PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Seção de Direito Privado – 34ª Câmara

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO 34a Câmara – Seção de Direito Privado

Julgamento sem segredo de justiça: 18 de maio de 2009, v.u. Relator: Desembargador Irineu Pedrotti

Apelação Cível nº 929.023-00/6 Comarca de São Paulo – Foro Central Apelante: B. E. S. A.

Apelada: I. L. S. A.

CONDIÇÕES DA AÇÃO. PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE DE PARTE. A empresa Requerente, consumidora direta do serviço, fez o pagamento das contas que lhe foram exigidas pela concessionária de serviço público, sendo parte legítima para questionar em juízo eventual excesso ou irregularidade dos valores apresentados. O pedido é juridicamente possível, as partes são legítimas e estão bem representadas e há interesse da empresa Requerente para a ação proposta.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Tratando-se de relação jurídica de direito privado com natureza contratual, aplica-se ao caso a prescrição vintenária nos termos do artigo 177 do Código Civil de 1916, vigente à época.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVA DO ERRO. INVOLUNTARIEDADE DO PAGAMENTO. DESNECESSIDADE. A prova do erro nas ações de repetição de indébito só é exigível quando o pagamento for voluntário, fator inexistente no caso. O usuário é obrigado ao pagamento sob pena de ter suspenso o fornecimento de água. O fundamento da repetição de indébito encontra-se na ausência do embasamento legal para a obrigação, justificando-se no princípio geral que veda o enriquecimento justificando-sem causa.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. MAJORAÇÃO DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. PORTARIAS N.º 38/86 E Nº 45/86 DO DNAEE. CONGELAMENTO DE PREÇOS. DECRETOS-LEIS N.º 2.283, DE 1986 E Nº 2.284, DE 1986. PLANO CRUZADO. ILEGALIDADE. Os Decretos-leis nº 2.283, de 27 de fevereiro de 1986 e nº 2.284, de 10 de março de 1986, ao estabelecerem o Plano Cruzado, determinaram a manutenção de todos os preços nos mesmos patamares (dos preços) vigentes no dia 27 de fevereiro de 1986, e consignaram que o congelamento seria suspenso ou revisto apenas por ato do Poder Executivo competente. A Portaria nº 38 do DNAEE, de 27 de fevereiro de 1986, expedida na mesma data da publicação do Decreto nº 2.283/86, foi alcançada pela proibição da majoração dos preços públicos, aí incluídas as tarifas de energia elétrica, o mesmo ocorrendo com relação à Portaria nº 45, de 4 de março de 1986, do DNAEE, sendo ilegal o reajuste de (energia elétrica) no período compreendido entre março e novembro de 1986, impondo-se a restituição em favor da Requerente dos valores pagos a maior.

Voto nº 12.877. Visto,

I. L. S. A. ingressou com “AÇÃO DECLARATÓRIA” (folha 2) contra E. E. DE S. P. S. A., caracteres das partes nos autos, objetivando “... declaração da inexistência de

relação jurídico obrigacional entre Autora e Ré, que permitisse à Ré cobrar a Autora, por consumo de energia elétrica, o aumento das tarifas com fulcro nas aludidas Portarias DNAEE nº 038/86 e nº 045/86 e, por conseqüência determinar que assim não mais proceda, expurgando das contas vindouras todos os aumentos dados no passado ...”

(folha 22).

E.B.E. E. B. DE E. S. A. apresentou contestação (folhas 235/265), alegando, entre outras matérias:

“Por força da cisão e incorporação havidas, a EBE Empresa Bandeirante de Energia S. A. tornou-se sucessora nos direitos e obrigações da Eletropaulo

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Eletricidade de São Paulo S. A. que lhe foram transferidos e relacionados no ato da cisão ...” (folha 236).

“... se digne deferir a SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL da Cindida pela Incorporadora ora Requerente ...” (folha 237).

O r. Juízo decidiu:

“... Ao distribuidor para alterar o nome da ré no pólo passivo ...” (folha 443).

