CLÁUDIA REGINA PARANHOS PIMENTEL
A JUSTA CAUSA NA AÇÃO PENAL
NITERÓI 2013
A JUSTA CAUSA NA AÇÃO PENAL
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito
Orientador: Prof. MANOEL MARTINS JÚNIOR
NITERÓI 2013
P644 Pimentel, Claudia Regina Paranhos.
A justa causa na ação penal / Claudia Regina Paranhos Pimentel. – Niterói, 2013.
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Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Federal Fluminense, 2013.
1. Ação penal. 2. Justa causa (processo penal). 3. Habeas corpus. 4. Jurisprudência. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito II. Título.
A JUSTA CAUSA NA AÇÃO PENAL
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito
Aprovada em agosto de 2013.
BANCA EXAMINADORA
Prof. MANOEL MARTINS JÚNIOR – Orientador UFF
Prof. CLAUDIO BRANDÃO UFF
Prof. ÍNDIO DO BRASIL CARDOSO UFF
A Deus, sempre presente em todos os momentos da minha vida.
A todos os professores da graduação que foram muito importantes na minha formação acadêmica.
Ao meu orientador professor Manoel Martins Júnior pela orientação dedicada, no decorrer da elaboração dessa monografia.
Aos dedicados funcionários da biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense e da biblioteca do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, pela presteza no atendimento e fornecimento do material bibliográfico.
A presente pesquisa realizou um estudo sobre a justa causa na ação penal. É certo que o Estado, possuidor do monopólio de administrar e distribuir a justiça deve promover um equilíbrio entre o poder punitivo e a preservação do direito de liberdade. Para isso, deverá buscar sempre o justo. A justa causa se insere na ação penal numa tentativa de se buscar essa justiça. Assim, para que seja deflagrada a ação penal, a lei exige que sejam analisados alguns requisitos ou condições que deverão ser observadas desde o início, ou seja, antes do momento em que o juiz deverá dizer se o pedido do autor tem fundamento ou não, se ele é a parte interessada na lide e se o que se pede é juridicamente possível. A justa causa foi introduzida no Código de Processo Penal pela lei 11.719/08, como um desses requisitos ou condições sem a qual a denúncia ou queixa será rejeitada. Contudo, não tratou de conceituá-la, ficando a cargo da doutrina e jurisprudência. Devido à sua importância como requisito fundamental, a sua ausência acarretará o trancamento da ação penal via habeas corpus. Pretende-se, portanto, estabelecer, primeiramente, a noção de justa causa, o seu significado nos diversos ramos do direito, revisar a ação penal com todas as suas particularidades, como, natureza jurídica, espécies e condições. Relacionar a justa causa como condição essencial da ação penal, com os diversos posicionamentos doutrinários, estabelecer as hipóteses de rejeição da denúncia ou queixa, e por fim contextualizar o entendimento dos tribunais de acordo com a jurisprudência. Para realização de tais estudos, utilizou-se, em relação à metodologia, o método qualitativo de pesquisa, bem como o hipotético-dedutivo. Tendo sido feita pesquisa em livros, jurisprudências, monografias, dissertações, periódicos e outros artigos científicos da área de Direito Penal e Processual Penal, a fonte utilizada foi a documental.
The current research conducted a study on the fair cause in criminal action. It is true that the state possess the monopoly to manage and distribute justice must promote a balance between the punitive power of law and the preservation of freedom. For this, you must always seek the justice. The fair cause is included in the criminal action in an attempt to look for that justice. So, to be triggered the criminal action, the law requires that certain requirements and conditions are analyzed, which must be observed from the beginning, in other words, before the time when judge must tell the plaintiff's request is justified or not, if he is an interested party in the dispute and if what is asked is legally possible. The criminal action was introduced in the Code of Criminal Procedure by the Law 11.719/08, as such requirements or conditions on which the denunciation or complaint is rejected. However, did not try to define it, leaving it to the doctrine and jurisprudence. Due to its importance as a fundamental requirement, its absence will result in the locking of the criminal action via habeas corpus. It is intended, therefore, to establish, first, the notion of fair cause, its meaning in the various branches of law, to review the criminal action with all its particularities, as, legal nature, species and conditions. Relate the fair cause as a essential condition of criminal action, with several doctrinal positions, establish the hypothesis of rejection of the complaint or denunciation, and finally contextualize the understanding of the courts in accordance with the jurisprudence. To carry out such studies, it was used in the methodology, the qualitative research method as well as the hypothetical-deductive. Having done research in books, jurisprudence, monographs, dissertations, periodicals and other scientific articles in the area of Criminal Law and Criminal Procedure Law, the source used was documentary.
INTRODUÇÃO ... 8
1 NOÇÃO DE JUSTA CAUSA ... 9
1.1 Justa causa no direito civil ... 9
1.2 1.3 Justa causa no direito do trabalho ... Justa causa no processo civil ... 10 12 1.4 Justa causa no direito penal ... 13
2 AÇÃO PENAL ... 14
2.1 Conceito e natureza jurídica ... 15
2.2 Espécies de ação penal ... 16
2.2.1 Ação penal pública condicionada ... 19
2.2.2 Ação penal privada ... 20 3 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6
JUSTA CAUSA E AS CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL ...
Possibilidade jurídica do pedido ... Legitimidade da parte ou legitimidade ad causam ... Interesse de agir ... Condições específicas ou de procedibilidade ... Justa causa como quarta condição da ação penal ... Ausência de justa causa como hipótese de cabimento de habeas corpus para trancamento da ação penal ...
24 26 27 28 29 30 33 4 4.1 4.2 4.3 4.4 5 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 6
REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU QUEIXA: ANÁLISE DO
ART.395 DO CPP ...
Rejeição: inépcia da denúncia ... Rejeição: ausência de pressuposto processual ... Rejeição: ausência de condição para o exercício da ação penal ... Rejeição: faltar justa causa para o exercício da ação penal ...
JURISPRUDÊNCIA ...
Justa causa, fato típico e indícios de autoria e materialidade ... Justa causa e inércia da denúncia ... Justa causa e exame da prova ... Justa causa e sentença condenatória ... Comentários dos julgados ...
CONCLUSÃO ... REFERÊNCIAS ... 35 37 38 38 39 39 40 43 46 49 53 54 56
INTRODUÇÃO
O Processo Penal como o conjunto de normas jurídicas destinadas à regular o poder punitivo do Estado, através do Poder Judiciário, não deverá estar dissociado da visão constitucional. Hoje, os direitos e garantias fundamentais se revelam como freios, evitando os abusos do Estado contra os indivíduos.
Sabe-se que o Processo Penal apesar de estar inserido num contexto de limitação do poder de punir, sua incidência acaba por gerar efeitos tão devastadores ao ofendido,vindo a atingir o seu verdadeiro status dignitatis.
E é justamente por isso, que desde o início, será fundamental que o acusador, seja ele público ou privado, demonstre a justa causa, ou seja, os elementos probatórios mínimos que comprovem a prática do crime.
Nesse contexto é que será analisada a justa causa. Primeiramente, a noção do termo, depois sua inserção e significados nos diversos ramos do direito como: Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito processual Civil e no Direito Penal.
No segundo capítulo será abordada a ação penal, apresentar-se-á o conceito, sua origem, natureza jurídica e espécies.
A justa causa é tratada no terceiro capítulo, juntamente com as condições da ação. O objetivo será conceituá-la trazendo os diversos entendimentos doutrinários, inclusive se é considerada como uma quarta condição da ação ou não. Tratar-se-á ainda da sua ausência, tendo em vista a sua importância para o recebimento e rejeição da denúncia ou queixa.
