Os efeitos da convenção de arbitragem no título executivo extrajudicial / The effects of the arbitral agreement within an extrajudicial enforceable title

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Braz. J. of Develop.,Curitiba, v. 6, n. 10, p. 78638-78656 oct. 2020. ISSN 2525-8761

Os efeitos da convenção de arbitragem no título executivo extrajudicial

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The effects of the arbitral agreement within an extrajudicial enforceable title

DOI:10.34117/bjdv6n10-337

Recebimento dos originais:01/10/2020 Aceitação para publicação:15/10/2020

Bruno Watermann dos Santos

Mestre em Direito Processual e Cidadania (UNIPAR). Faculdade Santa Maria da Glória – SMG.

Av. Carneiro Leão, 135, sala 1102, Edifício Europa, CEP 87.013-932, Maringá-PR. E-mail: bruno@aa.adv.br

Celso Hiroshi Iocohama

Doutor em Direito (PUC/SP) e Doutor em Educação (USP). Universidade Paranaense – UNIPAR.

Rua Desembargador Munhoz de Mello, 3.800, sala 201, Edifício Centro Comercial, CEP 87.501-180, Umuarama-PR.

E-mail: celso@prof.unipar.br

Bruno Smolarek Dias

Doutor em Ciências Jurídicas (UNIVALI). Universidade Paranaense – UNIPAR.

Av. Júlio Assis Cavalheiro, 2000, Francisco Beltrão-PR. E-mail: professorbruno@prof.unipar.br

RESUMO

O artigo busca apresentar os efeitos da convenção de arbitragem prevista em título executivo extrajudicial, abordando a desnecessidade do procedimento arbitral, para fins de satisfação do crédito líquido, certo e exigível, bem como as formas de defesa passíveis ao devedor. Aborda a respeito da possibilidade de extensão da convenção de arbitragem a terceiros que não participaram do título executivo, em razão de pedido de desconsideração da personalidade jurídica.

Palavras-chave: Arbitragem, Defesas do executado, Extensão da convenção de arbitragem, Título

executivo extrajudicial.

ABSTRACT

The article seeks to present the effects of the arbitration agreement provided for in an extrajudicial executive title, addressing the need for arbitration proceedings, for the purposes of satisfying the net credit, certain and demandable, as well as the forms of defense available to the debtor. It addresses the possibility of extending the arbitration agreement to third parties that did not participate in the enforcement order, due to a request for disregard of legal personality.

Keywords: Arbitration, Debtor legal defenses, Coverage of arbitration jurisdiction, Enforceable

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1 INTRODUÇÃO

O presente artigo aborda os efeitos da arbitragem em relação ao título executivo extrajudicial no direito brasileiro, com intuito de apresentar que os dois institutos podem interagir sem causar danos ao credor e ao devedor.

Os dois institutos processuais – arbitragem e título executivo extrajudicial – que, a princípio, apresentam conflitos entre si, onde a arbitragem tira do Poder Judiciário a possibilidade de analisar o mérito do litígio, mas somente a jurisdição estatal possui poderes coercitivos para o processo executivo. Tal conflito produz efeitos consideráveis nas ações a serem realizadas pelo credor e devedor.

2 ARBITRAGEM

O direito processual civil vem sofrendo alterações, para a fim de se adaptar às necessidades sociais, sempre visando à solução dos conflitos de forma efetiva ao caso concreto. Dinamarco utiliza a expressão “instrumento político de pacificação”1_{para caracterizar a reformulação do ordenamento}

processual civil.

De modo a cumprir e realizar a paz social, o novo Código estimula a possibilidade da apreciação jurisdicional por meio do “sistema multiportas”2_{, possibilitando a solução da lide por}

outros métodos de solução consensual dos conflitos (art. 3º, § 3º, do CPC), tendo em vista que “o Poder Judiciário não está em condições de atender a todos os jurisdicionados com rapidez e eficiência.”.3

Ao se falar em justiça alternativa ou meios alternativos de solução de conflitos, surge, entre eles, a possibilidade de julgamento do litígio pela arbitragem, na qual as partes buscam voluntariamente um terceiro para resolver o conflito que lhe será apresentado.

A Lei nº 9.307/1996, que disciplina a arbitragem no Brasil, é reconhecida por ser um importante instrumento para solução alternativa dos conflitos. Contudo, referido ordenamento jurídico, já sofreu críticas por parte da doutrina quanto a sua constitucionalidade, uma vez que seria impossível excluir o conflito de apreciação do Poder Judiciário, tendo em vista a previsão do inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição Federal.

1_{DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 8. ed. 1 v. São Paulo: Malheiros, 2016, p.}

89/90.

2_{CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem: mediação: conciliação: resolução CNJ 125/2010. 5. ed. São Paulo:}

Revista dos Tribunais, 2015, p. 62.

3_{FARINELLI, Alisson; CAMBI, Eduardo. Conciliação e mediação no novo código de processo civil (PLS 166/2010).}

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Referido tema foi objeto de análise junto ao Supremo Tribunal Federal (SE 5.206/ES), o qual manifestou pela constitucionalidade da lei, pois se trata de direitos patrimoniais disponíveis, sendo faculdade das partes em renunciar o direito de recorrer à justiça.