I. L. S A. apresentou impugnação (folhas 445/456).

O despacho saneador rejeitou a matéria preliminar e autorizou a realização da prova pericial com a nomeação de Perito Judicial. As partes indicaram assistentes técnicos e apresentaram quesitos (folhas 708/711 e 712/715).

A Requerente interpôs Recurso de Agravo de Instrumento contra “o r. despacho

de fls. 693 verso, que não decidiu a questão da substituição processual e considerou as partes legítimas e bem representadas” (folha 719), ao qual, por Acórdão, foi negado

provimento (folhas 329/330 do apenso).

Vencidas as diligências o Perito e o Assistente Técnico apresentaram laudo e parecer distintos; diante das impugnações o experto prestou esclarecimentos.

Em audiência, inviabilizada a conciliação, rejeitadas as preliminares, o processo foi saneado com autorização da realização da prova documental (folhas 500/502).

A entrega da prestação jurisdicional ao acolher a pretensão condenou a Requerida ao pagamento da “quantia apurada a fls. 878 e a título de devolução de

valores cobrados durante o período de vigência das Portarias mencionadas e com os acréscimos acima apontados, arcando a Reqda. Com as custas, salários de Perito já fixados e 1/3 disso para os Assistentes, e com a honorária de 10% sobre o valor da liquidação ...” (folha 949).

B. E. S. A. (atual denominação de E.B.E. E. B. DE E. S. A.) opôs Embargos de Declaração, que foram rejeitados (folha 1020 verso). Em seguida, interpôs recurso de apelação, alegando preliminarmente:

“... Não tem a Apelada legitimidade ativa ‘ad causam’ para figurar no pólo ativo da presente demanda ...” (folha 1029).

“... não há como se negar que a Apelada não é titular do eventual direito de crédito e, por esse motivo, é carecedora, também de interesse de agir ...” (folha

1029).

No mérito sustentou que:

“... é medida imperativa o afastamento da pretensão da Apelada além do lapso prescricional de cinco anos previsto no art. 2º do Decreto-lei 4597/42 c.c. o Decreto nº 20.910/32 ...” (folha 1035).

“... E (...) se conforme amplamente verificado, tratar a espécie dos autos de uma relação jurídica de consumo e, se por outro lado, a ação correspondente não foi proposta pela Apelada, no qüinqüênio (...) é pois curial que a pretensão somente agora deduzida pela demandante se acha irremediavelmente atingida pela prescrição ...” (folha 1039 – destaques do original).

“... a constitucionalidade da adequação tarifária perpetrada pela Portaria DNAE nº 45/86 afigura-se indiscutível, impondo, em conseqüência, o reconhecimento da clara improcedência do pleito da Apelada ...” (folha 1046).

“... nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade resulta do confronto entre a Portaria DNAEE nº 045/86 e o Decreto-lei nº 2283/86 ...” (folha 1049).

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“... a Portaria nº 045/86 trouxe uma redução dos preços fixados pela Portaria anterior, no intuito de adequar os valores das tarifas ao ‘Plano Cruzado’ ...” (folha 1050).

“... ainda que a Portaria nº 045/86 contrariasse as normas do ‘Plano Cruzado’ ou da denominada ‘Reforma Econômica’, o que não se dá, ainda assim nada de ilegal ocorreria, e teria que sobreviver às normas dos Decretos-lei reformadores uma vez que foi ato administrativo necessário à efetivação do então preceito constitucional contido no art. 167, incisos I e II, da Carta Magna que à época vigorava e não podia ser preterido ...” (folha 1050).

“... O Plano de Recuperação do Setor Energético (...) do qual faz parte o resultado da aplicação da Portaria nº 045/86, busca assegurar o equilíbrio e a eficiência mínima aceitáveis para as empresas do setor ...” (folha 1052).

“... o Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE à época, tinha competência exclusiva para a fixação de tarifas de energia elétrica ...”

(folha 1055).

“... tendo havido pagamento voluntário não há que se cogitar em repetição e muito menos de incidência de correção monetária e juros de mora ...” (folha 1059).

“... requer sejam os ônus sucumbenciais fixados por inteiro à Apelada, em face de a Apelante ter sucumbido em parte mínima do pedido ...” (folha 1063).

