. 238-239) que, embora o tema seja típico de Direito Privado, a instituição do contrato é utilizada pela Administração Pública, tanto na sua pureza originária (contratos privados realizados pela Administração) ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos).
No presente capítulo será apresentada a Teoria Geral dos Contratos, aplicada tanto aos contratos privados, quanto aos públicos, e, posteriormente, discorrido sobre os contratos nas Estatais, primeiramente apresentando o contrato em sua concepção inicial, tal como estabelecia a Lei 8.666/93, e, por fim, as modificações trazidas pela Lei 13.303/16.
3.1 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
O contrato administrativo possui pilares fundados na teoria geral dos contratos, embora, em vários pontos, haja distanciamento dos preceitos de direito privado. Já o contrato firmado pelas estatais a partir da Lei 13.303/16, por se aproximar do contrato privado, merece maior atenção e compreensão do assunto, pois é nessa parte da doutrina civilista que encontrará respaldo para sua aplicação e solução de algumas demandas, em uma mescla com os princípios de direito público, razão pela qual é imperativo apresentar, sucintamente, os principais aspectos da teoria geral dos contratos.
3.1.1 Conceito e requisitos
Contrato é um acordo de vontades na qual exista mútuo consenso, com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. (GONÇALVES, 2017, p. 22)
O Código Civil de 2002 conferiu valor coletivo ao contrato, ao prever em seu art. 421 que “a liberdade de contratar será́ exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. (BRASIL, 2002)
No contexto da previsão do Código de 2002, cabe a definição trazida por Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 53): “contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé́ objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades”.
Quanto aos requisitos do contrato, importante a divisão em três planos: da existência, da validade e da eficácia, sendo que no primeiro encontram-se os pressupostos para um negócio jurídico, ou seja, os seus elementos mínimos, fáticos, tais quais: agente, vontade, objeto e forma; enquanto que no segundo, as palavras indicadas ganham qualificações: agente capaz; vontade livre, sem vícios; objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita e não defesa em lei, constantes do art. 104 do CC/2002. (TARTUCE, 2017)
Já no plano da eficácia, constam os “elementos relacionados com as consequências do negócio jurídico, ou seja, com a suspensão e a resolução de direitos e deveres relativos ao contrato”. É o caso da “condição, do termo, do encargo, das regras relacionadas com o inadimplemento, dos juros, da multa ou cláusula penal, das perdas e danos, da resolução, da resilição, do registro imobiliário e da tradição (em regra)”, bem como as consequências e os efeitos gerados em relação às partes e a terceiros. (TARTUCE, 2017)
3.1.2 Princípios
Princípios são regras implícitas no agir, possuindo valor de regulação das condutas no direito, sendo os mais recorrentes a autonomia privada, a obrigatoriedade, o consensualismo, a relatividade dos efeitos, a boa-fé, a probidade e a socialidade.
A autonomia de vontade é o princípio basilar do direito contratual, fundada na liberdade concedida pelo ordenamento jurídico para a celebração do contrato, o que inclui a liberdade de contratar ou não, de escolher o contratante, de fixar os termos do contrato e da execução do contrato. (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2017, p. 75-79)
Nesse sentido, nos informa Lobo (2017, p. 54):
A autonomia privada negocial é o poder jurídico conferido pelo direito aos particulares para autorregulamentação de seus interesses, nos limites estabelecidos. O instrumento mediante o qual se concretiza é o negócio jurídico, especialmente o contrato. [...] Considerado por muitos civilistas um dos princípios fundamentais do direito privado, como diz Karl Larenz, consiste na possibilidade, oferecida e assegurada pelo ordenamento jurídico, de os particulares regularem seus próprios interesses ou suas relações mútuas.
Para Gonçalves (2017, p. 43-45), o princípio da autonomia de vontade é limitado também pelo princípio da supremacia da ordem pública, em função de uma situação desigual havida entre contratantes em determinados setores, na qual fez-se necessária edição de leis, tais como Lei do Inquilinato, Código de Defesa do Consumidor e outros, configurando um verdadeiro dirigismo contratual. Em suma, “a noção de ordem pública e o respeito aos bons costumes constituem freios e limites à liberdade contratual”.
A obrigatoriedade do contrato é essencial para a existência deste e para que estes sejam cumpridos. Sedimenta-se na regra pacta sunt servanda, ao passo que se descumpridos, podem ser exigidos judicialmente.