Os benefícios da celeridade, informalidade e confidencialidade, aliados na possibilidade de especialidade do árbitro que irá julgar a lide e eliminação de recursos, proporcionam vantagens na solução do conflito, tornando-se método eficaz de acesso à justiça.

Carmona, conceitua a arbitragem como “meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial”.4

A Lei de Arbitragem prevê no artigo 3º que as partes interessadas poderão resolver a solução de suas controvérsias submetendo o litígio ao juízo arbitral, por meio de cláusula compromissória ou compromisso arbitral.

As duas formas de convenção de arbitragem (cláusula e compromisso) produzem os mesmos efeitos, tirando a competência do juízo estatal para analisar, julgar e solucionar o mérito do conflito, obrigando as partes a submeterem o litígio ao juízo arbitral.

3 DA EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

Com o passar do tempo, entre diversas modificações no ordenamento jurídico, os legisladores verificaram que alguns atos ou fatos jurídicos poderiam ser passíveis de exigência perante o Poder Estatal para o início da execução de valores indicados em documentos previamente estabelecidos pela Lei, tendo em vista a segurança da existência do crédito.

No que pertine, por exemplo, àquele que pretende fazer valer seu crédito, pode a norma jurídica conforme o caso, exigir seja “ajustada” a consequência jurídica por meio de uma sentença, antes de se realizar os atos propriamente executivos. Noutros casos, a norma jurídica pode reconhecer como suficiente a presença de elementos fáticos que detenham alguma segurança quanto à existência do crédito, concedendo-lhes, desde já, eficácia executiva.5

A previsão do art. 887 do Código Civil apresenta que o “título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei”. O Código de Processo Civil, por sua vez, no art. 783, apresenta que

4_{CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009,}

p. 31.

5_{MEDINA, José Miguel Garcia. Execução Civil: teoria geral: princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos}

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a execução de título extrajudicial irá pautar-se por título executivo de obrigação certa, líquida e exigível, expondo no artigo 784, os títulos que podem fundamentar a ação de execução extrajudicial. Medina apresenta que o título executivo é “o suporte fático reconhecido pela norma jurídica (tipicidade legal) como condição de atuação da sanção executiva no processo de execução, independentemente da averiguação da existência do direito que contém (abstração ou eficácia abstrata)”6_.

Fato que a norma jurídica admite o ingresso da ação de execução de título extrajudicial apenas com o documento que possua eficácia executiva, sem que antes haja necessidade de verificar a existência do próprio direito substancial ou material contido nesse título, caracterizando o princípio da nulla executio sine titulo. Isto é, o título executivo é suficiente para a realização dos atos expropriatórios da execução.

Podemos assim completar o conceito do título executório dizendo que ele é fonte imediata, direta e autônoma da regra sancionadora e dos efeitos jurídicos dela decorrentes. A eficácia abstrata reconhecida ao título é que explica seu comportamento na execução; aí está o segredo que o torna o instrumento ágil e expedito capaz de permitir a realização da execução sem depender de qualquer nova demonstração da existência do crédito.7

O título executivo, quando preenche os requisitos da lei, é suficiente para o ingresso da ação executiva, sendo que a executividade do documento é independente da relação jurídica que levou a formação do crédito. Em outras palavras, a ação de execução, de título judicial ou extrajudicial, não fica dependente da existência da prova do crédito, afirmando-se, assim, na autonomia do título executivo em relação ao direito material.

É importante lembrar, desde logo, que obrigação e título são coisas diversas. “A lei processual separa o título da causa da obrigação, reconhecendo eficácia própria, abstraindo-a de seu fundamento. Portanto, a força executiva emana do documento”8_.

Portanto, o título executivo legitima o credor a adotar medidas executivas contra o devedor, sem a necessidade do processo de conhecimento, autorizando ao credor buscar as medidas sancionatórias do Estado para satisfação do crédito, independentemente da análise do mérito descrito no título.

A ação executória prende-se estreitamente ao título executório e ao documento que o consagra: a posse do documento é condição necessária para requerer atos executivos, como para consumá-los; e, por outro lado, a posse do título é condição

6_{MEDINA, José Miguel Garcia. A sentença declaratória como título executivo – considerações sobre o art. 475-N, I,}

do CPC. Revista de Processo. São Paulo, v. 136, p. 58-80, jun. 2006.

7_{LIEBMAN, Eenrico Tullio. Processo de execução. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 22.} 8_{SHIMURA, Sergio. Título Executivo. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 112.}

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suficiente a que o credor obtenha o ato executivo, sem que deva provar também o direito à prestação.9

A eficácia do título executivo impede a discussão a respeito do negócio jurídico – do crédito – no processo de execução. Contudo, nada impede que o devedor, devidamente citado, apresente a defesa que lhe compete.

O Código de Processo Civil classifica os títulos executivos em judiciais (art. 515) e extrajudiciais (art. 784), no qual ambos possuem eficácia executiva para possibilitar o início do processo de execução e dos atos expropriatórios.

