1 DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES
Após tratar da ação e da competência, o Código de Processo Penal cuida das questões incidentes, ou seja, que podem incidir: circunstâncias acidentais, episódicas ou eventuais. Em sentido jurídico, as questões e os processos incidentes são soluções dadas pela lei processual para as variadas eventualidades que podem ocorrer no processo e que devem ser resolvidas pelo juiz antes da solução da causa principal. Incidente: aquilo que sobrevém, que é acessório.
Questão: é toda controvérsia ou discussão.
Questão incidental: é toda aquela controvérsia que sobrevém no curso do processo e que deve ser decidida pelo juiz antes da causa ou questão principal.
Espécies:
a) questões prejudiciais - arts. 92 a 94; b) exceções - arts. 95 a 111;
c) incompatibilidades e impedimentos - art. 112; d) conflito de jurisdição - arts. 113 a 117;
e) restituição de coisa apreendida - arts. 118 a 124; f) medidas assecuratórias - arts. 125 a 144;
g) incidentes de falsidade - arts. 145 a 148;
h) incidente de insanidade mental do acusado - arts. 149 a 154:
A primeira que o Código aponta é a questão prejudicial, que é um verdadeiro empecilho, um impedimento ao desenvolvimento normal e regular do processo.
Definição de prejudicialidade: Segundo Magalhães Noronha, "Podemos defini-la
como sendo a questão jurídica, que se apresenta no curso da ação penal, versando elemento integrante do crime e cuja solução, escapando à competência do juiz criminal, provoca a suspensão daquela ação".
Obs.: A questão prejudicial condiciona a solução da demanda, diante da dependência lógica existente entre ambas. Trata-se, portanto, de valoração jurídica ligada ao meritum causae, a qual, necessariamente, deverá ser enfrentada previamente pelo juiz, sinalizando a provável decisão da causa.
2 Elementos essenciais da prejudicialidade: Para a doutrina são quatro os elementos essenciais da prejudicialidade.
a) Anterioridade lógica: a questão prejudicada depende, logicamente, da prejudicial; ela condiciona o julgamento do mérito da questão principal. Influi diretamente no mérito.
b) Necessidade: esta dependência não é apenas lógica, mas também essencial. Trata-se de um antecedente necessário do mérito. Ex.: Crime de bigamia. Se o réu alegar que o seu casamento anterior era nulo, esta questão é prejudicial, uma vez que condiciona a questão principal. Comprovando-se através de uma sentença transitada em julgado que o casamento anterior de fato era nulo, não haverá crime de bigamia.
c) Autonomia: a possibilidade de a questão prejudicial ser objeto de processo autônomo, distinto daquele em que figura a questão prejudicada.
d) Competência na apreciação: são julgadas pelo próprio juízo penal, geralmente, mas poderão ser julgadas excepcionalmente pelo juízo cível.
Classificação:
Quanto ao mérito ou natureza da questão:
a) Homogênea (comum ou imperfeita): quando pertence ao mesmo ramo do direito da questão principal ou prejudicada; Ex.: exceção da verdade no crime de calúnia (CP, art. 138, § 3°), eis que as duas matérias pertencem ao direito penal;
b) Heterogênea (perfeita ou jurisdicional): quando referente a ramos diversos do direito, não estando compreendida na mesma área jurisdicional; Ex.: de direito civil e de direito penal (anulação de casamento e crime de bigamia);
c) Total: consoante o grau de influência incidente sobre a questão prejudicada, isto é, se interferir sobre a existência do próprio delito;
d) Parcial: quando diz respeito apenas a uma circunstância (atenuante, qualificadora, agravante).
Quanto ao efeito:
a) Obrigatória ou necessária (prejudiciais em sentido estrito): acarreta necessariamente a suspensão do processo, bastando para tanto que o juiz a considere séria e fundada. O juiz criminal não tem competência para apreciá-la e, por essa razão, está
3 obrigado a determinar a paralisação do procedimento, até que o juízo cível se manifeste. Incumbe-lhe tão somente dizer se a questão tem ou não relevância para o deslinde da causa. Em caso afirmativo, a suspensão é imperiosa. É o caso das controvérsias relativas ao estado civil das pessoas, cuja solução importará na atipicidade ou tipicidade do fato incriminado (CPP, art. 92). Exemplo: anulação do primeiro casamento no cível e crime de bigamia.
b) Facultativa (prejudiciais em sentido amplo): quando o juiz tiver a faculdade de suspender ou não o processo, independentemente de reconhecer a questão como importante para a solução da lide. São as questões cíveis de natureza diversa das anteriores (CPP, art. 93). Exemplo: discussão sobre a propriedade do bem no juízo cível e processo por crime de furto.