I. L. S. A. apresentou contra-razões defendendo o acerto da decisão. Relatado o processo decide-se.

O recurso passa a ser apreciado nos limites especificados pelas razões para satisfação do princípio tantum devolutum quantum appellatum, com reflexão, desde logo, pela diretriz sumular do não-reexame das provas em caso de recursos constitucionais1.

Para propor ou responder ação é necessário ter interesse e legitimidade2. O interesse processual reflete-se na necessidade do pedido da sentença de mérito e na utilidade dessa prestação jurisdicional. Legitimidade é o consentimento dado pelo ordenamento jurídico para que alguém se afirme, em juízo, como titular de um direito material. O pedido é juridicamente possível quando não encontrar óbice ou proibição legal.

São as "condições da ação", matéria de ordem pública que pode e deve ser apreciada em qualquer época e grau de jurisdição. O Requerente será considerado carecedor da ação quando não estiverem presentes todas as suas condições (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido).

A empresa Requerente, consumidora direta do serviço, fez o pagamento das contas que lhe foram exigidas pela concessionária de serviço público, sendo parte legítima para questionar em juízo eventual excesso ou irregularidade dos valores que lhe foram apresentados.

O pedido é juridicamente possível, as partes são legítimas e estão bem representadas e há interesse da empresa Requerente para a ação proposta.

Prescrição, prejudicial de mérito, no sentido jurídico consiste na forma pela qual a pretensão de um direito se extingue, tendo em conta o não exercício dela por certo lapso de tempo. Pode-se dizer, então, que corresponde à extinção de um direito em razão do curso do prazo imposto por lei, onde houve negligência da parte interessada.

1 - STF. Súmula 279: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". STJ. Súmula 7: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 2 - Código de Processo Civil, art. 3º.

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A lei consagra a prescrição para que as ações atinjam a um fim e, assim, seja concedido aos homens ambiente de tranqüilidade e de segurança, fatores sem os quais a vida seria inevitavelmente insuportável e, que, somente são encontrados no direito e na justiça pelo rigor das leis.

Parafraseando Clóvis Beviláqua, conclui-se que a prescrição é uma regra de ordem de harmonia e paz, imposta pela necessidade da certeza das relações jurídicas. O interesse do titular do direito, que ele foi o primeiro a desprezar, não pode prevalecer contra o interesse mais forte da paz social. Desta forma o grande fundamento da prescrição é o interesse público, a estabilidade das relações jurídicas.

Trata-se de matéria de ordem pública e, por isso, expressamente regulada em lei com condições e formas de aplicação. Para acolher ou afastar esse império legal exige-se decisão fundamentada.

Não obstante tratar-se de uma relação de consumo, ao pedido de repetição de indébito em análise não se aplica o prazo prescricional de cinco anos previsto pelo artigo 27 do Código do Consumidor, pois a hipótese não é de decorrente de danos por fato do produto ou do serviço prestado à consumidora.

Cuidando-se de relação jurídica de direito privado com natureza contratual e, sendo a Requerida, sociedade de economia mista, aplica-se ao caso a prescrição vintenária nos termos do artigo 177 do Código Civil de 1916, vigente à época.

“Tarifa. Energia elétrica. Competência da Justiça Estadual reconhecida. Denunciação à lide rejeitada. Carência de ação não verificada. Prescrição qüinqüenal não ocorrida. Incidência da prescrição vintenária.” 3

"A prescrição qüinqüenal, prevista pelo Decreto 20.910/32, não beneficia

empresa pública, sociedade de economia mista ou qualquer outra entidade estatal que explore atividade econômica Devem ser aplicadas as regras do artigo 177 do Código Processo Civil às ações movidas contra a Eletropaulo - Eletricidade de São Paulo S.A. para a repetição do indébito referente aos aumentos indevidos das tarifas de energia elétrica, durante o congelamento de preços." 4

Não procede a alegação de inviabilidade da repetição de indébito, por não ter sido provado o erro a que foi induzido a Requerente no momento do pagamento.