Nos embargos à execução, o executado poderá alegar qualquer hipótese prevista no art. 917 do Código de Processo Civil, inclusive “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento” (inciso VI), enquanto que na impugnação ao cumprimento de sentença – defesa a ser apresentada na execução de título judicial –, as hipóteses previstas pelo ordenamento processual são mais limitáveis (art. 525, § 1º).

Portanto, tendo o credor documento com eficácia de título executivo, poderá ingressar imediatamente com ação de execução, independentemente da existência do direito material.

4 EFEITOS DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM NO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL

4.1 POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS COM PREVISÃO DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

As partes, quando decidem submeter os eventuais litígios de um contrato ao juízo arbitral, afastam a competência do juízo estatal para a solução do conflito. Por outro lado, o título executivo, por possuir características de abstração e autonomia, pode ser exigido através da ação de execução, independentemente da existência do direito material e da relação jurídica desenvolvida pelas partes. Pela doutrina, se o documento preencher os requisitos do título executivo, é passível ao credor buscar o Poder Estatal para o ingresso da ação de execução, sem que precise observar a cláusula que fixa o juízo arbitral para solução dos conflitos, tendo em vista que “os árbitros jamais podem ser investidos do poder de executar”.10

9_{CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 2. ed. Tradução J. Guimarães Menegale. 1 v. São}

Paulo: Saraiva, 1965, p. 310/311.

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Referida matéria já foi objeto de analise perante o STJ, através do Recurso Especial nº 944.917/SP, julgado pela Ministra Nancy Andrighi, a qual reconheceu a possibilidade da execução de título extrajudicial, mesmo em documento que tenha previsão de arbitragem.

Em outra oportunidade, novamente o STJ, no Recurso Especial nº 1.373.710/MG, de relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, ratificou o entendimento apresentado, afirmando que é possível ao credor executar título executivo extrajudicial que tenha convenção de arbitragem, “haja vista que o juízo arbitral é desprovido de poderes coercitivos. A existência de cláusula compromissória não constitui óbice à execução de título extrajudicial, desde que preenchidos os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade”11_.

A “simples existência da convenção de arbitragem não pode ser obstáculo ab initio para propositura de ação de execução de título extrajudicial, quando se está diante de uma obrigação líquida, certa e exigível”.12

Carmona13, igualmente, salienta que é possível o ingresso da ação de execução para os documentos que contenham os requisitos do título executivo. Contudo, discorre que não deve existir qualquer crise de certeza a respeito do documento.

O fato de o contrato preencher os requisitos de título executivo extrajudicial, “o credor não fica inibido de executá-lo judicialmente, mesmo existindo convenção de arbitragem”.14

Portanto, mesmo com a convenção de arbitragem no documento que cumpre os requisitos do título executivo, é possível o ingresso da ação de execução de título extrajudicial, para se iniciar o procedimento de satisfação do crédito diretamente perante o juízo estatal.

4.2 RENÚNCIA À JUSTIÇA ARBITRAL

A conduta do credor em exigir, perante o Poder Judiciário, a execução de documento com características de título executivo e com previsão de cláusula de arbitragem não pode levar à renúncia, mesmo que tácita, da jurisdição arbitral.

Em razão das características contratuais da convenção de arbitragem, as partes podem desfazer ou renunciar ao juízo arbitral de forma expressa ou tácita. A forma expressa seria pela

11_{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.373.710/MG. Partes Litigantes Emitaq Mineração e}

Construções Ltda. e Companhia Vale do Rio Doce, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 07 abr. 2015. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, n. 1720, abr. 2015.

12_{ABDALLA, L. B. e S. Execução de título extrajudicial. Existência de cláusula compromissória. Exceção de}

pré-executividade. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo, v. 15, p. 217-224, out-dez. 2007.

13_{CARMONA, Carlos Alberto. Considerações sobre a cláusula compromissória e cláusula de eleição de foro. In:}

CARMONA, Carlos Alberto; LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro Batista. Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam. São Paulo: Atlas, 2007. p. 33-46.

14_{THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 29. ed. São Paulo: Universitária}

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realização de novo documento, pelo qual elegem outro foro para solução do litígio. A tácita configura-se após a distribuição da ação em outro juízo, quando a outra parte deixa de apresentar exceção de arbitragem, ensejando a preclusão da alegação da jurisdição arbitral (art. 337, § 6º, do CPC).

A convenção de arbitragem (art. 267, VII, do CPC (LGL\1973\5)) deixa de ser pressuposto (negativo) do julgamento do mérito sempre que ambas as partes renunciem a ela, o que é de absoluta compatibilidade com o instituto e associa-se à autonomia da vontade; a mesma liberdade negocial que está à base da legitimidade da convenção de arbitragem legitima também a renúncia a ela. Essa renúncia pode ser explícita ou decorrer da propositura da demanda em juízo por uma das partes e aceitação pela outra, sem invocar a convenção de arbitragem. Se o réu pedir ao juiz a extinção do processo com fundamento na cláusula arbitral, decidirá este a respeito, acolhendo ou rejeitando o pedido conforme o caso.15

A renúncia, para fins de interpretação da convenção de arbitragem, deve se dar de forma restritiva e não extensiva16, conforme prevê o art. 114 do Código Civil, “Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”.