O quarto capítulo versará sobre a rejeição da denúncia ou queixa, com base na análise do art. 395 do Código de Processo Penal.
No quinto e último capítulo, a jurisprudência é analisada, buscando-se o entendimento de como os tribunais têm decidido sobre a justa causa na ação penal.
Para realização de tais estudos, utilizou-se, em relação à metodologia, o método qualitativo de pesquisa, bem como o hipotético-dedutivo. Tendo sido feita pesquisa em livros, jurisprudências, monografias, dissertações, periódicos e outros artigos científicos da área de Direito Penal e Processual Penal, a fonte utilizada foi a documental.
Por fim, a justa causa merece esse estudo, que não pretende esgotar o assunto, mas lançá-lo a uma reflexão.
1 NOÇÃO DE JUSTA CAUSA
De acordo com os dicionários e enciclopédias, a justa causa é conceituada como “o motivo fundamentado em lei, contrato, convenção, regulamento, ordem pública, bons costumes, princípios gerais do Direito, equidade, justiça”. (SOIBELMAN.1979, p.202). Para De Plácido e Silva: “o motivo que pode ser alegado, ou porque está amparado em lei, ou porque procede de fato justo; o justo impedimento, a impossibilidade comprovada, a razão jurídica, a imposição legal, enfim, tudo o que possa justamente servir de motivo ou dar origem a um fato”. (1967, p.41).
No sentido doutrinário, nas lições de Maria Thereza Rocha de Assis Moura, justa causa seria “o fato ou o conjunto de fatos que justificam determinada situação jurídica, ora para excluir uma responsabilidade, ora para dar-lhe certo efeito jurídico”. (2001, p.100)
Nesse sentido, percebe-se que conceituar a justa causa não é uma tarefa simples devido ao seu grau de complexidade e subjetividade. De acordo com a doutrinadora, esta impossibilidade decorre de dois fatores: “causa” possui um significado vago e ambíguo, enquanto que “justo” constitui um valor. (2001, p.97)
Assim, delineada essa noção de justa causa, será visto adiante seu significado nos diversos ramos do direito (civil, trabalho, processo civil, penal e processual penal), possui significados distintos e próprios.
1.1 Justa Causa no Direito Civil
A expressão “justa causa” no direito civil, não foge a regra e possui significado polêmico.
No direito das obrigações, aparece nos arts. 602 e 603 do Código Civil vigente. No art. 602, o prestador de serviço contratado por tempo certo, não pode se ausentar ou despedir sem justa causa, antes de terminar a obra. Nota-se que nesse artigo há uma proibição de rescisão unilateral pelo prestador de serviço sem justa causa.
O art. 603 refere-se ao prestador de serviço que é demitido sem justa causa. Nesse Caso, o tomador deverá pagar-lhe a retribuição vencida, mais a metade do a que tocaria de então ao termo legal do contrato.
Percebe-se que o legislador não considerou o elemento culpa quando tratou a justa causa, mas sim motivos objetivos, estranhos ao tomador.
No direito das coisas, ao tratar da posse, o legislador usou a expressão “justo título” (art.1201, parágrafo único do Código Civil de 2002), ou seja, uma conotação completamente diferente do exemplo acima. Aqui o legislador está se referindo ao possuidor que tem um título com a aparência de um título hábil para transferir a posse ou o domínio, mas que apresenta algum vício que o impossibilita de atingir o seu objetivo. Nesse caso, o possuidor de um justo título tem a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário. A boa-fé nesse caso se perfaz quando o possuidor está certo de que a coisa lhe pertence, embora ignore que está prejudicando alguém, por não saber da existência do vício que lhe impede de ter a coisa.
1.2 Juta Causa no Direito do Trabalho
Um dos pilares que regem a relação laboral configura-se na continuidade da relação de emprego, tendo como seu conteúdo o empregador e o empregado. Logo, sua maior característica é a proteção do trabalhador.
Nessa crescente preocupação com o trabalhador, a Constituição Federal tratou de assegurar como direito do trabalhador, entre outros, a relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, que preverá indenização compensatória ao empregado, dentre outros direitos (art. 7º, inc. 1).
Nota-se que o legislador não assegurou a estabilidade ao empregado, mas uma indenização pelo ato injustificado do empregador.
Barros (2012, p.702) conceitua que: “A justa causa é uma circunstância peculiar ao pacto laboral. Ela consiste na prática de ato doloso ou culposamente grave por uma das partes e pode ser o motivo determinante da resolução do contrato”.
No direito do trabalho a justa causa está relacionada com a extinção do contrato de trabalho, é um tipo de punição máxima aplicada pelo empregador ao trabalhador. Segundo Cassar (2009, p.839): “Só deve ser aplicada quando o empregado praticar uma falta muito grave, descumprir grosseiramente o contrato, ou quando a lei autorizar a extinção por esse motivo”.
A maioria dos doutrinadores elenca na dispensa por justa causa, três tipos de sistemas legislativos: o taxativo, o genérico e o misto.
O primeiro é o adotado pelo Brasil e significa dizer, que as hipóteses estão previstas na lei.
O segundo refere-se a hipóteses que não estão previstas em lei, mas que dão ensejo à rescisão contratual.
E o misto, seria uma mistura do taxativo com o genérico.
Na legislação pátria o rol taxativo encontra-se no art. 482 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). Dentre elas temos: abandono do emprego; violação de segredo de empresa; embriaguez habitual ou em serviço; ato de indisciplina ou insubordinação, etc.
Apesar das faltas graves estarem previstas na lei, são necessários alguns requisitos ou elementos para a aplicação da justa causa.
Com relação ao número de requisitos ou elementos a questão é controvertida na doutrina e assim sendo, essa discussão ficará para outro momento.
Assim, são requisitos essenciais para a aplicação da justa causa, segundo Paulo e Alexandrino (2008, p. 353): “a culpa ou o dolo do empregado; a gravidade da conduta; o imediatismo na aplicação da penalidade; o nexo de causalidade; a singularidade e a proporcionalidade”.
O elemento subjetivo (dolo ou culpa) é indispensável para a configuração da justa causa. Portanto, é necessário que o empregado tenha na sua conduta, a intenção de praticar o ato, ou pelo menos culpa, que embora não tenha tido a intenção, agiu com negligência, imperícia ou imprudência.
A gravidade da conduta está relacionada ao ato do trabalhador e deve ser suficiente para abalar a confiança na relação de emprego.
O imediatismo exprime que a pena deve ser aplicada o mais rápido possível, logo após a conduta do empregado. Se assim não ocorrer, há presunção de que houve perdão tácito e não estará configurada a justa causa. O imediatismo deve ser considerado a partir do conhecimento pelo empregador da falta cometida, e não da conduta do empregado. No caso concreto, o princípio da razoabilidade informará o tempo limite.
De acordo com Cassar (2009, p.848), “A teoria dos motivos determinantes conclui que entre a falta e a resolução do contrato por justa causa deve haver uma relação de causa e efeito, um nexo causal”.
Assim, os atos faltosos cometidos pelo empregado são as causas e a despedida por justa causa o efeito.
A singularidade proíbe que o empregador aplique uma advertência por uma falta cometida pelo empregado e mais tarde esse mesmo empregado comete a mesma falta e o empregador aplique uma punição mais gravosa. Não poderá haver punição diferente.
A proporcionalidade está relacionada entre a conduta do empregado e a punição aplicada pelo empregador. A legislação possui uma ordem de punição: advertência, suspensão e dispensa. Não pode o empregador abusar do seu direito de punir.