Quanto ao juízo competente para resolver a questão prejudicial:
a) Questões prejudiciais não devolutivas: referem-se às questões homogêneas, e será sempre o juízo penal o competente; ex: exceção da verdade no crime de calúnia;
b) Questões prejudiciais devolutivas absolutas: referem-se às questões prejudiciais heterogêneas cuja solução deverá ser dada obrigatoriamente pelo juízo cível. Requisitos:
∙ versar a questão sobre o estado civil das pessoas (casado, solteiro, vivo, morto, parente ou não);
∙ constituir elementar ou circunstância do fato imputado; ∙ que a controvérsia seja séria, fundada e relevante.
Obs.: A suspensão será por tempo indeterminado, até o trânsito em julgado da decisão cível; durante esse prazo, fica suspensa a prescrição (CP, art. 116); poderão ser produzidas as provas urgentes, durante o período de suspensão; o Ministério Público poderá intentar a ação cível, se as partes não o tiverem feito ou dar-lhe prosseguimento se estas desistirem do processo.
c) Questões prejudiciais devolutivas relativas: a questão prejudicial poderá ou não ser julgada no juízo cível, a critério do juízo criminal.
Requisitos:
∙ não versar sobre o estado civil das pessoas; ∙ que seja da competência do juízo cível;
4 ∙ seja de difícil solução;
∙ não sofra restrições da lei civil quanto à sua prova;
Já existiu ação cível em andamento, quando do momento da suspensão do processo criminal. Observações:
∙ poderá o juiz remeter o julgamento, desde que a questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei limite; o fundamento reside no fato de que certos assuntos somente podem ser provados na forma prescrita em lei, no entanto, esta exigência não prospera no juízo penal de forma absoluta, por força do princípio da verdade real.
∙ a suspensão é por prazo determinado, perfeitamente prorrogável, desde que a parte não tenha dado causa ao atraso; findo o prazo, o juiz retoma o processo e decide todas as questões relativas, inclusive a prejudicial.
∙ sendo a ação penal pública, o Ministério Público poderá intervir na ação civil, porém, não terá legitimidade para propor a ação, uma vez que é pressuposto da suspensão do processo que ela já tenha sido instaurada.
Sistemas de solução: Sistema eclético (ou misto) - é o adotado. As soluções são
dadas tanto pelo juiz penal como pelo juiz extrapenal. Na legislação brasileira, pelo art. 92 do CPP, suspende-se o processo criminal.
Prejudicial e prescrição: Suspenso o curso da ação penal, ocorre uma causa
impeditiva da prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 116, I). A suspensão, por outro lado, não impede a inquirição de testemunhas e a realização de provas consideradas urgentes, como o exame pericial, a busca e apreensão etc.
Efeito: A decisão proferida no juízo cível que conclui pela inexistência de uma
infração penal tem força vinculante para o juízo criminal.
Recurso contra o despacho que suspende a ação: Do despacho que determinar a suspensão cabe recurso em sentido estrito, na forma do art. 581, XVI, do CPP. Da decisão que nega a suspensão do processo, não cabe recurso. Neste caso, a solução será levantar a questão preliminar de apelação. Se a questão for devolutiva absoluta, o tribunal anula a sentença e ordena a remessa do julgamento da questão prejudicial ao cível. Se for devolutiva relativa, o tribunal não pode anular a sentença, mas absolve o réu.
5 Obs. 1: Do despacho que indeferir pedido da parte pleiteando a suspensão do feito por questão prejudicial, cabe correição parcial porquanto alega-se tumulto na tramitação do feito
Obs. 2: A suspensão da ação pode ser provocada pelo MP, pelo acusado ou decretada ex officio pelo juiz.
Obs. 3: No inquérito policial não há questão prejudicial, pois um dos pressupostos é a existência de ação penal.
Obs. 4: A decisão no cível faz coisa julgada no crime, no que diz respeito à questão prejudicial ali decidida.