Nesse caso, não há renúncia à jurisdição arbitral, mas impossibilidade de realização dos atos executivos pelo árbitro que não possui poderes coercitivos. Portanto, a ação de execução deve ser iniciada exclusivamente pelo Poder Judiciário.

Dessa feita, a renúncia à jurisdição arbitral deve ser inequívoca, devendo a interpretação da convenção de arbitragem dar-se de forma restritiva, não podendo ser presumida.

4.3 OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO

O devedor, citado no processo de execução de título extrajudicial, poderá se opor por meio de embargos à execução, no prazo de 15 (quinze) dias úteis (art. 915 do CPC). E, por previsão do § 1º, do art. 914, do CPC, os embargos à execução “serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes”, podendo ser alegado as matérias disciplinadas no artigo 917, do mesmo diploma legal.

Os embargos à execução, em regra, é o meio processual adequado para se opor ao título executivo, objeto da ação de execução, podendo o executado alegar “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento” (inc. VI do art. 917 do CPC). “Em todos os casos, esse é um processo incidente, porque tem como razão de ser outro processo (o executivo)

15_{DINAMARCO, Cândigo Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. 3 v. São Paulo: Malheiros, 2004, p.}

246.

16_{MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fabio Caldas de. Código Civil Comentado. São Paulo: Revista dos}

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e se destina a produzir efeitos que incidirão sobre este: a sentença proferida nos embargos define os rumos do processo de execução, se este se extinguirá, se prosseguirá pelo valor inicial ou se prosseguirá por um valor menor”.17

Em outra oportunidade, Theodoro Júnior afirma que os embargos possuem natureza jurídica de ação de cognição incidental de caráter constitutivo, tendo em vista que “o embargante toma uma posição ativa ou de ataque, exercitando contra o credor o direito de ação à procura de uma sentença que possa extinguir o processo ou desconstituir a eficácia do título executivo. Por visar à desconstituição da relação jurídica líquida e certa retratada no título é que se diz que os embargos são uma ação constitutiva, uma nova relação processual, em que o devedor é o autor e o credor o réu”.18

Há, na doutrina, entendimento de que a natureza dos embargos à execução se trata de processo de conhecimento, conexo à ação de execução. Oportunidade, então, na qual o devedor teria que apresentar todos os fundamentos para sua defesa.

Nesse caso, a natureza dos embargos à execução traria um conflito com a convenção de arbitragem, tendo em vista a necessidade de apresentar o processo de conhecimento, autônomo, de forma incidental na ação de execução, mesmo havendo a impossibilidade da discussão do mérito do contrato com eficácia de título executivo perante a jurisdição estatal.

A possibilidade de estipular convenção de arbitragem entre as partes, cujo documento possua eficácia de título executivo extrajudicial, não poderá lesar e impedir o devedor de apresentar defesa na ação de execução.

Nesse caso, há necessidade de verificar e distinguir o conteúdo dos embargos à execução, se ligado diretamente ao mérito do título objeto da ação de execução ou referir-se a irregularidades dos atos de execução, tidos como mera defesa incidental.

A convenção de arbitragem, contudo, precisa conviver de forma harmônica com os embargos à execução, a fim de não prejudicar a autonomia da vontade das partes e lesar o devedor na apresentação de defesa.

Assim, havendo a convenção de arbitragem em título executivo extrajudicial, faz-se necessário distinguir o conteúdo dos embargos à execução, possibilitando a oposição de embargos perante a jurisdição estatal: oportunidade na qual poderá alegar as defesas incidentais; e na

637.

18_{THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 29. ed. São Paulo: Universitária}

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jurisdição arbitral: momento no qual serão abordadas as questões de mérito do título executivo e qualquer matéria que pode servir ao processo conhecimento.

Mas, proposta a demanda executiva, o que fazer com os embargos à execução que o devedor poderá manejar? Parece razoável deduzir que, havendo cláusula compromissória – e tratando os embargos de matéria de fundo (validade, eficácia e extensão do título executivo) –, caberá levar tais questões aos árbitros, tocando ao juiz togado apenas o julgamento de embargos que tratem de questões processuais.19

Havendo o ingresso da ação de execução, o devedor poderá ingressar com embargos à execução, objetivando a discussão do mérito do título executivo diretamente perante a jurisdição arbitral, em conformidade com a autonomia da vontade das partes.

Mas, dispondo o Código de Processo Civil que ao embargar pode também o executado deduzir “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento” (art. 745, inc. V), incluem-se nessa previsão todas as defesas que tiver com relação à própria obrigação abrangida pela cláusula. A consequência será que tais embargos de mérito serão processados e julgados em sede arbitral, instaurando-se a arbitragem com esse escopo quando chegar o momento adequado.20

A Ministra Nancy Andrighi, no pedido de Medida Cautelar 13.274/SP, igualmente, reconheceu a possibilidade do ingresso dos embargos à execução perante a jurisdição arbitral. Em outra oportunidade, o Ministro Luís Felipe Salomão, no Recurso Especial nº 1.465.535/SP, reconheceu a competência da jurisdição arbitral para o julgamento da defesa de mérito do título executivo, podendo a jurisdição estatal analisar as questões formais do título ou atinentes aos atos executivos.

