PÁGINA JURÍDICA > ARTIGOS DE PROFESSORES > DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO > RESUMO Nº 7
Prof. Marcos Raposo - 2002 Nacionalidade (Continuação)
1. - Em nosso último resumo, vimos como a Constituição Federal define o que seja o nacional brasileiro (art. 12). A nacionalidade, todavia, é vista pelo DIP como uma prerrogativa, que pode ser objeto de modificação, a partir da vontade do indivíduo. Normalmente, as pessoas nascem nacionais de algum país, mas não podem ser obrigadas a permanecer assim toda a vida. Eis o que diz o art. 15 da Declaração Universal dos Direitos do Homem:
"1. Todo homem tem direito a uma nacionalidade.
2. Ninguém será privado arbitrariamente de sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade."
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o nosso já conhecido Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, promulgado pelo Dec.678/92, por sua vez, diz, mais precisamente, em seu art. 20:
"1. Toda pesssoa tem direito a uma nacionalidade.
2. Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra.
3. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade nem do direito de mudá-la."
Nosso país, que subscreveu ambos esses diplomas, naturalmente admite que seus nacionais deixem de sê-lo. O brasileiro nato só perde a nacionalidade se adquirir outra voluntariamente (para entender o que significa "voluntariamente", vejam-se as exceções previstas nas letras a e b do inciso II do § 4º do art. 12 da CF). Já o brasileiro
naturalizado perde a nacionalidade brasileira (i) se adquirir outra (salvo as mesmas exceções) ou (ii) se for cancelada a sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (art. 12 da CF, § 4º, ítem I).
2. - Durante muito tempo, discutiu-se a respeito da aquisição automática da
nacionalidade do marido, pela mulher que se casasse, e pelos filhos do casal. Diversas legislações nacionais atribuem à mulher casada e aos filhos a mesma nacionalidade do marido, ou pai. Não é assim no Brasil; para nós a nacionalidade não se altera com o casamento. Do mesmo modo, a aquisição de uma nova nacionalidade, pelos pais, tampouco afeta a dos filhos. Cada pessoa tem a nacionalidade que a lei lhe confere, e só se despe dela por vontade própria, manifestada na forma da lei. Por essa mesma razão é que já não prevalece em nossa Constituição a disposição que existia nas anteriores, pela qual os pais brasileiros podiam atribuir a sua nacionalidade aos filhos que lhes
nascessem no exterior, mediante registro no consulado brasileiro do lugar do nascimento. Veja-se o art. 12, inciso I, alínea c, da CF.
3. - Muitas pessoas têm mais de uma nacionalidade. Nossa Lei Maior admite
claramente a dupla nacionalidade, ao abrir as exceções do inciso II do § 4º do art. 12, que já vimos acima. A dupla nacionalidade é muito comum em pessoas cujos pais sejam nacionais de países que adotam o sistema do ius sanguinis, mas que tenham nascido em países onde predomine o ius soli. É o caso de filhos de portugueses,
espanhóis, italianos ou alemães, etc. nascidos no Brasil. Quem, nessa situação, toma as providências necessárias ao reconhecimento de sua nacionalidade européia, pela pátria de seus ascendentes, recai exatamente na exceção da letra a do dispositivo
constitucional brasileiro citado, pois aí se trata precisamente do reconhecimento de nacionalidade originária. Que dizer, porém, daquele que opta pela nacionalidade de seus genitores? Opção significa escolha entre uma coisa e outra, e não reconhecimento de um estado pré-existente de nacionalidade originária. Aliás, o texto constitucional apresenta redação defeituosa, pois uma nacionalidade originária não pode ser adquirida, pode apenas ser reconhecida. O mais correto seria, portanto, que o dispositivo sob exame dissesse: "Não se considerará aquisição de outra nacionalidade o reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira". Voltando à nossa pergunta, para responder: se a lei do país estrangeiro exigir a opção entre a nacionalidade ius sanguinis e a ius soli, de tal modo que a aceitação de uma importe em renúncia à outra, o
brasileiro que optar pela nacionalidade de seus pais deixará de ser brasileiro. No caso oposto, em que não haja necessidade de optar, mas apenas de requerer o
reconhecimento da nacionalidade dos progenitores, a nacionalidade brasileira ficará preservada.
