Vistos, etc.
Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE
COBRANÇA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
ajuizada por ZOÉ APARECIDA PAULA DE MORAIS contra o
MUNICÍPIO DE CONTAGEM, alegando, em síntese, que desde março
de 2007 teria ministrado aulas em Escola da rede municipal de Contagem após as 22:00 horas sem ter recebido o adicional noturno previsto no artigo 58, da Lei n.° 2.160/90, no percentual descrito no artigo 72 da referida lei, c/c artigo 39, §3°, da Constituição Federal de 1988.
Após os regulares trâmites processuais, os autos vieram conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
2 - Fundamentação
2.1 – Do direito ao adicional noturno
A autora alega ter prestado serviços ao Município de Contagem como Professora efetiva, após as 22:00 horas, desde março de 2007.
Afirmou que durante o período acima, não teria recebido o pagamento do adicional noturno previsto nos artigos 58 e 72 da Lei Municipal 2.160/90 e artigo 39, §3°, da Constituição Federal de 1988, requerendo o pagamento de tal verba durante o período acima descrito.
Examinando os autos, tenho que a declaração anexada às fls. 16, assinada pelo Diretor da Escola Municipal Glória Marques Diniz, comprova que a autora prestou serviços após as 22:00 horas no período mencionado na exordial.
Já as folhas de ponto constantes às fls. 14/46, demonstram que a autora laborou após as 22:00 horas na referida unidade escolar nos períodos de fevereiro de 2007 a dezembro de 2011.
No entanto, o período de fevereiro de 2007 laborado pela autora após as 22:00 horas não será objeto da presente decisão, uma vez que o pedido constante na exordial limitou-se ao
período de março de 2007 a dezembro de 2011, devendo este período ser
considerado para fim de análise, sob pena de nulidade da sentença por julgamento ultra petita, nos moldes do artigo 460 do CPC.
Importante ressaltar que os períodos em que a autora se encontrava de greve, licença médica, recesso, férias ou qualquer
outro dia que não tenha efetivamente prestado serviço após as 22:00 horas, obviamente não serão considerados para o pagamento do adicional
noturno, caso venha a ser reconhecido o seu direito na presente ação, em face da ausência prestação de serviços, naqueles dias, durante o período noturno.
Feitas as considerações acima, passamos a análise do eventual direito alegado pela autora.
O artigo 58, inciso V, da Lei n.° 2.160/90 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Contagem), prevê, expressamente, o pagamento do adicional noturno aos seus servidores, senão vejamos:
“Art. 58 – Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas aos seus servidores as seguintes gratificações e adicionais.
(...)
Já o artigo 72 da mencionada lei municipal, estabelece o percentual concedido aos servidores do Município de Contagem que prestam serviços após as 22:00 horas, verbis:
“Art. 72 – O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre vinte e duas horas de um dia e cinco horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de mais vinte e cinco por cento, computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos.” (g.n.)
Imperioso mencionar, que o pagamento do adicional em comento encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio, mais especificamente, no artigo 39, §3º, da Carta Magna, na qual estendeu aos servidores públicos o direito constitucional contemplado no artigo 7º, IX (remuneração do trabalho noturno superior à do diurno), senão vejamos:
“Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social
(...)
IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”. (g.n.)
“Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
§3° - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.” (g.n.)
Em casos similares a este, onde se discutiu a mesma matéria abordada pela autora na presente ação, tendo como requerido o próprio Município de Contagem, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim decidiu, verbis:
“Número do processo: 1.0079.09.938269-3/001(1) Numeração Única:9382693-17.2009.8.13.0079
Relator: Des.(a) BITENCOURT MARCONDES Relator do Acórdão: Des.(a) BITENCOURT MARCONDES
Data do Julgamento: 01/07/2010 Data da Publicação: 19/10/2010
Inteiro Teor:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROFESSOR. ADICIONAL NOTURNO. REFLEXOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE. I - Servidor público faz jus
ao recebimento do adicional noturno (art. 7º, IX, c/c art. 39, §3º, da Constituição Federal), desde que haja lei específica, editada pelo ente federativo com quem mantém vínculo jurídico-profissional, que possibilite a exequibilidade da norma constitucional, que é de eficácia contida. II - No âmbito do Município de Contagem, os servidores ocupantes do quadro do magistério têm direito ao recebimento do adicional noturno previsto no art. 72, da Lei nº 2.160/90, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais. III - Não existe incompatibilidade entre o direito à percepção do adicional noturno e a submissão à jornada de trabalho no turno da noite.