O art. 917 do CPC prevê as matérias que podem ser objeto dos embargos à execução. Referido dispositivo não é exaustivo, sendo previsto, inclusive nos parágrafos que acompanham, a possibilidade de arguição de impedimento e suspeição na forma dos artigos 146 e 148 da norma processual.

Dessa feita, a doutrina vem classificando os embargos como defesa processual ou defesa de mérito.

Em suma, os embargos de mérito à execução por título extrajudicial podem veicular todas as defesas substanciais diretas ou indiretas pertinentes, sem qualquer limitação por se tratar de embargos e não contestação. É portanto rigorosamente correta a afirmação de que esses embargos podem ter toda a amplitude que teria uma contestação em um processo de conhecimento. [...].

19_{CARMONA, Carlos Alberto. Considerações sobre a cláusula compromissória e cláusula de eleição de foro. In:}

CARMONA, Carlos Alberto; LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro Batista. Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam. São Paulo: Atlas, 2007. p. 33-46.

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Os embargos em matéria puramente processual em pouco ou nada diferem quando se trata de embargar a execução por título judicial ou extrajudicial, uma vez que eles se referem à própria execução e a seus atos, não ao título executivo ou muito menos ao direito do exequente. As hipóteses dos incs. IV e V do art. 741 do Código de Processo Civil são plenamente configuráveis. As alegações de incompetência, suspeição ou impedimentos (art. 741, inc. VII) serão veiculadas pela via das exceções ou incidentemente ao processo de execução, conforme o caso.21

Por meio dos embargos à execução de mérito, o devedor poderá se defender do direito material descrito no título executivo. Neste caso, havendo a convenção de arbitragem, a defesa do executado deverá ser apresentada perante a jurisdição arbitral. Os embargos à execução com classificação processual, por sua vez, devem ser apresentados na jurisdição estatal, possibilitando ao juiz togado analisar as questões ao direito da ação de execução.

Portanto, a previsão da convenção de arbitragem no título executivo extrajudicial não irá prejudicar a defesa do executado, sendo necessária uma analise de quais fundamentos serão utilizados nos embargos à execução (defesa de mérito ou processual), a fim de definir a competência para o protocolo e distribuição da ação..

4.4 TEMPESTIVIDADE E COMPETÊNCIA

Os embargos à execução, em regra geral, serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias úteis (art. 915, do CPC), contados da juntada da citação realizada ao devedor na forma do artigo 231 do mesmo diploma processual.

Ocorre que, no caso de distribuição dos embargos à execução diretamente perante a jurisdição estatal, tal ato não poderia prejudicar a defesa apresentada pelo executado, devendo, nesse caso, o objeto competente à jurisdição arbitral ser remetido para julgamento dos árbitros. “Mas não haverá irregularidade alguma se eles forem opostos diretamente perante os árbitros, cabendo ao embargante a avaliação dessa conveniência”.22

Apesar da previsão legal da extinção do processo de conhecimento em caso de alegação, em preliminar, da arbitragem (art. 485, VII, do CPC), essa ação poderá prejudicar a análise do mérito do título executivo e, consequentemente, limitar a ampla defesa do executado.

A questão da derrogação da jurisdição estatal para analisar o mérito dos embargos à execução com convenção de arbitragem, por sua vez, pode ser analisada na forma dos arts. 64 e 65 do CPC, possibilitando a remessa dos autos ao juízo competente.

689/690.

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O art. 42 do CPC expressa uma noção muito da importância do juízo arbitral, na medida em que a constatação da convenção de arbitragem revela fato impeditivo para o processamento da causa pelo juízo cível. A matéria não é de ordem pública. Por este motivo, a parte deve obrigatoriamente suscitar a preliminar, sob pena de preclusão consumativa (art. 337, § 5º, do CPC). Outra conclusão da natureza dispositiva da convenção de arbitragem é a impossibilidade de considera-la um pressuposto processual negativo.23

Convém mencionar que a arbitragem não se enquadra nos requisitos de incompetência absoluta, sendo interpretada pela doutrina na condição de incompetência relativa.24

Em qualquer caso, havendo o reconhecimento da incompetência do Poder Judiciário para analisar os embargos à execução com defesa de mérito ao título executivo, o juiz deverá tomar as providências necessárias para que os autos, relativos à matéria de mérito, sejam remetidos à jurisdição arbitral, sem que haja a extinção do processo sem julgamento do mérito.

O Código de Processo Civil tem o compromisso de servir para solução dos problemas, de modo que “a legislação processual civil possa constituir meio efetivamente idôneo para resolver problemas concretos, cumprindo com o seu desiderato de outorgar adequada proteção ao direito fundamental ao devido processo”25_.

Apenas para fins de argumentação, o fato do Poder Judiciário possuir processos tramitando na forma eletrônica, com possível incompatibilidade com a jurisdição arbitral, não é motivo para prejudicar a defesa do executado.

Nesse sentido, destaca-se o julgamento proferido no Recurso Especial nº 1.526.914/PE, julgado pela Ministra Diva Malerbi, que reconheceu que o “argumento de impossibilidade técnica do Judiciário em remeter os autos para o juízo competente, ante as dificuldades inerentes ao processamento eletrônico, não pode ser utilizado para prejudicar o jurisdicionado, sob pena de configurar-se indevido obstáculo ao acesso à tutela jurisdicional”26_.