Percebe-se que no direito do trabalho a tipicidade da justa causa está bem delineada e com expressa previsão legal. Porém, caberá ao juiz a difícil tarefa de verificar a sua incidência. Vale dizer, que a justa causa para o término do contrato tem sido objeto de inúmeros julgados e questionamentos.
1.3 Justa Causa no Processo Civil
O art. 183 caput e§ 1º e 2º do CPC (Código de Processo Civil), conceituou justa causa nos seguintes termos: “Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio à vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário”.
Nesse sentido, para que configure a justa causa é necessário que o evento imprevisto seja o impedimento para a prática do ato, totalmente alheio à vontade do agente. Assim, havendo negligência ou culpa do agente na prática da omissão, não haverá justa causa.
Vale salientar, a necessidade de se observar a relação de causalidade, ou seja, se o evento imprevisto e alheio à vontade do agente foi o que deu causa da omissão. É de vital importância que a causa tenha impedido a realização do ato.
A justa causa se apresenta no Processo Civil, muito ligada ao caso fortuito e força maior.
Caso fortuito, de acordo com Acquaviva, é “acontecimento de ordem natural gerador de efeitos jurídicos”. (2009, p.163). São exemplos de caso fortuito: queda de raios, estiagem, aluvião, etc.
Dispõe o art. 393 do Código Civil, que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, ou força maior, se expressamente não se houver por eles se responsabilizado”.
O parágrafo único desse mesmo artigo conceitua o caso fortuito e força maior como sendo um fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar. Percebe-se que a lei equiparou esses dois fenômenos.
Houve muita discussão na doutrina sobre a distinção entre caso fortuito e força maior. Para Venosa (2006, p.322), “Há dois elementos a serem provados, um de índole objetiva, que é a inevitabilidade do evento, e outro de índole subjetiva, isto é, ausência de culpa”.
Assim, para a maioria dos doutrinadores, força maior é o fato que decorre da natureza, independente da vontade do homem. Caso fortuito é o fato que decorre da ação do
homem, mas alheio à vontade da parte, como por exemplo: uma greve, um incêndio criminoso, etc.
Assim, são exemplos de casos de justa causa que a doutrina costuma mencionar: greve nos transportes, anormalidade do expediente forense, enfermidade grave e repentina da parte, que teria de comparecer pessoalmente para depor, greve nos correios, etc.
Deste modo, como nos demais ramos do direito, a verificação da justa causa, no Processo Civil, será feita no caso concreto, a critério do magistrado.
1.4 Justa causa no Direito Penal
O Direito Penal é o direito de punir do Estado (ius puniendi). Alguns doutrinadores denominam esse direito de punir do Estado como direito penal subjetivo, e o conjunto de normas jurídicas destinadas a combater o crime de direito penal objetivo.
De fato, o Direito Penal visa à proteção da sociedade através do amparo dos bens jurídicos fundamentais.
O nosso Ordenamento Jurídico elenca todo tipo de bem jurídico tutelado pelo Estado que merece ser protegido. Dentre eles temos: a vida, a integridade física e mental, a honra, a liberdade, patrimônio, etc. Porém, não são todos os bens jurídicos que irão merecer a tutela do Estado, mas sim aqueles em que o legislador considerar antissocial.
No Direito Penal, a justa causa aparece nos arts. 153, 154, 246 e 248 do Código Penal, como elemento normativo e integrante do tipo.
O art. 153 caput e § 1º-A refere-se à divulgação de segredo:
Art. 153. Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:
§ 1º A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública [...].
O art.154 trata da violação do segredo profissional:
Art. 154. Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tenha ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
O art. 246 fala do abandono intelectual e diz que: “deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar: [...].”
O art. 248 reporta-se aos crimes contra o pátrio poder, tutela ou curatela:
Art. 248. Induzir menor de 18 (dezoito) anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem, sem ordem do pai, do tutor ou do curador, algum menor de 18 (dezoito) anos, ou interdito, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame [...].
Para Hungria e Fragoso, a justa causa é “toda causa, explícita ou implicitamente, direta ou indiretamente, aprovada pela ordem jurídica”. (1982, v. 6, p. 254).
Diante do exposto, percebe-se que a justa causa abarca várias hipóteses de conteúdo variável e por não possuir a faculdade de ser prevista previamente em todas as hipóteses, deverão ser analisadas no caso concreto.
A doutrina elenca ainda como justa causa: o estado de necessidade, o consentimento do ofendido, o exercício regular de um direito, o dever jurídico de revelar um segredo, entre outros.
2 AÇÃO PENAL
No Direito Penal atual, quem detém o direito de punir é o Estado. Assim, realizada a conduta criminosa, surge para Ele, de forma potencial, o direito de punir. Para a concretização desse direito, o Estado deve promover o processo judicial, ou seja, deve ele exercer o direito de ação, que será alcançado através da ação penal. O art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, diz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, com isso, tornou o acesso ao Poder Judiciário um direito fundamental, assegurando assim, a todo indivíduo a possibilidade de recorrer ao juiz, pedindo a prestação jurisdicional toda vez que se sentir ofendido ou ameaçado. Com essa redação fez-se presente nesse artigo o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
No campo cível bem como na seara penal, Ação, é o direito de invocar a prestação jurisdicional. O que as diferencia uma da outra é a pretensão.
No Processo Penal, trabalha-se com a pretensão punitiva, que significa a pretensão condenatória de imposição da sanção penal ao autor do fato tido como crime.
2.1 Conceito e natureza jurídica
Como já foi dito, toda pessoa tem o direito de invocar a prestação jurisdicional do Estado para a resolução dos seus conflitos. Logo, havendo uma pretensão insatisfeita, o particular tem o direito de pedir a tutela jurisdicional ao Estado.
Portanto, quando a ação se introduz no Processo Penal, “o seu titular exerce um direito subjetivo processual, sendo que tal direito é autônomo, já que tem vida própria, independente do direito subjetivo correspondente.” (LIMA, 2012, p.155).
Para Nucci,”É o direito do Estado-acusação ou do ofendido de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto.”(2010,p.181 e 182).
Fernando Capez conceitua:
É o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo, com a conseqüente satisfação da pretensão punitiva. (2012, p. 155).
Na ótica de Lima:
[...] é um direito subjetivo público, instrumental, regulado por normas de direito processual, autônomo e abstrato, cujo titular é o Ministério Público, e excepcionalmente, nas hipóteses previstas em lei, exclusiva ou subsidiariamente, do ofendido, ou quem tenha qualidade para representá-lo, destinada à aplicação do direito penal objetivo. (2012, p. 156).
Na legislação pátria, a ação penal é tratada tanto no Código Penal (art.100), como no Código de Processo Penal (art.24), razão pela qual se discute sua natureza jurídica. Segundo Rangel, essa previsão não pode levar ao entendimento de natureza mista. “pois, na medida em que demonstramos a autonomia e a abstração do direito de agir, inclusive que esse direito preexiste à prática do delito, claro nos parece que a natureza da norma é exclusivamente processual.” (2010, p.231).
Tanto na ação penal como na ação civil, o direito de invocá-las, possuem natureza jurídica semelhantes, mas se diversifica segundo Mirabete:
Apenas segundo o direito objetivo que o juiz vai aplicar: se a norma é de direito penal, exercita-se a jurisdição penal; se visa à aplicação de normas não-penais, invoca-se a jurisdição civil. Seu pressuposto é sempre o litígio, ou a pretensão insatisfeita surgida com a prática do ilícito penal. (2008, p.89).
