5.9 AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
A Ação Declaratória de Constitucionalidade surgiu em 1993 através da EC. nº. 03.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
(Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).
A principal distinção entre a ADC e a ADC diz respeito ao objeto. A ADC cuida apenas de
atos normativos ou leis federais, enquanto que a ADI cuida de atos normativos estaduais ou leis federais em
face da Constituição.
Anteriormente à EC nº. 45, cabe lembrar que a EC nº. 3º., em sua redação original, trouxe os
§§ 4º e 2º. do artigo 102 da CF, respectivamente, om os seguintes textos:
A ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da
república, pela Mesa do Sendo Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo
Procurador Geral da República
(Revogado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações
declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzido contra todos
e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder
Executivo.
Assim, surge uma nova via de controle concentrado de constitucionalidade. A primeira ADC
tratou em um primeiro momento de esclarecer o novo instituto, principalmente, do que se tratava o efeito
vinculante. Nesse primeiro julgamento acerca de uma ADC, o STF confirmou a constitucionalidade do
parágrafo segundo do artigo 102 da Constituição e, portanto, afirma que, dependendo da situação, há
interesse jurídico na decisão de constitucionalidade. Desta forma, pela primeira vez, foi discutido o conceito
de controvérsia judicial relevante. Nesse caso, o interesse jurídico na decisão de constitucionalidade nasce na
medida em que surge uma norma de duvidosa constitucionalidade e que a dúvida instaurada acerca de sua
validade, portanto, gera questionamentos em inúmeros casos concretos. Por isso, o STF afirmou que
controvérsia judicial relevante seria, em outras palavras, aquela que tem aptidão de gerar uma situação de
grave insegurança jurídica.
Nestes termos, o artigo 14 da Lei 9868/99 exige que a petição inicial da ADC apresente
a
existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.
A segunda questão enfrentada pelo STF foi o efeito vinculante. Então, aproveitando-se do
instituto da reclamação, o STF agrega uma garantia ao efeito vinculante produzido na ADC, permitindo que a
parte prejudicada “reclame” diretamente à Corte Suprema e veja assegurada a soberania da decisão
declaratória. Ainda no mesmo momento, o STF afirma que o efeito vinculante era próprio da ADC, em razão
de o referido efeito não ter sido agregado pelo poder constituinte a nenhuma outra ação de controle de
constitucionalidade.
No entanto, com a edição da Lei 9868/99, o artigo 28, § único, acabou estendendo o efeito
vinculante à ADI.
Art. 28, Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em
relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e
municipal.
Em um primeiro momento, mesmo em face do dispositivo acima referido, o STF não estendeu o efeito
vinculante à ADI, o que somente foi fazer em face do julgamento da Reclamação (questão de ordem) 1880. Na mesma
decisão também passa a considerar o efeito dúplice.
EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
JULGAMENTO DE MÉRITO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 28 DA LEI 9868/99:
CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA VINCULANTE DA DECISÃO. REFLEXOS. RECLAMAÇÃO.
LEGITIMIDADE ATIVA. 1. É constitucional lei ordinária que define como de eficácia vinculante os
julgamentos definitivos de mérito proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de
inconstitucionalidade (Lei 9868/99, artigo 28, parágrafo único). 2. Para efeito de controle abstrato
de constitucionalidade de lei ou ato normativo, há similitude substancial de objetos nas ações
declaratória de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade. Enquanto a primeira destina-se
à aferição positiva de constitucionalidade a segunda traz pretensão negativa. Espécies de fiscalização
objetiva que, em ambas, traduzem manifestação definitiva do Tribunal quanto à conformação da
norma com a Constituição Federal. 3. A eficácia vinculante da ação declaratória de
constitucionalidade, fixada pelo § 2º do artigo 102 da Carta da República, não se distingue, em
essência, dos efeitos das decisões de mérito proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade. 4.
Reclamação. Reconhecimento de legitimidade ativa ad causam de todos que comprovem prejuízo
oriundo de decisões dos órgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Pública de todos os
níveis, contrárias ao julgado do Tribunal. Ampliação do conceito de parte interessada (Lei 8038/90,
artigo 13). Reflexos processuais da eficácia vinculante do acórdão a ser preservado. 5. Apreciado o
mérito da ADI 1662-SP (DJ de 30.08.01), está o Município legitimado para propor reclamação.
Agravo regimental provido.(Rcl 1880 AgR, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno,
julgado em 07/11/2002, DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-02 PP-00284)
Enfim, através da EC nº. 45, a Constituição consagrou a decisão da Rcl 1880, em seu art.