Portanto, o prazo para oposição dos embargos à execução possui previsão no art. 915 do CPC, o qual deve ser observado mesmo com a previsão de convenção de arbitragem. Nesse caso, há necessidade de reflexão da matéria que será objeto dos embargos à execução, possibilitando os argumentos de mérito perante a jurisdição arbitral.

23_{ARAÚJO, Fabio Caldas de. Curso de Processo Civil: parte geral. 1 v. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 424.}

24_{IOCOHAMA, Celso Hiroshi. A convenção de arbitragem e o processo judicial: o controle jurisdicional. Revista}

Forense. Rio de Janeiro, v. 395, p. 51-66, jan-fev/2008, p. 59/60.

25_{MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e proposta. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 2010, p. 60.

26_{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.526.914/PE. Partes Litigantes Wanessa Michelly Souza}

Freitas Lins e Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero, Relatora Ministra Diva Malerbi, 21 jun. 2016. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, n. 2000, jun. 2016.

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Braz. J. of Develop.,Curitiba, v. 6, n. 10, p. 78638-78656 oct. 2020. ISSN 2525-8761 4.5 EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A exceção de pré-executividade é uma defesa endoprocessual, utilizada pelo executado com finalidade de se opor ao título executivo diretamente na ação de execução, podendo ser alegadas matérias de conhecimento de ofício pelo juiz ou alegação que possa ser comprovada sem a dilação probatória.27

Nesse caso, a convenção de arbitragem não acarretará qualquer efeito na apresentação da exceção de pré-executividade, a qual poderá ser analisada pelo juiz da ação de execução.

Assim, tal motivo poderá ensejar a apresentação da exceção de pré-executividade, buscando a discussão das matérias a respeito dos pressupostos processuais, condições da ação e outras que possam ser comprovadas sem dilação probatória, desnecessitando do ingresso perante a jurisdição arbitral. “Em se tratando de mera crise de adimplemento, não haveria porquê atribuir-se à arbitragem a solução do litígio”28_.

4.6 AÇÃO AUTÔNOMA COMO MEIO DE DEFESA

Os embargos à execução é, em regra, o procedimento para impugnação do título executivo extrajudicial. Contudo, nada impede ao devedor alegar matérias através de exceção de pré-executividade, mesmo após o transcurso do prazo para apresentação dos embargos à execução, desde que tenha provas pré-constituída.

Não obstante, quando o executado alegar pretensão de mérito da obrigação constante do título executivo, necessitando “demandar a realização de provas para sua demonstração, o simples fato de não tê-la arguindo no prazo legalmente previsto para impugnação ou embargos em nada afeta o direito material (apenas precluirá o direito ao meio típico de defesa), de modo que poderá exercer sua pretensão por demanda autônoma”29_.

A doutrina vem admitindo defesas heterotópicas para que a parte interessada possa desconstituir o título executivo. “O uso da defesa heterotópica também pode ser imaginada dada uma situação em que o executado deixou transcorrer in albis o prazo para o oferecimento de embargos [...] ou tenha o executado deixado de alegar alguma matéria de defesa”30_.

27_{ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1528.}

28_{ARMELIN, Donaldo. Processo Civil. Possibilidade de execução de título que contém cláusula compromissória.}

Exceção de Pré-executividade afastada. Condenação em honorários devida. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo, v. 23, p. 169-193, out-dez. 2009.

29_{MINATTI, Alexandre. Defesa do executado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 202. (Coleção Liebman)} 30_{MARTINS, Sandro Gilbert. A defesa do executado por meio de ações autônomas: defesa heterotópica. 2. ed. São}

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A defesa consiste na apresentação de ação autônoma que visa discutir o título executivo, causando prejudicialidade na ação de execução, mesmo que não houvesse a apresentação de embargos à execução ou exceção de pré-executividade. Nessa situação, não há que se falar em preclusão ou coisa julgada.

Se o devedor não embargou, seja porque perde o prazo, seja porque não se animou em se defender no pleito executivo, e a execução chegou ao seu término, com satisfação do crédito, ao devedor é lícito repetir o que pagou indevidamente. Não se pode cogitar de preclusão para a propositura da ação autônoma. A preclusão é um acontecimento que surge no processo. Explica tão-somente a impossibilidade de ajuizar a ação de embargos depois de vencido o termo legal, mas nunca a vedação de uma ação posterior, de cognição, sobre matéria que sequer foi ventilada no processo executivo.

[...]

Não sendo invocável a preclusão, igualmente o é a coisa julgada, inexiste, em regra, no processo de execução. Não há equiparar a coisa julgada à estabilidade dos efeitos da execução forçada.

No título executivo, não existe uma sentença propriamente dita, com a largueza e profundidade do processo de conhecimento; o que se busca é a prática de atos executivos materiais, tendentes à satisfação efetiva do direito do credor, e não um pronunciamento judicial. 31

A apresentação da ação autônoma como defesa ao título executivo irá ocasionar prejudicialidade na ação de execução. Julgado procedente os pedidos da ação autônoma, o resultado irá influenciar diretamente no processo de execução, podendo, inclusive, ocasionar a extinção da execução.