É irredutível o acordo de vontades, conforme regra consolidada no direito canônico, através do brocardo pacta sunt servanda. [...] Os contratos devem ser cumpridos pela mesma razão que a lei deve ser obedecida. [...] Ou seja, o acordo das vontades, logo depois de declaradas, tem valor de lei entre os estipulantes, e impõe os mesmos preceitos coativos que esta contém. É certo que essa vontade não é mais aquela que se enquadrava na concepção filosófica da teoria clássica, quando igualou o contrato à lei, mas é a concepção moderna da autonomia da vontade como expressão social de tudo aquilo que vem inserido na lei, conceito certo de onde se origina a fonte criadora de todos os direitos subjetivos, pelo simples acordo das vontades humanas, quando livremente manifestadas. (RIZZARDO, 2017)
Salienta-se que essa imutabilidade contratual pode ser amenizada por vontade das partes (art. 472 e 473 do CC) ou pela teoria da imprevisão (cláusula rebus sic stantibus – art. 317 e 478 – 480 do CC). (BRASIL, 2002)
Nos contratos de trato sucessivo ou a termo pode vir a ocorrer mudanças substanciais na ordem social e econômica, que dificultem ou inviabilizem o adimplemento do contrato conforme originalmente pactuado, tornando a obrigação excessivamente onerosa para uma das partes. Nestes casos, admite o Código Civil em seu art. 478 a resolução do contrato. (NADER, 2016)
O art. 479 prescreve que a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se ao réu a modificação equitativa das condições do contrato e o art. 480 estatui que no contrato unilateral, caso o pedido não resulte necessariamente na resolução do contrato, se converta em um reajuste equitativo da contraprestação. (BRASIL, 2002)
Respalda ainda a teoria da imprevisão o art. 317 que dispõe que, quando por “motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá́ o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”. (BRASIL, 2002)
O consensualismo determina que a relação contratual depende exclusivamente do acordo de vontades para existir, porém a validade do contrato pode exigir além do acordo de vontades alguma formalidade. De acordo com Gonçalves (2017, p. 45):
O princípio do consensualismo, basta, para o aperfeiçoamento do contrato, o acordo de vontades, contrapondo-se ao formalismo e ao simbolismo que vigoravam em tempos primitivos. Decorre ele da moderna concepção de que o contrato resulta do consenso, do acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa. [...] O principio da relatividade prevê que os contratos só geram efeitos entre os contratantes, não beneficiando ou prejudicando terceiros. A regra geral, conforme dispõe Venosa (2017), é que “o contrato só ata aqueles que dele participam. Seus efeitos não podem, em princípio, nem prejudicar, nem aproveitar a terceiros.” Porém, como todo princípio, abrem-se exceções previstas na lei, como é o caso de eventualmente os herdeiros abrem-serem atingidos até o limite da herança; a estipulação em favor de terceiros, como o contrato de seguro, prevista nos artigos 436 ao 438 do CC; a promessa de fato de terceiro (art. 439 do CC) e o contrato com pessoa a declarar, constante nos artigos 467 a 471 do CC. (BRASIL, 2002)
A boa-fé encontra-se positivada no art. 422 do CC e se fundamenta na regra de que as partes deverão agir com lealdade e confiança recíproca, devendo a transparência e o não enriquecimento indevido pautar as relações contratuais. (BRASIL, 2002)
A boa-fé́ objetiva é regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas contratuais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. A boa-fé́ objetiva importa conduta honesta, leal, correta. É a boa-fé́ de comportamento. [...] (LOBO, 2017, p. 69) O princípio da socialidade, previsto no art. 421 do CC, retira o interesse contratual do comportamento puramente privado, enaltecendo o aspecto coletivo. Determina que “os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Não pode haver conflito entre eles, pois os interesses sociais são prevalecentes [...].” (LOBO, 2017, p. 66)
O direito contratual rege-se, portanto, por diversos princípios, alguns tradicionais (autonomia de vontade, relatividade dos efeitos, consensualismo) e outros modernos, tais como o princípio da função social e da boa-fé.
3.1.3 Interpretação
Conforme já disposto, contrato é negócio jurídico bilateral, e, portanto, envolve duas manifestações de vontade, podendo, por vezes, ocorrer de a vontade formalizada não condizer com o anseio original.
O objetivo da interpretação é esclarecer o sentido de alguma cláusula, tal como nos informa Gonçalves (2017, p. 64): “[...] a análise do texto (interpretação objetiva) conduz, em regra, à descoberta da intenção dos pactuantes. Parte-se, portanto, da declaração escrita para se chegar à vontade dos contratantes (interpretação subjetiva), alvo principal da operação.”