Obs. 5: Sentença condenatória transitada em julgado no crime e sentença no cível favorável ao réu, tratando-se de questão devolutiva relativa. Qual a solução? Habeas corpus ou revisão criminal.
Diferença entre questão prejudicial e questão preliminar: Assemelham-se,
porque ambas devem ser julgadas antes da questão principal. Porém:
a) Quando o juiz acolhe a questão prejudicial, Ele vai decidir o mérito; no entanto, quando acolhe a questão preliminar, não julga o mérito da causa;
b) A questão prejudicial é autônoma, enquanto a questão preliminar somente existe em relação à questão principal;
c) A questão preliminar sempre será decidida no juízo criminal, enquanto a questão prejudicial nem sempre, dependendo da sua natureza.
AS EXCEÇÕES
A exceção, em sentido amplo, compreende o direito público subjetivo do acusado em se defender, ora combatendo diretamente a pretensão do autor, ora deduzindo matéria que impede o conhecimento do mérito, ou ao menos enseja a prorrogação do curso do processo.
Já em sentido estrito, a exceção pode ser conceituada como o meio pelo qual o acusado busca a extinção do processo sem o conhecimento do mérito, ou tampouco um atraso no seu andamento.
Espécies
6 a) Peremptórias: são aquelas que, quando acolhidas, põem termo à causa, extinguindo o processo; dentre elas, destacam-se as exceções de coisa julgada e litispendência;
b) Dilatórias: são aquelas que, quando acolhidas, acarretam única e exclusivamente a prorrogação no curso do processo, retardando-o ou transferindo o seu exercício: suspeição e incompetência.
SUSPEIÇÃO: Destina-se a rejeitar o juiz, do qual a parte arguente alegue falta de imparcialidade ou quando existam outros motivos relevantes que ensejam suspeita de sua isenção em razão de interesses ou sentimentos pessoais (negócios, amor, ódio, cobiça, etc.).
Tal exceção dilatória vem prevista nos arts. 96 a 107 do CPP.
Os motivos ensejadores de suspeição constam do art. 254 (amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes, se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente estiver respondendo processo por fato análogo, etc.).
Processamento e requisitos
Suspeição ex officio: Art. 97. O juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazê-lo por escrito, declarando o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto , CPP.
Suspeição arguida pela parte: Art. 98. Quando qualquer das partes pretender
recusar o juiz, deverá fazê-lo em petição assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais, aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas.
* ver art. 253, CPP.
Se o juiz não declara a sua suspeição de ofício, qualquer das partes poderá fazê-lo, interpondo a já aludida exceção de suspeição.
A petição deve ser fundamentada e deve estar acompanhada de prova documental e do rol de testemunhas, caso necessário.
A exceção pode ser arguida pelas partes, pelo Ministério Público e, para alguns doutrinadores pelo assistente de acusação.
7 Procedimento perante o juiz suspeito: Interposta a petição com a exceção junto ao próprio juiz do processo, este poderá adotar as seguintes posturas:
reconhecer que é suspeito: neste caso remeterá os autos do processo principal ao seu substituto legal. Desta decisão não cabe qualquer recurso, nem mesmo o recurso em sentido estrito Fo art. 581, III, do CPP.
declarar que não é suspeito (art. 100, do CPP). Nesta hipótese tomará as
seguintes providências: determinará a autuação da exceção em separado; apresentará a sua resposta por escrito em um prazo de três dias, anexando documentos e arrolando testemunhas, se necessário; remeterá os autos ao tribunal de justiça em vinte e quatro horas.
Procedimento perante o tribunal: Ao chegar no tribunal, a exceção será distribuída a um dos componentes da Câmara Especial (composta pelos quatro vice-presidentes e pelo decano) (órgão competente para apreciação da suspeição), o qual atuará como relator. Este por sua vez poderá:
rejeitar liminarmente a exceção, se entender absolutamente infundada a sua
oposição;
mandar processar a exceção, tomando as seguintes cautelas: ∙ determinar a citação das partes no processo principal; ∙ designar data para ouvir as testemunhas arroladas;
julgada procedente a exceção, o processo será encaminhado ao substituto legal do juiz, e serão declarados nulos os atos processuais praticados até aquele momento. Ficando evidenciado erro inescusável do juiz, o tribunal determinará ao mesmo que pague as custas referentes à exceção.
julgada improcedente a exceção, os autos serão devolvidos ao juiz, e, caso fique
evidenciada a má-fé do excipiente, o tribunal aplicar-lhe-á uma multa.