Assim, sintetizando a natureza jurídica da ação penal, Malcher (2009.p.233) conclui que “se trata de um direito público (pois nasce da Constituição), abstrato (pois preexiste à lesão), subjetivo (pois entregue seu exercício a todos) e instrumental (pois visa fazer atuar a jurisdição, para que solucione o conflito de interesses).
Diante do exposto pode-se atribuir como características da ação penal: ser ela um direito autônomo, que não se confunde com o direito material; um direito abstrato, que independe do resultado final do processo; ser também um direito subjetivo, pois o titular pode exigir do Estado à prestação jurisdicional, e um direito público, pois o que se pretende provocar é de natureza pública.
2.2 Espécies de ação penal
A ação penal pode ser classificada de diversas formas. Tendo como base a sua titularidade, pode-se dizer que em regra a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (art.100, caput do CP).
A ação pública é promovida pelo Ministério Público e dependendo do que a lei exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (§1º do art.100 do CP).
A Constituição vigente atribuiu ao Ministério Público, com exclusividade, a titularidade de propor a ação penal, não importando se é incondicionada ou condicionada. (art.129, inc. I). Porém, previu também que se o Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal, o ofendido ou seu representante poderá fazê-lo.
A ação nesse caso será chamada de ação penal subsidiária. Prevista no art. 29 do CPP (Código de processo Penal), e art.100,§3º do CP.
Por outro lado, a ação será de iniciativa privada, quando promovida mediante queixa do ofendido ou quem tenha qualidade de representá-lo. (§2º do art.100 do CP).
Dentro da ação penal pública temos duas modalidades: ação penal pública incondicionada e ação penal condicionada à representação ou à requisição do Ministro da justiça.
A ação penal pública incondicionada ou condicionada é regida por alguns princípios. São eles a obrigatoriedade, a indisponibilidade, a oficialidade, a indivisibilidade e
intranscendência.
A obrigatoriedade significa dizer que o Ministério público deve propor a ação penal pública sempre que houver segundo Rangel, “um fato típico, ilícito e culpável nas mãos, devidamente comprovado ou com elementos que o autorizem a iniciar a persecução penal.” (2010, p. 233).
Assim, o Ministério Público representado pelos seus promotores e procuradores de justiça, é nas lições de Mirabete:
É um órgão uno e indivisível e, assim, seus membros podem ser substituídos no processo, por razões de serviço, sem que aja solução de continuidade. O Ministério Público promove a ação penal pública desde a peça inicial (denúncia) até os termos finais, em primeira e demais instâncias. Acompanha-a, está presente a todos os atos, fiscaliza a seqüência dos atos processuais; zela e vela pela observância da lei até a decisão final. (2008, p. 96).
Percebe-se que a obrigatoriedade da ação penal pública conferiu ao MP um poder-dever de exigir do estado a prestação jurisdicional, com o objetivo de restaurar a ordem jurídica infringida.
Destarte, alguns autores dizem que o princípio da obrigatoriedade sofreu mitigação, ou seja, perdeu o seu valor absoluto em razão da criação da transação penal.
A transação penal, introduzida pela lei 9.099/2005 (art.76) e seguindo a previsão encontrada na própria Constituição Federal, em seu Art. 98, inciso I, possibilitou um acordo entre o Ministério Público e o autor do fato, nas infrações penais de menor potencial ofensivo. Assim, nesses casos, o Ministério Público pode dispor da ação penal para evitar o processo.
Conclui-se que esse princípio só comporta nas infrações de médio e maior potencial ofensivo.
Entretanto, esse não é o pensamento de Afrânio Silva Jardim. Segundo Rangel (2010, p.237 apud JARDIM, 1996, p.33-34), para o professor Afrânio, a proposta de transação penal é exercício de ação penal e, portanto, não há mitigação ao princípio da obrigatoriedade.
A indisponibilidade da ação penal está muito ligada ao princípio da obrigatoriedade. Seria um desdobramento desse princípio porque o Ministério Público ao oferecer a denúncia não pode desistir dela. Essa proibição está contida no art. 42 do Código de processo Penal e também atinge a fase recursal, art. 576 do mesmo Código.
Vale salientar que esse princípio não se aplica nas infrações da Lei 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais, pois o legislador permitiu a suspensão condicional do processo, expressa no seu art. 89.
Conclui-se que o Ministério Público “dispõe da ação penal pública, não por mero capricho ou deleite pessoal, mas sim para adotar uma via alternativa à pretensão acusatória [...]. É a lei que diz quando caberá a suspensão condicional do processo.” (RANGEL, 2010, p.248).
Pela oficialidade entende-se que o Estado deve instituir que os órgãos encarregados da persecução penal sejam oficiais. No Brasil, temos a Polícia e o Ministério Público. Assim, como órgãos oficiais encarregados de repressão penal, podem requisitar documentos, diligências ou quaisquer atos necessários à instrução do inquérito policial ou da ação penal, salvo às restrições constitucionais.
Esse princípio, porém, não é absoluto, pois existe a ação penal privada, promovida pelo próprio ofendido ou quem possa representá-lo.
A indivisibilidade significa dizer que a ação penal deve abarcar todos os que cometeram a infração. Esse princípio também é aplicável à ação penal privada, como dita o art.48 do CPP.
Porém, o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou e disse que a indivisibilidade só se aplica a ação penal de iniciativa privada por força do art. 48 do CPP. Na justificativa disse que o Ministério Público poderá a qualquer momento aditar a denúncia para incluir novos réus e que, portanto, não há que se falar em indisponibilidade.
Vale salientar que alguns doutrinadores dizem que o que rege a ação penal pública é o princípio da divisibilidade, pelos mesmos motivos que já se pronunciou o STF.
Para o professor Paulo Rangel, essa análise do STF está em discordância com o princípio da indivisibilidade. Para ele, o STF esqueceu-se de trabalhar com a hipótese do arquivamento implícito ou tácito, pois se este estiver ocorrido, não poderá fazer aditamento sem novas provas. Assim, segundo Rangel:
A indivisibilidade, não é demais lembrar, não significa que a ação deva ser proposta em face daquele que não tem prova mínima contra si no inquérito. Não. Ausente o suporte probatório idôneo é o caso de não-denúncia. O inquérito com relação a este deve ser arquivado. Nesse caso, não há ferida ao princípio da indivisibilidade da ação penal pública. (2010, p.241).
Conclui-se que a adoção do princípio da divisibilidade é a posição majoritária na jurisprudência.
Pela intranscendência, entende-se que a ação penal só pode ser proposta a quem cometeu o injusto penal, ou nas lições de Tourinho Filho (2009.p.347), “a ação penal é sempre promovida contra as pessoas a quem se imputa a prática de uma infração.”
2.2.1 Ação Penal Pública Condicionada
É aquela que está subordinada a uma condição, pode ser a manifestação da vontade
do ofendido ou seu representante, como também a requisição do Ministro da Justiça.
Nessa ação, a titularidade continua sendo do Ministério Público, mas enquanto não for satisfeita a condição, ele não atua. “Não se trata de intervenção do particular na atuação estatal. Não, mas apenas uma providência de ordem pública com o escopo de evitar que um crime não tão grave seja levado ao judiciário contra a vontade de quem sofreu a ação criminosa.” (Rangel, 2010, p. 295).
Exemplos de infrações sujeitas à representação, entre outros, temos os crimes contra a liberdade sexual (arts.213 a 216-A do CP) e os crimes contra vulnerável (arts.217 a 218-B), conforme o art. 225 do CP, cuja redação, estabelece que nesses crimes procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.
Excepcionalmente, nos crimes ditos no parágrafo acima, a ação penal será incondicionada se a vítima for menor de dezoito anos, em situação de vulnerabilidade.