4. - Pode alguém que perdeu a nacionalidade brasileira, vir a readquirí-la? Sim, pelo processo que se encontra determinado na lei nº 818, de 18/09/49, que rege a aquisição, a perda e a reaquisição da nacionalidade brasileira, além da perda de direitos políticos. Essa lei costuma ser apresentada pelas editoras desprovida do seu art. 1º e, às vezes, também dos seus arts. 2º e 3º, que fazem remissão ao texto constitucional de 1946. No entanto, no que toca a estes últimos, seria suficiente desconsiderar as remissões feitas ao texto constitucional superado, de modo que não se justifica a supressão. O art. 2º desse diploma legal, aliás, traz um preceito de grande interesse, pela riqueza das discussões que pode ocasionar, e faz remissão a dispositivo da CF de 1946:
"Quando um dos pais for estrangeiro, residente no Brasil a serviço de seu governo, e o outro for brasileiro, o filho, aqui nascido, poderá optar pela nacionalidade brasileira, na forma do art. 129, nº II, da Constituição Federal."
5. - Como se vê, o art. 2º da Lei 818/49 trata de uma hipótese de opção pela
nacionalidade brasileira que não constava do texto da Constituição de 1946 (vigente à época), e que tampouco consta da atual, e tem, por isso mesmo, sido acoimado de inconstitucional por alguns autores, inclusive pelo nosso insigne Jacob Dolinger. Em seu "Direito Internacional Privado" (4ª ed., pág. 152), que continuamos a comentar nestes resumos, o Prof. Dolinger apresenta, a título de ilustração, a hipótese,
brilhantemente desenvolvida pelo Prof. Luís Roberto Barroso, de uma criança que nasça no Brasil, filha de uma brasileira e de um oficial, militar francês, a serviço da França. A considerar-se que a CF de 1988 exclui qualquer hipótese de nacionalidade brasileira que não esteja prevista no seu art. 12, essa criança não seria brasileira, embora nascida no Brasil, e de mãe brasileira. Porém, se houvesse nascido na França, dos mesmos pais, poderia, atingida a maioridade, optar pela nacionalidade brasileira, na forma da letra c do inciso I do art. 12 da CF, tornando-se brasileira nata. Ou seja, chegar-se-ia à
incongruência de negar a nacionalidade brasileira a uma pessoa nascida aqui, enquanto que, se ela houvesse nascido na França, dos mesmos pais, poderia chegar a ser brasileira nata.
6. - Essa é a posição do Prof. Dolinger, que entretanto nega a incongruência, afirmando que o nascimento da criança no Brasil é uma condição fortuita, decorrente do serviço público que seu pai presta à França, sendo portanto imprestável para configurar a nacionalidade brasileira. Para o consagrado mestre, o que tem relevo, quanto ao nascimento dessa criança, é a função pública que seu pai desempenha, representando um país estrangeiro, sendo desprovida de significação a circunstância de haver-se dado o nascimento aqui, ou mesmo a nacionalidade brasileira de sua mãe. E prossegue afirmando que a condição de filho de um funcionário francês a serviço de seu país tem força de atração predominante, para definir como francesa a nacionalidade da criança em questão, pelo critério do ius sanguinis. Diz ainda o prestigiado autor que
constituiria, agora sim, uma incongruência o nosso país considerar brasileiro o filho, nascido no exterior, de brasileiro a serviço do Brasil, e também brasileiro o que nascesse aqui, gerado por estrangeiro, a serviço de seu país. Estaríamos usando dois pesos e duas medidas, para sempre concluir pela possibilidade de ser brasileira a criança, ora pelo ius soli, ora pelo ius sanguinis, sem critério fixo algum. Por esse e outros argumentos, Jacob Dolinger conclui pela inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 818/49.