IV - Diante da natureza transitória do adicional noturno (gratificação 'propter laborem'), aliado ao fato de inexistir disposição legal determinando sua incorporação aos vencimentos, não há falar-se no
pagamento dos reflexos sobre outras verbas que compõem a remuneração do servidor, como férias e gratificação natalina.” (g.n.)
Assim, tenho que o Município não pode se escusar do pagamento do valor do adicional noturno sobre a hora trabalhada pela autora após as 22:00 horas, o que lhe é assegurado não só pelos artigos 7º, inc. IX, e 39, § 3º, ambos da Constituição da República, mas também pelos artigos 58 e 72 da Lei Municipal n.° 2.160/90.
Por ser oportuno, imperioso transcrever parte do voto proferido pelo eminente Desembargador Belizário Lacerda, verbis:
“O direito da autora a perceber o adicional de 25% (vinte e cinco por cento) pelos serviços prestados após as 22 horas, bem como as respectivas parcelas vencidas a partir de 16/12/98, em razão do trabalho noturno realizado, revela-se lídima, uma vez que a declaração de f. 09, notícia o seu labor até as 22:30 horas, o que lhe propicia receber o adicional noturno pelo período que ultrapassar às 22 horas, bem como os seus reflexos no 13º salário e adicional de férias acrescidas de 1/3.
Ressalto, que a questão discutida nos autos há muito encontra-se pacificada neste Eg. Tribunal, pois o entendimento majoritário é no sentido da auto-aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, como o reclamado pela autora, independentemente de qualquer provimento complementar.
E assim, dispõe o § 1º do artigo 5º da Constituição Federal: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata". Ademais, na forma disposta no art. 134 da Lei nº 7.169/96-Estatuto do Servidor Público Municipal, ficou estabelecido que o serviço noturno prestado em horário compreendido entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte terá o valor acrescido de 25%, computando-se cada hora como de 52min30s.”
(TJMG - Número do processo: 1.0024.03.183785-9/001(1) – g.n.)
Assim, havendo a autora comprovado nos autos, através das folhas de ponto anexadas às fls. 18/75, a efetiva prestação de serviços após as 22:00 horas na Escola Municipal Glória Marques Diniz, no período de março de 2007 a dezembro de 2011, esta faz jus ao recebimento do acréscimo de 25%, computados a hora-aula, na forma da legislação já citada.
No mais, o fato de existir jornada especial para os professores da rede de ensino municipal não afasta, a meu sentir, o direito à percepção do adicional noturno, que é devido em virtude da efetiva prestação de serviços após as 22:00 horas.
Ressalto que, revendo posicionamento anteriormente adotado em outras decisões, pode-se observar que a Lei
Municipal n. 3.367/90 não é aplicável ao caso, uma vez que apenas dispõe sobre o Plano de Carreira e Remuneração do Quadro dos Servidores da Educação da Prefeitura Municipal de Contagem, sendo que, em relação ao regime jurídico, aplica-se o Estatuto dos Servidores do Quadro do Magistério do Município de Contagem, que contempla expressamente o pagamento do adicional noturno.