De acordo com a súmula n. 608 do STF, se o estupro for praticado mediante violência real, a ação penal será pública e incondicional.
Vale ressaltar que o ofendido ou seu representante legal tem o prazo de seis meses para se manifestar, decorrido esse prazo, não poderá mais exercer o seu direito, pois o prazo decadencial não se prorroga.
Com relação à representação do ofendido, ela não é obrigatória e poderá haver retratação do ofendido. Porém, depois de oferecida a denúncia, a representação será irretratável, de acordo com o art.25 do CPP. No entanto, há uma exceção no que se refere às infrações de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/05). Assim, feita a representação e acatada a denúncia pelo MP, ainda será possível a transação, conforme o art.79 dessa lei.
No que se refere à ação penal subordinada à requisição do Ministro da Justiça, “é um ato administrativo, discricionário e irrevogável, que deve conter a manifestação de
vontade para a instauração da ação penal, com menção do fato criminoso, nome e qualidade da vítima, nome e qualificação do autor do crime, etc.” (MIRABETE, 2008, p.103)
Tourinho Filho diz que “a requisição, na espécie, é um ato político, porque há certos crimes em que a conveniência da persecução penal está subordinada a essa conveniência política.” (2009, p.398).
Com relação às hipóteses de incidência dessa requisição ministerial de cunho político, segundo a doutrina majoritária temos: crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (art.7,§3, b do CP); crime cometido contra a honra de Chefe de governo estrangeiro ou contra o Presidente da República (art.141, inc.1c/c com o parágrafo único do art. 145, ambos do CP); nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Estado ou Governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos, por meio da imprensa (art.23, inc.1, c/c o art. 40, I, a, da lei de imprensa). Portanto, esses são alguns exemplos dentre outros.
Com relação ao prazo, o Código de Processo Penal não disse nada a esse respeito e entende-se que no silêncio da lei, poderá ser a qualquer tempo, desde que não extinta a punibilidade.
No tocante a retratação há divergências na doutrina. Para Nucci, “se o particular pode retratar-se da representação já formulada, não há impedimento algum para que o Ministro da Justiça faça o mesmo.” (2010, p.199). Na corrente contrária, Tourinho Filho sustenta que:
Um ato administrativo, como é a requisição, partindo do governo por meio do Ministro da Justiça, há de ser, necessariamente, um ato que se reveste de seriedade. Dispondo de larga margem de tempo para encaminhá-la ao Ministério Público, de certo terá oportunidade para julgar das suas vantagens ou desvantagens, da sua conveniência ou incoveniência. (2009, p.402).
Conclui-se que a ação penal subordinada à requisição de Ministro da Justiça constitui uma exceção, pois, vimos que a ação penal é em regra, pública incondicionada. É também um ato administrativo com juízo de conveniência e oportunidade, ficando a cargo do Ministro da Justiça a sua requisição.
A diferença entre a ação penal pública e ação penal privada reside na legitimidade ativa. Na primeira o Ministério Público atua com exclusividade. Na segunda, o Estado transfere por razões de política criminal a legitimidade da propositura da ação penal ao particular (vítima) ou a seu representante legal.
Para alguns doutrinadores, trata-se de verdadeira substituição processual, pois o ofendido, de acordo com Rangel, “está legitimado para litigar em juízo, em nome próprio, como autor, na defesa de direito alheio, qual seja: o interesse que tem o Estado de ver a ordem jurídica que foi violada com a prática da infração penal.” (2010, p. 249).
Em sentido contrário à substituição processual, Lopes Jr. Sustenta que:
Trata-se de um erro imperdoável de quem partiu de uma premissa equivocada. Nos delitos de ação penal de iniciativa privada, o
particular é titular de uma pretensão acusatória e exerce o seu direito de ação, sem que exista delegação de poder ou substituição processual. Em outras palavras, atua um direito próprio (o de acusar)
da mesma forma que faz o Ministério Público nos delitos de ação penal de iniciativa pública. (2010, p. 392-393).
Assim, percebe-se que para o professor Lopes Jr. a legitimidade do ofendido é ordinária e não extraordinária, pois o ofendido atua com um direito que lhe é próprio e que foi dado pelo Estado-juiz.
No tocante a petição inicial, se for intentada pelo Ministério Público denomina-se
denúncia, e se for pelo ofendido queixa.
A ação penal de iniciativa privada rege-se por algumas regras ou princípios.
De fato alguns desses princípios, anteriormente comentados encontram-se também na ação penal pública, como a disponibilidade, a indivisibilidade e a intranscendência. Os princípios objeto de análise serão: conveniência e oportunidade; e entre as regras, o perdão e
perempção e renúncia.
Conveniência e oportunidade quer dizer que o ofendido propõe se quiser a
ação penal, caberá a ele estabelecer qual o momento oportuno para fazê-la, desde que respeite o prazo decadencial de seis meses. O juízo de ponderação será do ofendido, diferentemente da ação penal pública, regida pela obrigatoriedade.
O perdão segundo Rangel, “é clemência, indulgência, a bondade concedida pelo querelante (autor da ação) ao querelado (réu).” (2010, p.268). De acordo com o art.105 do CP, o perdão do ofendido só se dará nos crimes em que se procede mediante queixa, assim, o perdão cessará o prosseguimento da ação. Portanto, o perdão é exclusivo da ação penal privada, não há que se falar em perdão na ação penal privada subsidiária da pública, uma vez que ela é pública, mas movida pelo ofendido em face da inércia do Ministério Público.
Outra particularidade do perdão é a sua bilateralidade. É necessário que o querelante proponha e que o querelado aceite, pois do contrário, não produzirá efeitos.
O perdão pode ser expresso ou tácito. O expresso pode ser no decorrer do processo ou fora dele. No primeiro, faz-se através da petição, contendo a assinatura do querelante, depois se intima o querelado que terá três dias para se manifestar, se ficar em silêncio importará aceitação. Fora do processo, o querelante fará um termo, desistindo da ação, que poderá ser feito pessoalmente ou por procurador com poderes especiais.
O perdão tácito ocorre quando o querelante toma atitudes incompatíveis com a vontade de prosseguir com a ação.
Fato curioso é que em razão da indivisibilidade da ação penal privada, se o querelante perdoar um dos agressores, abrirá precedentes para que os demais se beneficiem. Entretanto, em face da bilateralidade, que exige a aceitação do querelado, é possível que um co-autor aceite e outro não. Assim, para os que não aceitaram, a ação penal segue o seu curso.
A perempção significa destruição, extinção. Assim, nas palavras de Nucci, “dá-se a extinção da punibilidade do querelado, nos casos de ação penal exclusivamente privada, quando o querelante, por desídia, demonstra desinteresse pelo prosseguimento da ação.” (2010, p.207).
Assim, a natureza jurídica da perempção é de uma sanção imposta ao ofendido desidioso que abandona a ação.
São exemplos de perempção, quando o querelante deixar de promover o andamento do processo durante trinta dias seguidos, (art.60, inc. I do CPP); falecimento do querelante ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de sessenta dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo (art.60, inc.II do CPP), enfim todas as hipóteses do art.60 do CPP.
Diante do exposto, podemos dizer que a diferença do perdão para a perempção é que no perdão ocorre a bilateralidade, ou seja, o aceite e na perempção basta que o querelante abandone a ação.
A renúncia, junto com o perdão e a perempção são causas de extinção da punibilidade previstas do art.107 do CP.
Para Nucci, “renunciar significa desistir ou abdicar de algo. No contexto processual penal, demonstra que a vítima se recusa a tomar providências contra seu agressor, em se tratando de ação penal privada.” (2010, p. 203).