Julgada improcedente uma dessas demandas autônomas, nenhum efeito será projetado sobre a execução pendente ou já realizada, tudo se passando, em relação a esta, como se demanda alguma houvesse sido proposta. Julgada procedente, o resultado será: a) declaração de que inexiste o crédito alegado pelo exequente, quando a demanda houver sido proposta com pedido dessa declaração negativa; b) a declaração de que o valor do crédito é menor que o afirmado pelo exequente ou (c) a desconstituição dos efeitos do negócio jurídico cuja execução houver sido promovida pelo suposto credor, como no caso de anulação de um título cambial emitido com vício de consentimento. Esses resultados favoráveis ao autor da demanda autônoma coincidem com o acolhimento dos embargos de mérito, ocasionando a extinção do processo executivo ou a redução de seu objeto, conforme o caso; se a execução já estiver consumada e o processo executivo extinto, o autor vitorioso terá direito à recomposição de seu patrimônio atacado por ela, segundo as regras ordinárias.32

Portanto, para o devedor de título executivo extrajudicial com previsão de convenção de arbitragem, há possibilidade da distribuição de ação autônoma para discussão do mérito da

31_{SHIMURA, Sergio. Título Executivo. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 348-351.}

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obrigação contida no título executivo, mesmo após o transcurso do prazo para interposição dos embargos à execução, vindo a eventual decisão de procedência do processo perante a jurisdição arbitral ocasionar efeitos na ação de execução.

4.7 EXTENSÃO DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

A viabilidade de analisar a extensão da convenção de arbitragem faz-se necessária em razão da possibilidade da ação de execução de título extrajudicial ser distribuída contra terceiros, os quais não integraram o contrato com a previsão de convenção de arbitragem.

Tal possibilidade possui previsão no § 2º do art. 134 do CPC, possibilitando a desconsideração da personalidade jurídica, em todas as fases do processo, inclusive na ação de execução através da petição inicial, hipótese na qual os executados serão citados para apresentação de defesa.

Nesse caso, o executado que não figura no título executivo com convenção de arbitragem ficará vinculado, mediante extensão da convenção de arbitragem, à jurisdição arbitral.

A interpretação da convenção de arbitragem, para fins de verificação da atribuição do juízo arbitral, dá-se de preferência à jurisdição arbitral em detrimento da jurisdição estatal.

Referida regra está prevista no parágrafo único do art. 8º da Lei 9.307/1996, sendo que “caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”, sendo conhecido pela doutrina como princípio da Kompetenz-Kompetenz.

A extensão objetiva da convenção arbitral busca o seu “real significado, ou seja, a real vontade das partes ao convencionarem a arbitragem”33_{. Desta forma, cogita-se ampliar a convenção}

de arbitragem para abranger litígios não revelados pela mera interpretação da cláusula.

A extensão subjetiva da convenção arbitral trata-se da possibilidade de vincular terceiros à jurisdição arbitral. “Em princípio o negócio jurídico caracterizado como convenção de arbitragem vincula todos os sujeitos que dele participaram e somente os que participaram”, sobrevindo “situações em que se cogita de levar mais longe essa vinculação, para incluir certos terceiros”34_.

A última hipótese se trata exatamente da possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que pode solicitar na inicial da ação de execução de título extrajudicial (art. 134, § 2º, do CPC) a inclusão de terceiros que deixaram de figurar no título executivo com a previsão da convenção de arbitragem.

33_{DINAMARCO, Cândigo Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 99.} 34_{DINAMARCO, Cândigo Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 101.}

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Wald, justifica a extensão da convenção de arbitragem, citando a decisão proferida pelos árbitros no caso CCI 4131.

“(…) a cláusula compromissória expressamente aceita por determinadas sociedades do grupo deve vincular as outras sociedades que, em virtude do papel que tiveram na conclusão, na execução ou na resilição dos contratos contendo as referidas cláusulas e, de acordo com a vontade comum de todas as partes do procedimento, aparentam terem sido verdadeiras partes nos contratos, ou terem sido consideravelmente envolvidas pelos mesmos e pelos litígios que deles podem resultar.”35

Dinamarco, igualmente, admite a possibilidade da extensão da convenção de arbitragem nos casos de matéria societária para atrair os integrantes do grupo econômico e a desconsideração da personalidade jurídica.

Isso ocorre com boa frequência em matéria societária, vendo-se uma tendência dos painéis arbitrais a atrair à arbitragem sociedades integrantes do mesmo grupo econômico do qual participa uma das signatárias. A confusão patrimonial eventualmente existente nesses casos seria fator legitimante da desconsideração da personalidade jurídica, legitimando a extensão subjetiva da convenção. Embora em tais hipóteses a ampliação seja em tese admissível, sua imposição em casos concretos condiciona-se aos pressupostos da própria desconsideração, a qual é em si mesma excepcional no sistema jurídico e não deve ser prodigalizada obsessivamente.36

Com efeito, em caso de alegação do mérito do título executivo pelos executados, deve ser observada a oportunidade de todos os devedores indicados na ação para participação da dilação probatória, podendo influenciar na decisão do árbitro, sendo, portanto, necessária à extensão da convenção de arbitragem.