Obs.: Como regra, a exceção não suspende o andamento do processo principal. Todavia, ressalva o art. 102 do CPP que haverá a suspensão toda vez que a parte contrária for ouvida e concordar com a exceção, requerendo, inclusive, o sobrestamento do feito.
Sujeitos passíveis de suspeição:
juízes de qualquer instância (art. 103 do CPP); membros do Ministério Público (art. 104 do CPP);
8 (oposta junto ao juiz do qual o promotor atue. O juiz deve ouvir o promotor, colher as provas requeridas e julgar num prazo de 3 dias. Se procedente, atuará no processo o substituto legal do promotor).
intérpretes, peritos, funcionários da justiça, serventuários (art. 105 do CPP); (processa-se perante o juiz com que atue o sujeito suspeito. O juiz deve decidir de plano à vista do que foi alegado, bem como dos documentos juntados. Se procedente, o juiz afastará o sujeito).
jurados (art. 106).
(arguida oralmente, imediatamente após a leitura que o juiz faz da cédula sorteada, art. 459, parágrafo 2º e 460 do CPP).
Sujeitos não passíveis de suspeição: Os delegados de polícia não ensejam suspeição em razão da natureza do inquérito por eles presidido (peça inquisitorial) como procedimento preparatório da ação penal. Contudo, o Código impõe-lhes a obrigação de se declararem suspeitos, restando ainda a parte recorrer ao superior hierárquico da citada autoridade.
Efeitos da suspeição: Além de afastar o magistrado da presidência do processo, julgada procedente a suspeição os atos processuais do processo principal ficam nulos (art. 101, 1ª parte e 564, I).
Recurso contra espontâneo de suspeição: Não existe, segundo entendimento pacífico dos nossos doutrinadores. Somente é passível de correição parcial, por tumultuar a tramitação do feito.
LITISPENDÊNCIA: Há litispendência quando uma ação repete outra em curso. No processo penal isso se verifica sempre que a imputação atribuir ao acusado, mais de uma vez, em processos diferentes, a mesma conduta delituosa. Fundamenta-se no princípio de que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato: princípio non bis in idem. Nesse caso, prevê a lei a exceção de litispendência, evitando-se o trâmite em paralelo de dois processos idênticos.
Elementos que identificam a demanda, impedindo a litispendência: São elementos
que identificam a demanda:
9 ∙ as partes em litígio;
∙ a causa de pedir: é a razão do fato pelo qual o autor postula a condenação, ou seja, o fato criminoso.
Obs.: Faltante qualquer um dos elementos analisados entre dois processos, não existe identidade de demanda; logo, inexiste litispendência.
Recursos: Acolhendo-se a exceção da litispendência cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, III). Se o juiz não acolher a exceção, inexiste um recurso específico, porém, como ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato (non bis in idem), a litispendência significa um constrangimento ilegal sanável através do habeas corpus. Por outro lado, se a litispendência foi afirmada ex officio pelo juiz, o recurso possível é a apelação (CPP, art. 593, II).
Comentários:
∙ o rito é o mesmo da incompetência; ∙ não há prazo para a interposição;
∙ deve ser arguida no segundo processo;
∙ se houver instauração de novo inquérito policial, e não de outra ação, o remédio adequado será o habeas corpus;
∙ não importa se no segundo processo foi dada qualificação jurídica diversa; se o fato é o mesmo, haverá litispendência;
∙ não importa também quem figura no polo ativo da ação penal; tratando-se do mesmo réu e do mesmo fato, é cabível a exceção;
∙ não há suspensão do processo.
DA ILEGITIMIDADE DE PARTE: Tal exceção abrange não só a titularidade do direito de ação, como também a capacidade de exercício, isto é, a necessária para a prática dos atos processuais.
Assim, pode-se arguir a exceção quando a queixa é oferecida em caso de ação pública; quando a denúncia é oferecida em hipótese de ação privada; quando o querelante é incapaz, não podendo estar em juízo; quando o querelante não é o representante legal do ofendido; quando, na ação privada personalíssima, a queixa é oferecida pelo sucessor da vítima (CPC, arts. 236 e 240) etc.