Neste contexto, existem vários motivos que podem levar o ofendido a renunciar, como por exemplo: perdoou a atitude do agressor ou porque julga desnecessário seguir adiante com o processo, ou simplesmente deixar transcorrer o prazo decadencial, que é de seis meses.
Assim, a renúncia ao direito de queixa é um ato unilateral do ofendido e que não necessita de aceitação por parte do querelado para produzir seus efeitos. Percebe-se que, por ser um ato unilateral, renunciando a um, os outros eventuais co-autores também estarão beneficiados, em face da indivisibilidade da ação penal.
Outra característica da renúncia é que na morte ou ausência do ofendido que não renunciou, a renúncia de um dos seus sucessores não extingue a punibilidade, podendo qualquer outro propor o direito de queixa. O fato é que a renúncia só extingue a punibilidade quando formulada pelo ofendido ou seu representante legal.
Existem dois tipos de renúncia: a expressa (art.50 do CPP), e a tácita. A primeira, pela leitura do art.50 do CPP, constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Não é necessário ser advogado.
Ocorrerá renúncia tácita ao direito de queixa, quando o ofendido praticar ato incompatível com a vontade de exercê-lo. Segundo Mirabete, “deve tratar-se de atos inequívocos, conscientes e livres, que traduzam uma verdadeira reconciliação ou o positivo propósito de não exercer o direito de queixa.” (2008, p.130). De acordo com o art.104, § único do CP, o fato do ofendido receber indenização do dano causado pelo crime, não implica em renúncia.
Vale salientar que nas infrações de menor potencial ofensivo (Lei 9099/05),
O acordo homologado para a composição dos danos civis acarreta a renúncia do direito de queixa ou de representação (tratando-se de ação penal pública condicionada). Muito comum em acidentes de trânsito que provocaram lesões culposas. De fato, se antes não acarretava renúncia, agora com a homologação em juízo ocorrerá.
Por fim, a renúncia será exercida sempre antes do ajuizamento da ação penal, diferentemente do perdão que é concedido depois.
Com relação às espécies de ação penal privada, para Tourinho filho, e Fernando Capez, são três: ação penal exclusivamente privada; ação privada personalíssima e ação privada subsidiária da pública. Para Nucci e Mirabete, são duas: a exclusiva e a subsidiária da pública, embora mencionem a personalíssima como um desdobramento da exclusiva.
A ação penal exclusiva, pelo próprio nome, compete ao ofendido ou a seu representante legal. Na hipótese de morte ou ausência declarada judicialmente, o direito de prosseguir com a ação transmite-se ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, (art.31 do CPP).
Na segunda hipótese, a titularidade não passa do ofendido, ficando de fora seu representante legal e a sucessão por morte ou ausência, por isso se diz personalíssima. Exemplo dessa ação é o crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento, (art.236, parágrafo único do CP) crime contra o casamento.
A ação penal privada subsidiária da pública é uma garantia constitucional fornecida pelo art. 5º, inc. LIX, onde diz que será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. Essa possibilidade também está prevista no art.29 do CPP. Trata-se de um verdadeiro instrumento conferido ao ofendido para evitar a inércia do Ministério Público.
De acordo com a doutrina majoritária, essa hipótese é raríssima de acontecer, pois, a vítima dificilmente acompanha o inquérito, deixando a cargo do seu advogado.
Assim, essa ação só vislumbra no caso de inércia do Ministério Público e nunca na hipótese de arquivamento. O Supremo Tribunal Federal (STF) já pacificou o tema na súmula nº 524, onde: “arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.”
Diante dessa redação, uma vez arquivado o inquérito, somente novas provas poderão reabrí-lo, portanto, não será possível que a vítima intente a ação subsidiária com o intuito de garantir a persecução penal.
De acordo com o art. 38 do CPP, o prazo para exercer o direito de queixa do ofendido ou seu representante legal é de seis meses a contar do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou no caso do art.29 do CPP, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Como já foi dito anteriormente, o particular é titular do direito de ação, que figura como um instrumento para que sua pretensão seja atendida em juízo. Pois bem, posta a ação em juízo, será feito uma análise antes de o juiz dizer se o autor tem ou não razão, se o seu pedido é ou não procedente e se o autor tem interesse na lide. O que se pretende na verdade, é saber “se estão presentes os requisitos mínimos indispensáveis para a formação da relação processual que irá, após a colheita da prova, redundar na sentença, aplicando a lei penal ao caso concreto.” (Nucci,2010,p.187).
Portanto, constatado a falta dos requisitos essenciais da ação, o autor será julgado, naquele caso concreto, e seu direito estará carente da ação, impossibilitando que o magistrado investigue se o seu pedido tem procedência ou não, se era fundado ou infundado.
A conseqüência da carência da ação, é que o juiz não apreciará o mérito, ou seja, o seu pedido.
De acordo com Grinover, Cintra e Dinamarco:
É dever do juiz a verificação da presença das condições da ação o mais cedo possível no procedimento, e de ofício, para evitar que o processo caminhe inutilmente, com dispêndio de tempo e recursos, quando já se pode antever a inadmissibilidade do julgamento do mérito. (2006, p.277).
Entende-se por mérito na ação penal condenatória, segundo o professor Pacelli :
A existência de um fato (materialidade), ser esse fato imputável ao acusado (autoria), constituir esse fato uma ação típica, ilícita e culpável (a materialidade normativa, ou, em uma palavra o crime, na sua definição dogmática [conceito analítico]), e não se encontrar extinta a punibilidade. Assim, para que seja possível o exame de tais questões, é preciso, antes, a superação de outras, de natureza processual. (2012, p.101-102).
Conclui-se que diante dos posicionamentos acima citados, as condições para o exercício da ação penal, são de fato muito importantes a fim de se evitar que a máquina estatal, representada pelo poder jurisdicional perca tempo com uma pretensão que não ia se efetivar.
Vários autores, dentre eles, Nucci, Rangel, Capez e Malcher costumam chamar de
genéricas as condições válidas para toda e qualquer ação penal. Dentre elas temos: a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e legitimidade da parte. Rangel inclui
ainda nessa categoria a justa causa.
As condições específicas da ação penal também são chamadas de condições de procedibilidade, pois são aplicadas apenas em alguns crimes. Exemplos: representação do ofendido ou requisição de Ministro da Justiça (ação pública condicionada), ingresso de estrangeiro em território nacional, no caso de extraterritorialidade condicionada, novas provas no caso do art. 409 do CPP, entre outros.
No que diz respeito à Lei 9.099/05 dos juizados especiais criminais, apesar de tratar de crimes de menor potencial ofensivo, como já foi dito, não dispensa a demonstração e análise das condições da ação. De acordo com Lopes Júnior:
Ainda que se trate de crime de menor potencial ofensivo, deve-se verificar se há relevância jurídico-penal na conduta. Em se tratando de conduta insignificante sob o ponto de vista jurídico-penal, deve a denúncia ou queixa ser rejeitada. Da mesma forma se não vier instruída com um mínimo de elementos probatórios da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. (2010, p.369).
Por fim, analisar-se-á em tópicos separados todas as condições da ação penal.
3.1 Possibilidade jurídica do peddido
No processo civil, diferentemente do que ocorre no processo penal, o conceito de possibilidade jurídica segundo Capez, “é negativo, isto é, ele será juridicamente admissível desde que, analisado em tese, o ordenamento não o vede, no processo penal, seu conceito é aferido positivamente: a providência pedida ao Poder Judiciário só será viável se o ordenamento [...], a admitir.” (2012, p.157).