Neste sentido tem julgado o E. TJMG, verbis:
“Processo Apelação Cível 1.0079.09.938269-3/001 9382693-17.2009.8.13.0079 (1)
Relator(a) Des.(a) Bitencourt Marcondes Órgão Julgador / Câmara
Câmaras Cíveis Isoladas / 8ª CÂMARA CÍVEL
Súmula DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO
Comarca de Origem Contagem Data de Julgamento 01/07/2010
Data da publicação da súmula 19/10/2010 Ementa
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROFESSOR. ADICIONAL NOTURNO. REFLEXOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE. I - Servidor público faz jus ao recebimento do adicional noturno (art. 7º, IX, c/c art. 39, §3º, da Constituição Federal), desde que haja lei específica, editada pelo ente federativo com quem mantém vínculo jurídico-profissional, que possibilite a exequibilidade da norma constitucional, que é de eficácia contida. II - No âmbito do Município de Contagem, os servidores ocupantes do quadro do magistério têm direito ao recebimento do adicional noturno previsto no art. 72, da Lei nº 2.160/90, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais. III - Não existe incompatibilidade entre o direito à percepção do adicional noturno e a submissão à jornada de trabalho no turno da noite. IV - Diante da
natureza transitória do adicional noturno (gratificação 'propter laborem'), aliado ao fato de inexistir disposição legal determinando sua incorporação aos vencimentos, não há falar-se no pagamento dos reflexos sobre outras verbas que compõem a remuneração do servidor, como férias e gratificação natalina.
(...)
Finalmente, o fato de o professor gozar do benefício da redução da hora-aula, cuja duração é de 50 minutos, não implica a ausência do direito ao adicional noturno, que será calculado na forma estabelecida pelo Estatuto, porquanto, o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, pena de ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes.
Desse modo, não há falar-se em bis in idem no pagamento do adicional ao professor que labora no turno da noite.
Assim, deve ser observada a previsão constitucional de pagamento de adicional noturno, aplicando-se aos professores, o disposto no art. 72, da Lei Municipal nº 2.160/90.Diante desses elementos, a apelada faz jus
ao recebimento do adicional noturno.” (g.n.).
Assim, em relação à hora-aula para efeito de cálculo do adicional noturno, deverá ser considerado o previsto no artigo 72, da Lei n.º 2.160/90, ou seja, cinquenta e dois minutos e trinta segundos.
Considerando a natureza transitória do adicional noturno, aliado ao fato de inexistir disposição legal determinando sua incorporação aos vencimentos, não há que se falar no pagamento dos
reflexos sobre outras verbas que compõem a remuneração do servidor, como quinquênios, férias e gratificação natalina.
3 – Conclusão
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTES os pedidos formulados na presente ação, condenando o MUNICÍPIO DE CONTAGEM ao pagamento do adicional noturno à
autora ZOÉ APARECIDA PAULA DE MORAIS, nos dias em que
efetivamente prestou serviços ao requerido após as 22:00 horas, no período
compreendido entre março de 2007 a dezembro de 2011, não devendo ser
considerados os períodos em que a mesma se encontrava de férias, recessos, licença médica ou qualquer outro dia que não tenha prestado efetivamente serviço após as 22:00 horas, sendo o seu valor apurado em
liquidação de sentença, na forma do artigo 603 e seguintes do CPC, julgando extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I do CPC.
Sendo mínima a sucumbência da autora, as despesas processuais e honorários advocatícios correrão, integralmente, por conta do requerido.
Para efeito de cálculo em liquidação de sentença deverá ser considerada a hora-aula de 52min30seg (cinquenta e dois minutos e trinta segundos), na forma do artigo 72, da Lei n.º 2.160/90, com incidência de juros de mora, estabelecidos na forma do artigo 1º – F, da Lei 9.494/97, contados a partir da citação.
A correção monetária incidirá desde a data do vencimento de cada parcela, sendo considerada a Tabela da Corregedoria-Geral de Justiça, até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, a correção monetária será contada na forma do artigo 1º- F, da Lei n.º 9.494/97, com a nova redação dada pela Lei nº. 11.960/2009, mas pelo IPCA, conforme interpretação recentemente admitida, na matéria – Ação 1.0702.11.015430-0/001 - Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca - Data de Julgamento: 21/01/2014 - Data da publicação da súmula: 31/01/2014 - MG).
Sem custas, uma vez que o Município é isento pela Lei Estadual de regência, devendo arcar, no entanto, com eventuais despesas processuais.
Fixo honorários em favor dos advogados da autora, no valor de R$800,00 (oitocentos reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.
Não havendo no momento como saber precisamente o valor correto a ser restituído pelo Município, submeto a
presente decisão ao duplo grau de jurisdição, na forma do artigo 475 do CPC.
P. R. I.
Contagem, 24 de fevereiro de 2014.
Marcus Vinícius Mendes do Valle Juiz de Direito