Uma premissa importante informada por Venosa (2017) é que o contrato deve ser considerado como um todo orgânico, devendo ser observado “o sentido gramatical das palavras e frases, os elementos econômicos e sociais que cercaram a elaboração do contrato, bem como o nível intelectual e educacional dos participantes, seu estado de espírito no momento da declaração”.
Conforme Lobo (2017, p. 169), o CC/2002 fixou critérios gerais de interpretação dos contratos, de modo que entre os arts. 110 a 114 encontram-se os que orientam a interpretação de quaisquer negócios jurídicos unilaterais ou bilaterais: havendo reserva mental de não se obrigar ao que foi exteriorizado na declaração, esta prevalecerá, salvo se a outra parte tinha conhecimento da reserva mental e não se opôs (art. 110); o silêncio não pode considerar-se conconsiderar-sentimento, salvo considerar-se os usos e circunstâncias o admitam ou eles considerar-sejam comuns no relacionamento negocial dos contratantes e se não for exigível declaração de vontade expressa (art. 111); prevalência da intenção ao sentido literal das expressões (art. 112); aplicação dos usos e costumes do lugar da celebração; prevalência da boa-fé objetiva (art. 113) e interpretação restritiva dos contratos gratuitos (art. 114).
Outros dois pressupostos importantes na interpretação dos contratos são a preservação da função social do contrato (art. 421) e o previsto no art. 423 que determina que cláusulas dúbias serão interpretadas contra o estipulante. (BRASIL, 2002)
Há ainda outras fontes interpretativas dispersas na legislação brasileira, aplicáveis a contratos específicos, tais como os contratos mercantis ou os contratos provenientes das relações de consumo.
3.1.4 Formação e extinção
Dispõe Lobo (2017, p. 75) que o contrato paritário se forma quando uma parte faz uma oferta de uma prestação à outra parte e esta a aceita, fundindo-se as duas manifestações de vontade em um acordo que obriga ambas as partes. Há, portanto, três momentos essenciais: a oferta, a aceitação e o acordo.
A vontade normalmente será expressa, porém dispõe o Código Civil que também poderá ser tácita (art. 111). Ainda explicita o Código que de modo geral a proposta vincula o proponente (art. 427); que a manifestação pode se dar por presentes ou ausentes (art. 428) e o lugar da celebração do contrato será o da proposta, onde foi expedida ou conhecida, conforme art. 435. (BRASIL, 2002)
Já o momento de nascimento do contrato, conforme dispõe Gonçalves (2017, p. 82) é quando dada a aceitação, exceto entre ausentes, em que valerá, modo geral, o momento da expedição, conforme dispõe o art. 434 do Código Civil.
Em relação à extinção, além do contorno natural que é a execução do contrato, com o cumprimento das obrigações nele constantes e consequente pagamento, há outras formas, tal qual nos informa Rizzardo (2017):
a) Por rescisão, assim denominada quando o contrato tem formação nula, iníqua, ou anulável. Desconstitui-se o negócio porque inexistiu um de seus elementos básicos, ou porque um vício contamina sua origem. Há a falta de um dos elementos ou um vício antecedente ou coevo ao consenso. Na rescisão, incluem-se a inexistência, a nulidade, e a anulação, causas que o vigente Código as engloba sob a denominação de “invalidade do negócio jurídico” [...]. Entra-se em juízo com uma ação de rescisão porque inexistente, nulo ou anulável o contrato, tendo em conta uma razão que precedeu ou coexistiu com o momento da formação. Extensas são as causas, [...], como os vícios redibitórios e a evicção, que encerram elementos desencadeantes da desconstituição verificáveis antes ou no momento da formação do contrato.
b) Por resolução, apropriada para o caso de falta de cumprimento, de inadimplemento, sempre superveniente, ou ocorrendo depois da formação do contrato. Há a resolução voluntária, decorrente da deliberada vontade de não cumprir; a resolução involuntária, a qual está baseada na impossibilidade absoluta, sem culpa do devedor, como na abrupta mudança das circunstâncias objetivas existentes quando da efetivação do contrato, ou quebra da base objetiva do negócio, na ocorrência da onerosidade excessiva, na verificação do caso fortuito ou de força maior. [...]
c) Por resilição, que se apresenta no desfazimento da relação contratual por ajuste das partes, isto é, pela comum vontade dos contratantes, e por declaração unilateral de um dos sujeitos da relação. Na primeira espécie, a modalidade mais pura é o distrato, quando há um negócio jurídico que rompe o vínculo contratual, ou um contrato que rompe outro contrato.