102, §2º, nos seguintes termos:
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações
diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade
produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Quanto ao procedimento e os legitimados da ADC, vale dizer que o sistema é idêntico ao da
ADI, com a ressalva da comprovação, por parte do interessado, da controvérsia judicial relevante.
Outra questão relevante sobre a ADC é a possibilidade de deferimento de medida cautelar.
Inicialmente o STF afirmou sua impossibilidade. No entanto, no julgamento da ADC nº. 4, o STF reviu a sua
posição para considerar possível medidas cautelares na ADC.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI N 9.494, DE
10.09.1997, QUE DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA
PÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E ESPÉCIE, NA A.D.C. REQUISITOS PARA SUA
CONCESSÃO. 1 (…) 4. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia
contra todos e até efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder
Executivo, nos termos do art. 102, § 2º , da C.F. 5. Em Ação dessa natureza, pode a Corte conceder
medida cautelar que assegure, temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E
assim é, mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de
acautelar é imanente ao de julgar. Precedente do S.T.F.: RTJ-76/342. (...)(ADC 4 MC, Relator(a):
Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/1998, DJ 21-05-1999 PP-00002 EMENT
VOL-01951-01 PP-00001)
As medidas cautelares estão previstas no artigo 21 da Lei 9868/99:
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros,
poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade,
consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos
processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu
julgamento definitivo.
Obs. ADC/MC nº. 18: Quando uma ação de controle concentrado ingressar na pendência de
uma ação de controle difuso, aquela prefere a esta.
5.10 AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Art. 102, § 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta
Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
(Transformado do parágrafo único em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)
A Lei regulamentadora é a 9882/99.
Esta ação é via de controle concentrado de controle de constitucionalidade. A ADPF se dá em
razão de um preceito constitucional fundamental. O conceito (material) de preceito fundamental está ligado à
sua importância no âmbito constitucional (Ex. Direitos e garantias fundamentais, princípio sensíveis...).
Modalidades:
a) AUTÔNOMA: tem como objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante
de ato do Poder Público. Nessa modalidade a ADPF pode ser preventiva ou repressiva (art. 1º, caput, da lei
9882/99).
b) INCIDENTAL: quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre
lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. (art. 1º., § único, I
da lei 9882/99).
Segundo o artigo 4º., § 4º., não será admitida arguição de descumprimento de preceito
fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. A interpretação deste
dispositivo não pode ser uma interpretação literal, sob pena de fulminar a ADPF. Aqui verifica-se o princípio
da subsidiariedade (também chamado de soldado de reserva). O STF entende atualmente que esta
subsidiariedade deve ser aferida apenas no controle concentrado de constitucionalidade.
Legitimados:
Art. 2o Podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental:
I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;
§ 1o Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a
propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República,
que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.
O inciso segundo acabou sendo vetado. Esse inciso previa que qualquer interessado poderia
ingressar diretamente no STF com ADPF.
Ademais, o procedimento é o mesmo previsto para a ADI.
Obs. A figura do Amicus Curie não está previsto expressamente, mas o STF tem permitido.
5.10 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
A Lei 12.063/09 acrescentou à Lei nº.9.868, de 10 de novembro de 1999, o Capítulo II-A,
que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
A ADI por omissão tem o seu fundamento sempre que o legislador deixa de concretizar
aqueles preceitos constitucionais não auto-aplicáveis, ou seja, pendentes de regulamentação.
A inconstitucionalidade por omissão pode ser total ou parcial. A
inconstitucionalidade por omissão total se dá quando não há norma regulamentadora. Ex. Art. 37,
VII da CF - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.
Já a inconstitucionalidade por omissão parcial se dará quando a regulamentação
existe, mas não atende a todos os requisitos da norma constitucional. Ex. Art. 7º. IV “salário mínimo
, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de
sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculação para qualquer fim”.
Também pode ser verificada a inconstitucionalidade por omissão parcial em situações que
são disciplinadas pelo princípio da igualdade. Neste caso, o exemplo é a lei que outorga certo benefício a
determinada categoria e deixa de conceder o mesmo benefício a outra categoria que se encontra na mesma
situação.
O STF, por sua vez, entende que para se configurar a inconstitucionalidade por
omissão é necessária, além da ausência da norma regulamentadora, a mora do legislador. Em
alguns momentos a mora do legislador é de fácil constatação. Como exemplo pode-se citar o art. 8º,
§ 3º. da ADCT “Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional
específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5,
de 19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5 será concedida reparação de natureza econômica, na
forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze
meses a contar da promulgação da Constituição”. Também o artigo 37, X, da CF, “ a remuneração
dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou
alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão
geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices”.