Assim, a possibilidade jurídica do pedido implica dizer que a pretensão que se busca refere-se a um fato considerado como crime. Desse modo, o pedido do autor deverá estar previsto no Ordenamento Jurídico, porque caso contrário, seu pedido será impossível de ser acolhido, restando ao magistrado rejeitar a denúncia.
Para Tourinho Filho, “hoje, no processo penal, a possibilidade jurídica do pedido perdeu o caráter de condição para o exercício da ação penal, por se tratar de questão de mérito, ensejando a absolvição sumária do réu, nos termos do art.397 do CPP.” (2009, p.527).
3.2 Legitimidade da parte ou legitimidade ad causam
Pela legitimidade, entende-se que somente o titular interessado na lide é quem pode promovê-la. Assim, como o Estado é o titular do direito de punir, a ação penal deve ser intentada por ele.
Segundo Tucci, “por legitimação para causa, deve entender-se a situação correspondente à titularidade ativa ou passiva da relação jurídica cuja definição ou realização constitui objeto do processo.” (2002, p.95).
No Ordenamento pátrio, é o Ministério público o órgão legitimado para promover a ação penal (condicionada ou incondicionada). Assim, ocorrendo à infração penal, figura, dentro do conflito de interesses, uma relação entre o Estado e o infrator. Entretanto, por questões de política criminal, a lei confere ao particular o direito de exercer a ação penal. Assim, nos casos de ação privada, só o ofendido pode promovê-la.
Grande parte da doutrina (Mirabete, Capez, Tourinho Filho, Pacheco, entre outros), diz que nesses casos ocorre a legitimidade extraordinária para o ofendido, enquanto que para o Estado figura a verdadeira legitimidade ad causam. Ambos mencionam também, que ocorre “o fenômeno conhecido por substituição processual, e tal substituição existe quando alguém puder, em nome próprio, defender interesse alheio.” (Tourinho Filho, 2009, p.532).
Nas lições de Capez:
No processo penal, os interesses em conflito são: o direito de punir, conteúdo da pretensão punitiva e o direito de liberdade. O titular do primeiro é o Estado, que é, por isso, o verdadeiro legitimado, exercendo-o por intermédio do Ministério Público. Não é por outro motivo que se diz que o ofendido, na titularidade da ação privada, é senão um substituto processual (legitimação extraordinária), visto que só possui o direito de acusar (ius accusationis), exercendo em nome próprio, mas no interesse alheio, isto é, o Estado. (2012, p.159).
Segundo Pacheco:
No processo penal, temos como exemplos de legitimidade extraordinária ou substituição processual, os casos de ação penal privada. Num crime de injúria, apesar de o “direito” (material) de punir ser do Estado, este entrega o direito de ação (o ius persequendi
in iudicio) ao particular (querelante). O querelante, portanto, é um
substituto processual. A regra é o Ministério Público propor a ação penal (art.129, I, CR). Para que o ofendido possa propô-la, deve haver
previsão legal expressa, e, então teremos ação penal privada. (2008, p.211).
Porém, como já foi dito no item 3.2.2, existem posicionamentos contrários com relação à substituição processual.
Com relação à atuação do representante legal nos crimes de ação privada, Tourinho Filho diz que “o representante legal não é [substituto processual], e não o é porque o representante legal age em nome do representado, ao passo que, na substituição, o [substituto] age em nome próprio.” (2009, p.532).
Conclui-se que para que se configure a relação processual:
Não basta a circunstância de alguém ter legitimatio ad causam
extraordinária, isto é, de ser parte legítima ad causam para poder
promover a ação penal. É preciso, também, seja parte legítima ad
processum, isto é, tenha capacidade para estar em juízo. E, mesmo
satisfeitas essas exigências, é preciso que se tenha capacidade postulatória para que se possa promover a ação e praticar ulteriores atos do processo. (TOURINHO FILHO, 2009, p.533).
Por fim, antes da Constituição de 1988, havia o entendimento que só poderia figurar no pólo passivo da relação jurídico-processual, a pessoa física. Mas, de acordo com o art.5º, XXI da CF, e art. 37 do CPP, pessoas jurídicas podem figurar no pólo ativo da ação penal.
3.3 Interesse de agir
O interesse de agir segundo Nucci, se enquadra no binômio adequação e utilidade. Adequação, porque para promover a ação penal, é necessário que se obedeça aos procedimentos do Código de Processo Penal. Uma vez desrespeitados esses ditames, mesmo que o fato narrado na denúncia ou queixa serem possíveis juridicamente, não se concretizará o direito de agir, pois foi desrespeitado o interesse-adequação.
No quesito utilidade, significa que a ação penal precisa alcançar a pretensão punitiva do Estado, ou seja, satisfazer o interesse do autor. Se o fato imputado não for considerado mais crime, não há interesse do Estado em punir o infrator.
Fernando Capez, também comunga desse mesmo pensamento e acrescenta a
necessidade, “como sendo inerente ao processo penal, Tendo em vista a impossibilidade de se
Para o professor Eugênio Pacelli, o interesse-adequação não tem razão de ser, pois segundo o autor:
Percebe-se, porém, que, ao menos no processo penal condenatório, a aventada adequação não ostenta qualquer utilidade, dado que, ainda que o pedido de imposição de determinada sanção não corresponda efetivamente àquela prevista na cominação legal pertinente ao fato imputado ao agente, nada impede o recebimento da denúncia ou queixa e o regular processamento do feito, consoante com o art.383 do CPP. (2012, p.103).
Portanto, por força do art. 383 do CPP, o juiz, sem modificar a descrição do fato contido na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diferente e se assim for, poderá aplicar pena mais grave. De fato, para que aja o interesse-adequação, é necessário que se formule uma pretensão adequada para provocar o órgão jurisdicional. O que Pacelli quis dizer é não basta que a sanção seja adequada ou não, ela será recebida porque o juiz, no caso concreto poderá modificá-la. Assim, seria desnecessário esse interesse-adequação.
De acordo com o professor Afrânio Silva Jardim, nas ações penais condenatórias, onde se manifesta uma pretensão punitiva, há sempre o interesse de agir, em face do princípio
nulla poena sine judicium (não há pena sem processo).
Conclui-se que o interesse de agir nas lições de Tucci, “consiste, enfim, fundamentalmente, no interesse à atuação do órgão jurisdicional, em sua obra máxima de realização da justiça.” (2002, p.94)
3.4 Condições específicas ou condições de procedibilidade
As condições específicas ou de procedibilidade ocorrem porque a lei exige certas condições para o exercício da ação penal. Assim, segundo Tourinho filho:
Uma vez exigida pela Lei, sua ausência torna inadmissível o jus
actionis.
Portanto, quando se inicia uma ação penal, o juiz, além de observar se estão satisfeitas as condições genéricas (legitimidade para agir e justa causa), deverá também examinar se naquela hipótese a lei sujeita o exercício da ação penal a alguma outra condição. (2009, p.539).
De acordo com o pensamento acima, Mirabete ainda esclarece que as condições de procedibilidade “podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o processo, tudo dependendo dos efeitos que a lei lhes der.” (2008, p.93).
Na contra mão dessa nomenclatura das chamadas condições específicas, Tucci diz “que todas elas são, na realidade, condições para a propositura da ação penal.” (2002, p.97). Para o autor essa divisão entre condições genéricas e específicas não tem razão de ser porque todas “são condições para o exercício do direito à jurisdição penal.” (2002, p.98).
Desse modo, configuram como exemplos nos casos de ação penal pública condicionada: a representação do ofendido e à requisição do Ministro da Justiça.
