Pág
in
a
1
Curso/Disciplina: Direito Constitucional Objetivo
Aula: Direitos Sociais
Professor(a): Luis Alberto
Monitor(a): Sarah Padilha Gonçalves
Aula nº. 01
DIREITOS SOCIAIS 1. Noções Gerais
Comprometida com a finalidade de garantir direitos mínimos à coletividade e assegurar uma melhoria das condições de existência para os indivíduos, a Constituição enumera, de maneira genérica em seu art. 6° (com redação dada pela EC nº 64/2010), os DIREITOS SOCIAIS por excelência, quais sejam, o direito à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, e, por fim, à assistência aos desamparados.
Convém recordar que referidos direitos, enquanto prerrogativas constituídas na segunda dimensão dos direitos fundamentais, exigem prestações positivas do Estado, que deverá implementar a igualdade jurídica, política e social entre os sujeitos que compõem o desnivelado tecido social. Nesse sentido, e em nítido contraste com os direitos individuais - que exigem um "não fazer", um "não agir", um "não atuar" por parte dos Poderes Públicos, criando esferas individuais de não ingerência estatal - os direitos sociais têm por conteúdo "um fazer", "um ajudar", "um contribuir". São, portanto, direitos dependentes de intervenção estatal, que somente "se realizam pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres; ou seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente'.
Sobre os Direitos Sociais, bem doutrina José Afonso da Silva, conceituando-os como “prestações
positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que rendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.”
O art. 6º apenas cita os direitos sociais, que são densificados em outros dispositivos constitucionais:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança (PÚBLICA), a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Pág
in
a
2
2. Origem dos Direitos Sociais
A origem histórica desses direitos pode ser encontrada na crise do Estado Liberal, provocada pelo avanço desmedido do capitalismo e pelo constante descaso para com os problemas sociais, que ocasionavam novas e ferozes reivindicações, nas quais se exigia do Estado um papel mais ativo na realização da justiça social.
No direito pátrio, o texto constitucional que primeiro disciplinou os direitos sociais, inscrevendo-os num título referente à ordem econômica e social, foi o de 1934, notavelmente inspirado pela Constituição de Weimar, de 1919, responsável pela inauguração de um novo espírito, de caráter social, nas cartas constitucionais.
A Constituição da República de 1988 enunciou um extenso rol de direitos fundamentais relacionados à segunda dimensão, e trouxe um grande avanço: inserindo-os no título II, superou a estéril e desnecessária discussão acerca da natureza dos direitos sociais.
Estes são direitos fundamentais, dotados de normatividade e força vinculante, que asseguram aos seus titulares a capacidade de pleitear, em face do Estado, prestações positivas e concretas que assegurem as condições mínimas de subsistência e permitam aos indivíduos, ao menos, a aproximação da igualdade real.
Além do já mencionado art. 6°, nossa atual carta constitucional enuncia outros direitos sociais nos arts. 7° a 11 , bem como outros deslocados do título II, referentes à seguridade social (art. 194) à saúde (arr. 196) e à educação (art. 205).
3. Características
Os direitos sociais são facilmente identificados por suas características peculiares: (I) Aplicam-se aos hipossuficientes – Trata-se da asseguração ao Mínimo Existencial
(II) Costumam ter sua exigibilidade condicionada à previa integração pela legislação infraconstitucional
(III) A concretização depende da existência de recursos financeiros – Aplica-se a Clausula da Reserva do Possível para medir a prioridade de dispêndio dos recursos públicos.
(IV) São normas de eficácia programática;
(V) É comum a judicialização de políticas públicas
4. Cláusula da Reserva do Possível
Tão cerco quanto dizer que a proteção e a efetivação de todos os direitos positivados na Constituição acarreta custos econômicos, é reconhecer que, em se tratando de direitos sociais os gastos econômicos ficam ainda mais visíveis e dispendiosos - vez que estes, em grande medida, traduzem-se em obrigações prestacionais ("de fazer") para o Estado, especialmente custosas quando destinadas à construção de instituições públicas (sistema educacional, sistema de segurança social, sistema de saúde etc.).
Pág
in
a
3
Com o reconhecimento da estreita e inequívoca ligação entre a realização dos direitos fundamentais sociais e a realidade financeira e econômica do Estado, e com a aceitação de que os recursos são escassos e as necessidades sociais imensas, passou-se a compreender que o Estado, na sua tarefa de definir prioridades e determinar suas políticas públicas de alocação das verbas existentes, poderia alegar a CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL".
Esta seria uma limitação jurídico-fática que poderia ser apresentada pelos Poderes Públicos tanto em razão das restrições orçamentárias que lhes impediria de implementar os direitos e ofertar todas as prestações materiais demandadas, quanto em virtude da desarrazoada prestação exigida pelo indivíduo.
Neste sentido já se manifestou o STF:
‘a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir (...) a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.”
4.1. Teoria da Reserva do Possível no Direito Brasileiro
Tornou-se clássica a leitura que Ingo Wolfgang Sarlet fez da teoria, ao delimitar que a mesma apresenta uma tríplice dimensão, alcançando:
(i) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais sociais; (ii) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a determinação das prioridades na alocação das receitas;
(iii) a proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade
E o que é a DISPONIBILIDADE FÁTICA para o Estado implementar o direito social? Deve-se verificar a viabilidade de atender àquela demanda específica ou a viabilidade de atender a todas as demandas idênticas a ela?