Com efeito, se as partes manifestaram o intuito da convenção de arbitragem, o julgamento do mérito pelo juízo estatal irá violar a autonomia da vontade, frustrando a intenção manifestada. Portanto, a extensão da convenção de arbitragem irá possibilitar o contraditório e a ampla defesa ao terceiro incluído na ação de execução, possibilitando influenciar no julgamento do mérito do título executivo.

E mais: quando porventura nos pareça que a solução técnica de um problema elimina ou reduz a efetividade do processo, desconfiemos, primeiramente, de nós mesmos. É bem possível que estejamos confundindo com os limites da técnica os da nossa própria incapacidade de dominá-la e de explorar-lhe a fundo as virtual idades. A preocupação com a efetividade deveria levar-nos amiúde a lamentar menos as exigências, reais ou supostas, imputadas à técnica do que a escassa

35_{WALD, Arnoldo. A arbitragem, os grupos societários e os conjuntos de contratos conexos. Revista de Arbitragem e}

Mediação. São Paulo, v. 2, p. 31-59, mai-ago. 2004.

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habilidade com que nos servimos dos recursos por ela mesma colocados à nossa disposição.37

Dessa feita, a convenção de arbitragem é passível de extensão na ação de execução de título extrajudicial, possibilitando a defesa do terceiro diretamente na jurisdição arbitral, sem que isso possa prejudicar a efetividade da defesa dos executados.

5 CONCLUSÃO

O título executivo extrajudicial precisa conviver de forma harmônica com a convenção de arbitragem, a fim de não prejudicar a autonomia da vontade das partes nem lesar o devedor quanto à apresentação de defesa.

Com a previsão da convenção de arbitragem, as partes devem optar pelo julgamento do conflito perante a jurisdição arbitral, tendo em vista a força vinculante do compromisso arbitral. O juízo arbitral não possui poderes coercitivos, por isso, a ação de execução deve ser realizada exclusivamente perante a jurisdição estatal.

Assim, se o credor possuir o documento com eficácia de título executivo, ele poderá ingressar diretamente com ação de execução perante a jurisdição estatal, tendo em vista que a convenção de arbitragem não constitui óbice à execução de título extrajudicial, quando já está diante de uma obrigação líquida, certa e exigível.

O fato de o credor buscar a satisfação do crédito mediante execução de título extrajudicial não significa a renúncia à convenção de arbitragem, mas impossibilidade do juízo arbitral para a ação de execução, uma vez que não possui poderes coercitivos.

Os embargos à execução, a princípio, traria um conflito com a convenção de arbitragem prevista no título executivo extrajudicial. Nesse caso, há necessidade de verificar e distinguir o conteúdo dos embargos à execução, se ligado diretamente ao mérito da obrigação contida no título executivo ou referir-se à defesa processual.

Eventuais embargos referentes ao mérito da obrigação prevista no título executivo, ou seja, embargos que apresentam matérias referentes ao direito material posto em execução, deverão ser processados e julgados em sede arbitral, instaurando-se a arbitragem. Diante da convenção de arbitragem, a parte não tem a faculdade de submeter o litígio à jurisdição estatal para fins de discutir o mérito da obrigação da ação de execução, sendo tal competência da jurisdição arbitral.

37_{MOREIRA, José Carlos Barbosa. Efetividade do processo e técnica processual. Revista de Processo. São Paulo, v.}

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As questões da tempestividade e competência também foram observadas. Por oportuno, o prazo para apresentação dos embargos à execução é de 15 dias úteis, devendo ser respeitada a competência da justiça arbitral para o processamento e julgamento do mérito da obrigação descrita no título, bem como a competência da justiça estatal para a defesa relacionada ao plano do processo (condições, pressupostos e atos executivos).

A exceção de pré-executividade pode ser utilizada pelo devedor para fins de se opor ao título executivo diretamente na ação de execução, podendo alegar matérias de conhecimento de ofício ou o que possa ser comprovada sem a dilação probatória, sendo que a convenção de arbitragem não causará qualquer efeito nesta modalidade de defesa, a qual deverá ser julgada pelo juiz estatal.

O devedor pode, ainda, optar em discutir o mérito da obrigação do título executivo em ação autônoma, outro meio de defesa contra a ação de execução. O fato de não ter arguido a matéria mediante do meio típico de defesa não afeta o direito material, de modo que poderá exercer por meio de defesas heterotópicas.

O § 2º do art. 134, do CPC possibilita ao credor realizar pedido de desconsideração da personalidade jurídica, em todas as fases do processo, inclusive na ação de execução, por meio da petição inicial. Neste caso, o executado que não figura no título executivo com previsão de convenção de arbitragem ficará vinculado mediante extensão da convenção de arbitragem à jurisdição arbitral, sem que prejudique a autonomia da vontade das partes e a defesa dos devedores.

Embora existam zonas de atrito entre a jurisdição estatal e a arbitragem no que se refere à ação de execução de título extrajudicial, a jurisdições podem se harmonizar, atuando cada uma dentro de suas limitações.

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