Por outro lado, sempre que a CF não estipular o prazo para a iniciativa de regulamentação da
norma constitucional, o critério a ser utilizado será o da razoabilidade (prazo razoável).
No ordenamento jurídico brasileiro existem dois instrumentos para ver afastada a omissão. O
primeiro deles é justamente a ADI por OMISSÃO (controle concentrado). Já o segundo instrumento ou ação
é o MANDADO DE INJUNÇÃO (controle difuso).
A ADI por omissão vem prevista no artigo 103, § 2º, CF “Declarada a
inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada
ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de
órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.
Lei 12.063/09:
Art. 1o A Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, passa a vigorar acrescida do seguinte Capítulo IIA, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão:
“Capítulo II-A
Da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Seção I
Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação
declaratória de constitucionalidade. Art. 12-B. A petição indicará:
I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole
administrativa;
II - o pedido, com suas especificações.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos
documentos necessários para comprovar a alegação de omissão.
Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.
Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.
Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência.
Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei. § 1o Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais. § 2o O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 3o O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.
Seção II
Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art.22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. § 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.
§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.
§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a
parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no
que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei.
Seção III
Da Decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.
§ 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.
§ 2o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei.”
5.11
MANDADO DE INJUNÇÃO
Art. 5º., LXXI, CF - “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
Posições do STF:
a) NÃO-CONCRETISTA:
Em um primeiro momento, por meio do MI 107, o STF afirmava que ao Judiciário não era
possível legislar, apenas dar ciência ao Poder Competente para adoção das medidas necessárias.
b) CONCRETISTA INTERMEDIÁRIA INDIVIDUAL
Em um segundo momento, através do MI 283, o STF entendeu que deveria ser dada ciência
ao Poder Competente e que fosse estipulado um prazo para que a mora fosse purgada, ou seja, fosse editada a
norma regulamentadora. Caso essa norma não fosse editada no prazo estipulado, os impetrantes poderiam
buscar, em primeiro grau de jurisdição, indenização por perdas e danos.
Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessaria ao gozo do direito a reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8., par. 3., ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a União, sentença liquida de indenização por perdas e danos. 1. O STF admite - não obstante a natureza mandamental do mandado de injunção (MI 107 - QO) - que, no pedido constitutivo ou condenatório, formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossivel, se contem o pedido, de atendimento possivel, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciencia ao órgão competente para que a supra (cf. Mandados de Injunção 168, 107 e 232). 2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par. 3. - "Aos cidadaos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especifica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 será concedida reparação econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição" - vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficiario da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada. 3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, e dado ao Judiciario, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais tipicos, o provimento necessar io a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possivel, a satisfação provisoria do seu direito. 4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para: a) declarar em mora o legislador com relação a ordem de legislar contida no art. 8., par. 3., ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a Presidencia da Republica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença liquida de condenação a reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniencia de lei não prejudicara a coisa julgada, que, entretanto, não impedira o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favoravel.:(MI 283, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, TRIBUNAL PLENO, julgado em 20/03/1991, DJ 14-11-1991 PP-16355 EMENT VOL-01642-01 PP-00001 RTJ VOL-00135-03 PP-00882)
c) CONCRETISTA DIRETA
Mais recentemente o STF, nos MI Coletivos 670, 708 e 712 (greve dos Servidores Públicos),
tem entendido que a mora é abusiva e assumiu então a posição concretista direta. Nesse caso, enquanto não
for regrada a norma de greve, os servidores poderão se utilizar o regramento da Lei 7.783 (trata do direito a
greve dos empregados no regime privado). A decisão foi direta e com eficácia geral. O STF utilizou o
mecanismo das sentenças aditivas que se dão nas seguintes situações: o STF utiliza-se de uma lei já existente
e alarga o espectro de abrangência desta lei.
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 2. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia. 6. A greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. 7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --- indivíduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social. A greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente. 14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que fa ltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituição do Brasil.(MI 712, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG
30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384)
Também vale referir a decisão do MI 758. Um servidor público ingressou com um MI
questionando a omissão da regulamentação da aposentadoria especial no serviço público (art. 40, par. 4. da
CF). Posição concretista direta individual (eficácia inter partes).
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.(MI 758, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-01 PP-00037 RDECTRAB v. 15, n. 174, 2009, p. 157-167)