Na tentativa de ofertar alguma diretriz, a doutrina sustenta ser necessário estipular algo como um "teste", tencionando verificar a razoabilidade da universalização da prestação exigida, tendo em coma os recursos disponíveis. Ademais, em homenagem ao princípio da isonomia, não seria adequado requerer do Estado uma prestação que não fosse "aprovada" no "teste" da universalização, isto é, que não pudesse ser estendida a todos que se encontram na mesma situação.
Conclui-se, pois, quanto à primeira das dimensões da teoria, que a disponibilidade fática de recursos deva ser analisada não em face daquela única e individual demanda apresentada ao Estado, mas sim freme a todas as demais demandas semelhantes e, portanto, igualmente válidas e dignas de tutela.
Pág
in
a
4
No que se refere à DISPONIBILIDADE JURÍDICA, deve-se verificar quais os órgãos competentes para formular e efetivar as políticas públicas, determinando as preferências que orientarão os gastos públicos, estipulando quais despesas são prioritárias.
É neste tópico que surge uma importante discussão que circunda o tema: a possibilidade do controle judicial das políticas públicas enquanto modo de efetivação dos direitos sociais naquelas hipóteses em que os órgãos políticos (Legislativo e Executivo) mantêm-se inertes e não cumprem seus deveres constitucionalmente postos referentes à implementação daqueles direitos. O que se debata, em síntese, é a viabilidade da intervenção do Poder Judiciário para efetivar diretamente o acesso aos bens que o Estado, injusta e infundadamente, recusa.
Isso significa que a intervenção jurisdicional, desde que justificada pela ocorrência de arbitrária e inadequada recusa governamental em conferir significação real a algum direito social, tornar-se-á plenamente legítima (sem qualquer ofensa, portanto, ao princípio da separação de poderes) sempre que se impuser a necessidade de fazer prevalecer aos direitos sociais uma proteção mínima, conforme constitucionalmente engendrada.
Ressalte-se: A intervenção Judicial (ou o que parte da doutrina chama de ATIVISMO JUDICIAL) se dá de forma EXTRAORDINÁRIA, justificada pela recusa injustificada do Estado em efetivas determinado direito social.
Por fim, no que se refere à última das dimensões, pertinente à proporcionalidade da prestação invocada e a razoabilidade de a mesma ser pleiteada ao Estado, tem-se como necessário adequar à pretensão individual às reservas orçamentárias. Assim, a efetivação e realização dos direitos sociais dependeria da existência simultânea de dois requisitos: "a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder
Público e a existência de disponibilidade financeira para tornar efetivas as prestações positivas reclamadas do Estado"
5. Mínimo existencial
Criada pela doutrina alemã, a expressão pretende delimitar um agrupamento reduzido de direitos fundamentais formado pelos bens mais básicos e essenciais à uma vida digna. Nesse sentido, segundo Barroso, o conceito de mínimo existencial pode ser enunciado como um "conjunto de condições materiais essenciais e elementares cuja presença é pressuposto da dignidade para qualquer pessoa. Se alguém viver abaixo daquele patamar, o mandamento constitucional estará sendo desrespeitado”.
Há, no direito pátrio, ao menos duas posições concernentes ao conteúdo do mínimo existencial (isto é, referentes à quais são os direitos que integram este núcleo):
(I) de um lado temos Ricardo Lobo Torres, para quem o mínimo existencial não possui um conteúdo definitivo, variando de acordo com as contingências de tempo e local;
Pág
in
a
5
(II) de outro, temos Ana Paula de Barcellos, professora da UERJ, cuja concepção é a de que o mínimo existencial engloba o direito à educação fundamental, o direito à saúde, a assistência aos desamparados (que abrange o direito à alimentação, vestuário e abrigo) e o acesso à Justiça.
De acordo com a autora, é o mínimo existencial o vetor que orienta as políticas públicas e os objetivos primários do orçamento, pois, somente depois de concretizado é que as demais pretensões devem ser avaliadas e ponderadas. A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, deverá, portanto, ter como norte central e inafastável a intangibilidade dos direitos componentes do mínimo existencial.
6. Vedação do Retrocesso
Enquanto derivação da doutrina francesa do "effet cliquet", apresenta-se, como importante tópico no estudo dos direitos sociais, a teoria da proibição ou vedação do retrocesso.
Não expressa, mas decorrente do sistema jurídico-constitucional, a teoria da vedação do retrocesso foi acolhida pelo constitucionalismo pátrio como princípio que visa impedir a edição de qualquer medida tendente a revogar ou reduzir os direitos sociais já regulamentados e efetivados, sem que haja a criação de algum outro mecanismo alternativo apto a compensar a anulação dos benefícios já conquistados.
7. Finalidade dos Direitos Sociais
A finalidade dos direitos sociais a de proteger os setores sociais economicamente débeis e estruturalmente frágeis, de modo a construir uma sociedade mais homogênea. São, portanto, "direitos de crédito, pois envolvem poderes de exigir, por meio de prestações positivas do Estado".
Vale frisar que a Constituição da República de 1988 enuncia como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalização, além de reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3°, III, CF/88), objetivos que somente serão concretizados com o incremento na efetivação dos direitos sociais.
8. Sujeito Passivo
A definição do sujeito passivo dos direitos sociais passa pelo questionamento concernente a quem incube a tarefa de assegurá-los. A resposta, inequívoca, é a de que a atribuição é do ESTADO - em que pese a responsabilidade pela concretização destes direitos poder ser eventualmente partilhada, por exemplo com a família, no caso do direito à educação.
Nesse sentido, é dever do Estado proporcionar proteção à saúde (art. 196), promover a educação (art. 205), incentivar a cultura (art. 215) etc., agindo em parceria com a família e também com a sociedade (art. 195).