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Ilegitimidade “ad processum” ou “ad causam”: O entendimento predominante é o
de que a exceção inclui a legitimidade ad processum (capacidade processual) e também a legitimidade ad causam (titularidade da ação).
Efeitos do reconhecimento: Uma vez reconhecida a ilegitimidade ad causam, o processo é anulado ab initio. Reconhecida a ilegitimidade ad processum, a nulidade pode ser sanada a qualquer tempo, mediante ratificação dos atos processuais já praticados (CPP, art. 568).
Recursos: Reconhecida a exceção de ilegitimidade de parte, o recurso cabível para tal decisão é em sentido estrito (CPP, art. 581, III). Da decisão que a julgar improcedente inexiste um recurso específico. Pode-se arguir, todavia, o fato através de uma preliminar de apelação, ou impetrar habeas corpus para o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da ilegitimidade da parte. Mesmo quando ocorre o reconhecimento da ilegitimidade da parte espontaneamente pelo juiz, também é cabível o recurso em sentido estrito, agora com fundamento no art. 581, I, do CPP, já que tal despacho equivale ao de não reconhecimento da denúncia ou queixa, embora proferido em ocasião posterior à fase própria.
Procedimento: Nos termos do art. 110 do CPP, a exceção de ilegitimidade de parte
é processada como a de incompetência do juízo.
DA COISA JULGADA: A exceção de coisa julgada (CPP, art. Art. 95, V) funda-se também no princípio non bis in idem. Transitada em julgado uma decisão, impossível o novo processo pelo mesmo fato. Nesse caso, argui-se a exceptio rei judicatae.
A coisa julgada nada mais é do que uma qualidade dos efeitos da decisão final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade.
Coisa julgada forma e coisa julgada material: A coisa julgada formal reflete a imutabilidade da sentença no processo onde foi proferida; tem efeito preclusivo, impedindo nova discussão sobre o fato no mesmo processo; na coisa julgada material existe a imutabilidade da sentença que se projeta fora do processo, obrigando o juiz de outro processo a acatar tal decisão, ou seja, veda-se a discussão dentro e fora do processo em que foi proferida a decisão.
11 Natureza jurídica: A coisa julgada não é efeito da decisão, mas qualidade atribuída a esses efeitos capaz de lhes conferir imutabilidade.
Cabimento da exceção de coisa julgada: Deve ser proposta quando verificar-se a identidade de demanda entre a ação proposta e uma outra já decidida por sentença transitada em julgado. Para que se acolha a exceção de coisa julgada, é necessário que a mesma coisa seja novamente pedida pelo mesmo autor contra o mesmo réu e sob o mesmo fundamento jurídico do fato.
Se for proposta uma segunda ação, esta não poderá ter seguimento, e, assim, abre-se a possibilidade para várias soluções:
∙ o juiz pode rejeitar a denúncia, caso reconheça a existência da coisa julgada. Da decisão cabe recurso em sentido estrito;
∙ por outro lado, se o juiz percebe a existência da coisa julgada após o recebimento da denúncia, e em qualquer fase do processo, ele pode declará-la de ofício e extinguir o processo sem julgamento do mérito.
∙ a exceção de coisa julgada pode ser arguida pelo réu ou Ministério Público.
Rito: De acordo com o art. 110 do CPP, o rito é o mesmo da exceção de incompetência.
Fases:
∙ pode ser arguida verbalmente ou por escrito, em qualquer fase do processo e em qualquer instância;
∙ o juiz deve ouvir a outra parte e o Ministério Público, caso este não tenha sido o autor da alegação;
∙ a exceção deve ser autuada em separado; ∙ julgamento.
IMPEDIMENTOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E ÓRGÃOS AUXILIARES: Aplicam-se aos membros do Ministério Público as mesmas prescrições relativas a suspeição e aos impedimentos dos juízes (art. 258). Existindo o impedimento ou a incompatibilidade, o órgão do Ministério Público deve espontaneamente afastar-se do processo, declinando nos autos o motivo. Os serventuários e funcionários judiciários e os peritos devem comunicar o fato ao juiz, enquanto o jurado deve fazê-lo quando do sorteio (CPP, art. 466).
12 Não se dando o afastamento sponte propria, pode a parte arguir a incompatibilidade ou impedimento, cujo processo é aquele estabelecido para a suspeição (art. 112)