Grande parte da doutrina enumera ainda outras hipóteses: o trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento no crime do art. 236, parágrafo único do CP; a entrada do agente no território nacional, nos casos de extraterritorialidade da lei penal, para atender à exigência contida no art.7º do CP; poderes especiais na procuração que outorga poderes para ajuizar queixa-crime, nos termos do art. 44 do CPP, entre outros.
Vale dizer, que em qualquer dessas hipóteses, a denúncia ou queixa deverá ser rejeitada por faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal (art. 395, II do CPP). Porém, se o processo foi instaurado sem que tivesse sido percebida a falta de uma das condições da ação, deve-se pedir o trancamento do processo via habeas corpus, ou extinto pelo juiz através de decisão terminativa. Quanto aos efeitos da decisão, esta não será julgada o mérito, podendo a ação ser novamente proposta desde que satisfeita essa condição, enquanto não ocorrer a decadência ou a prescrição.
Tourinho Filho, diz que além das condições genéricas e específicas (ou de procedibilidade), há ainda, as de prosseguibilidade e exemplifica a hipótese do art. 520 do CPP.1 (2009, p.545).
3.5 Justa causa como quarta condição da ação penal
Muito antes da lei nº 11.719/2008 revogar o art. 43 do CPP, e incluir expressamente a justa causa como condição preliminar, como se vê no art. 395, III do CPP,2 o professor
1 Art. 520- antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.
2 Art. 395- A denúncia ou queixa será rejeitada quando: III- faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Afrânio Silva Jardim, erigiu a justa causa como quarta condição para o exercício da ação penal.
Segundo Jardim, a justa causa seria o “suporte probatório mínimo que deve lastrear toda e qualquer acusação penal,” ou seja, “ um lastro mínimo de prova que deve fornecer arrimo à acusação.” (1998, p.36). De acordo com o doutrinador, deve resultar do inquérito policial ou das peças de informação, que devem acompanhar a acusação penal. No que diz respeito à análise da prova:
Ressalta-se, entretanto, que uma coisa é constatar a existência da prova no inquérito ou peças de informação e outra coisa é valorá-la, cotejá-la. É preciso deixar claro que a justa causa pressupõe um mínimo de lastro probatório, mas não prova cabal. É necessário que aja alguma prova, ainda que leve. Agora se esta prova é boa ou ruim, isto já é questão pertinente ao exame do mérito da pretensão do autor, até porque as investigações policiais não se destinam a convencer o juiz, tendo em vista o sistema acusatório e a garantia constitucional do contraditório, mas apenas viabilizar ação penal. (1998, p.43).
O autor quis demonstrar, é que a simples instauração do processo penal já atinge a dignidade do acusado, causando-lhe graves repercussões na esfera moral, e que diante disso a justa causa torna-se necessária como a quarta condição a ser exigida para evitar que a acusação não seja temerária ou leviana. Conclui que, “somente diante desse conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.” (JARDIM, 1998, p.42).
No mesmo pensamento, Pacelli Oliveira admite a justa causa como condição da ação, “seja como quarta condição (da ação), inserida no contexto de demonstração do interesse (utilidade) de agir, seja enquanto lastro mínimo de prova, a demonstrar a viabilidade da pretensão deduzida.” (2012, p.112)
O nobre professor ainda aprecia o lastro mínimo de prova como direito à ampla defesa. Nas suas palavras:
A questão de se exigir lastro mínimo de prova pode ser apreciada também sob a perspectiva do direito a ampla defesa. Com efeito, exigir do estado, por meio do órgão da acusação, ou do particular, na ação privada, que a imputação feita na inicial demonstre, de plano, a pertinência do pedido, aferível pela correspondência e adequação entre os fatos narrados e a respectiva justificativa indiciária (prova mínima, colhida ou declinada), nada mais é do que ampliar, na exata medida do preceito constitucional do art.5º, LV, da CF, campo em que irá se
desenvolver a defesa do acusado, já ciente, então, do caminho percorrido na formação da opinio delicti. (2012, p.112).
Na ótica de Polastri Lima:
Se é verdade que a justa causa em sentido amplo [...], serve para designar a existência das condições da ação, [...] por outro lado, em sentido estrito, é erigida em verdadeira condição autônoma da ação, e não pode ser confundida com as demais condições da ação. (1998, p.118)
Para o Mestre, concordando com o pensamento de Jardim, a justa causa é uma condição autônoma da ação penal, devendo ser fundada no suporte probatório mínimo para a
imputação.
Em posição contrária Maria Thereza Rocha de Assis Moura não concorda que a justa causa seja condição da ação penal. Nas suas palavras:
Reafirmamos nós que a justa causa não constitui condição da ação, mas a falta de qualquer uma das apontadas condições implica falta de
justa causa: se o fato narrado na acusação não se enquadrar no tipo
legal; se a acusação não tiver sido formulada por quem tenha legitimidade para fazê-lo e em face de quem deva o pedido ser feito; e finalmente, se inexistir o interesse de agir, faltará justa causa para a ação penal.(2001, p. 221)
A doutrinadora reconhece que a acusação não pode ser leviana ou temerária e por isso deve vir lastreada nos elementos colhidos na fase investigatória. Porém, isso não elege a justa causa como condição da ação. Assim, a análise da justa causa para a autora, não se faz de maneira abstrata, mas na demonstração dos elementos que demonstrem a existência de fundamento de fato e de direito, a partir do caso concreto. Seria uma síntese das condições da ação, na falta de uma delas, não haveria justa causa para a ação penal.
Souza, no mesmo pensamento diz a justa causa não é uma condição autônoma, nem quarta condição. “Com efeito, denúncia ou queixa que não descrever fato criminoso em tese se mostra inepta, não podendo a aptidão de uma inicial ser erigida em condição da ação.” (1995, p. 263).
Percebe-se, por fim, que a análise da justa causa é de vital importância para a persecução penal. Diante na nova redação do art.395 do CPP, trazido pela Lei 11.719/08, ficou claro que a justa causa é uma condição da ação.
Se de um lado a doutrina e a jurisprudência já vinham admitindo a justa causa como condição da ação, o art.648, I, do CPP,3 sempre admitiu o Habeas corpus para trancamento da ação penal, tendo como fundamento a ausência de justa causa, tanto para questões processuais (falta de prova mínima para lastrear a acusação, inépcia da inicial, etc.), quanto em matéria de mérito da ação penal (causa extintiva de punibilidade, etc.).
3.6 Ausência de justa causa como hipótese de cabimento de habeas corpus para trancamento da ação penal.
Antes de adentrar-se na análise do tema, faz-se necessário uma abordagem sobre o instituto do Habeas corpus.
No Brasil o habeas corpus teve previsão no Código Criminal em 1832, onde o art. 340 dispunha que: “todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento em sua liberdade, tem o direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor.” Os artigos seguintes cuidavam dos requisitos da petição, das hipóteses em que a prisão era considerada ilegal, etc.
Com o advento da Constituição Republicana de 1891, o habeas corpus adquiriu status constitucional, previsto pelo art. 72,§22 com a seguinte redação: “Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade, ou abuso de poder.”
De acordo com Grinover,Gomes Filho e Fernandes, essa “ fórmula ampla do texto constitucional propiciou o surgimento, na doutrina e jurisprudência, de forte corrente no sentido da admissibilidade do writ para remediar toda e qualquer lesão de direitos.”(2009, p.268).
Com o tempo fora mantido nas Constituições seguintes e hoje se encontra no art.5º, LXVIII da Constituição Federal, não mais com a redação inicial que alargava e muito seu significado, mas com a seguinte redação: “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”
3 Art.648- A coação considerar-se á ilegal: I – quando não houver justa causa.