7. - . Não nos podemos alinhar com essa opinião, pois, para começar, nada haveria de extraordinário em que, nos dois casos citados, a pessoa tivesse dupla nacionalidade. Na obra já referida, lemos que Pontes de Miranda, comentando o art. 2º da Lei 818/49, à luz da Constituição de 1946, considerava-o inconstitucional, não porque admitisse a opção pela nacionalidade brasileira nesse caso, mas precisamente porque exigia a formalidade da opção. Para o grande jurista alagoano, o filho de diplomata estrangeiro e mãe
brasileira que nascesse no Brasil era brasileiro nato pela única e simples razão de ter nascido aqui, sendo desnecessária e inconstitucional a exigência de optar pela nacionalidade brasileira. Baseava-se Pontes de Miranda na letra do art. 129 da
Constituição de 1946, verbis: "São brasileiros: I - natos: a) os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, não residindo estes a serviço de seu país." Compare-se esse texto com o dispositivo correspondente da Constituição de 1988, e se verá que a locução pais estrangeiros continua lá, no plural, mantendo vivo, até hoje, o argumento de Pontes de Miranda. Se, portanto, forem estrangeiros e estiverem a serviço de seu país ambos os pais do nascido no Brasil, não será ele, nem poderá ser brasileiro nato. A contrario sensu, se apenas um dos pais estiver a serviço de seu país, brasileiro nato será. E constituiria realmente um despropósito negar a nacionalidade brasileira a alguém que nasceu em nosso território, e é filho de um nacional brasileiro que não está a serviço de país estrangeiro algum. Nem há de causar estranheza que essa criança tenha, além da brasileira, alguma outra nacionalidade.
8. - Interpretar o art. 129 da CF de 1946, assim como o seu correspondente art. 12, I-a da CF de 1988, para dar-lhes o significado de que basta um dos pais ser funcionário estrangeiro a serviço de seu país para que o filho nascido no Brasil não possa ser brasileiro, seria conferir-lhes uma extensão maior do que têm. Se a locução pais
estrangeiros se encontra no plural, é porque se exige que ambos estejam a serviço de seu país, como acontece geralmente quando um funcionário público é designado para servir no exterior e leva sua esposa. Nesse caso, ambos ingressam no território do país onde vão servir sob o mesmo visto e com passaportes diplomáticos, ou de serviço. Não é o caso de funcionário estrangeiro, destacado para servir no Brasil, que aqui tem filho com brasileira. Afinal, a regra geral adotada por nosso país, no tocante à nacionalidade, é a do ius soli, que só cede lugar ao ius sanguinis excepcionalmente. A letra a do inciso I do art. 12 da nossa vigente CF constitui uma evidente exceção ao princípio geral do ius soli e, como tal, não pode receber interpretação extensiva. Menos ainda para incluir uma hipótese que as palavras empregadas pelo constituinte não autorizam, e que, aliás, criaria uma situação injustificável. Não nos esqueçamos da regra básica de
hermenêutica jurídica: dispositivo que abre exceção a uma regra geral não se interpreta extensivamente.
9. - Tinha razão, pois, Pontes de Miranda, e continua a tê-la. Quer à vista do art. 129, I, da Constituição de 1946, quer ao abrigo do art. 12, I-a, da Constituição de 1988, o nascido no Brasil só não será brasileiro nato se ambos os seus pais forem estrangeiros a serviço de seu país. Por isso mesmo, o art.2º da Lei nº 818/49 revela-se
inconstitucional, ao exigir a opção pela nacionalidade brasileira. Isso é importantíssimo porque, se houver opção, a pessoa pode perder a outra nacio-nalidade, à qual tivesse direito, pela lei do outro país. Vamos repetir: nosso sistema é o do ius soli, pelo qual é brasileiro quem nasce em nosso território. Esse critério só se desloca se ambos os geni-tores forem estrangeiros e estiverem a serviço de seu país. No Brasil, portanto, duas condições de-vem concorrer para que se afaste o critério geral do ius soli em favor do critério excepcional do ius sanguinis: (a) que ambos os pais sejam estrangeiros; e (b) que ambos os pais estejam a serviço de país estrangeiro. Ausente qualquer uma dessas condições, o nascido no Brasil será brasileiro nato. Ousemos, pois, dar à interpretação
de Pontes de Miranda a extensão que ela merece: se apenas um dos pais estiver a serviço de país estrangeiro, o filho, que dele nascer no Brasil, será brasileiro nato, mesmo que o outro genitor não seja brasileiro. O filho do adido militar francês, no caso figurado por Luiz Roberto Barroso, é brasileiro nato, independentemente de opção. E se a mãe fosse chinesa? Responderíamos: o filho seria, ainda assim, brasileiro. A não ser que também ela, como o pai da criança, estivesse no Brasil a serviço de algum país estrangeiro, França, China ou qualquer outro.