A prova do erro nas ações de repetição de indébito5 só é exigível quando o pagamento for voluntário, fator inexistente (no caso). O usuário é obrigado ao pagamento sob pena de ter suspenso o fornecimento de energia elétrica.

O fundamento da pretensão inicial encontra-se na ilegalidade dos aumentos exigidos durante o período de congelamento de preços, com supedâneo no princípio geral que veda o enriquecimento sem causa.

“O erro é elemento do pagamento voluntário. Quem pagou a força, coativamente, não deve provar erro, é evidente. Não só quando houve coação, no sentido estrito, mas também quando o solvens foi colocado em uma situação na qual não tinha outra saída, como o caso de pagamento de tributos não devidos. Nesse caso, o não pagamento acarretaria uma série de conseqüências nefastas para o contribuinte e não seria justo, do mesmo modo, recusar a repetição do indébito ao solvens.” 6

3 - TJSP – Apelação com Revisão nº 994.868-0/5 – 34ª Câm. – Rel. Desembargadora CRISTINA ZUCCHI – j. 2.3.2009.

4 - STJ - AgRg no REsp 379940/DF - Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO - j. 25. 06.2002. 5 - Artigos 964 e 965 do Código Civil de 1916, vigente à época.

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I. L. S. A. ingressou com “Ação Declaratória” (folha 2) contra B. E. S. A. objetivando a restituição de valor indevidamente pago à Requerida, decorrente dos aumentos da tarifa de energia elétrica estabelecidos pelas Portarias nº 038/86 e 045/86, do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAAE, durante a implementação do chamado "Plano Cruzado".

A Requerida sustentou a legalidade das Portarias nº 38 e 45 do DNAEE, editadas no ano de 1986 e que autorizaram os aumentos aplicados na época.

O Perito Judicial apurou a repercussão do reajuste aplicado pela Requerida no período de congelamento de preços, sobre as contas de energia elétrica pagas pela Requerente, apontando as diferenças encontradas, devidamente atualizadas até agosto de 1989:

a) R$ 107.075,38, considerando que os efeitos da Portaria nº 45/86 “perdure até

novembro/86” (folha 929):

b) R$ 170.763,20, “... considerando que os efeitos da Portaria nº 045/86

(Março/86) e 153/86 (novembro/86) sobre as tarifas de energia elétrica, perdurem até Fevereiro/87 ...” (folha 930);

c) 5.014.459,09, “... Considerando que os efeitos da Portaria nº 045/86 (Março/86)

e 153/86 (novembro/86) sobre as tarifas de energia elétrica, perdurem até a última conta analisada Janeiro/98 ...” (folha 930).

O r. Juízo de Direito a quo concluiu pela procedência da pretensão, consignando:

“... O cerne da divergência, entre a prova, é pois, quanto ao período de vigência dos reajustes indevidos ...”.

“... tendo em vista que o custo do serviço é a base da tarifa, não há que prevalecer o tentame da A. de postergar os efeitos da malsinada Portaria até dezembro de 1993 (...) a razão está com o Assistente da Ré, nesse particular, quando a fls. 878 limita a vigência dos aumentos abusivos de março/86 a novembro/86.

E o valor de R$ 107.075,15 foi exatamente o valor encontrado pelo Louvado do Juízo, conforme se vê de fls. 929 ...” (folha 948).

Os Decretos-leis nº 2.283, de 27 de fevereiro de 1986, e nº 2.284, de 10 de março de 1986, ao estabelecerem o Plano Cruzado determinaram a manutenção de todos os preços nos mesmos patamares (dos preços) vigentes no dia 27 de fevereiro de 1986, e consignaram que o congelamento seria suspenso ou revisto apenas por ato do Poder Executivo competente.

"Todos os preços, inclusive aluguéis residenciais são expressos em cruzados, e ficam, a partir desta data, congelados nos níveis do dia 27 de fevereiro de 1986, admitida a revisão setorial e temporária pelos órgãos federais competentes, em função da estabilidade da nova moeda ou de fenômenos conjunturais." 7

A Portaria nº 38, de 27 de fevereiro de 1986, do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica - DNAEE, editada na mesma data da publicação do Decreto nº 2.283,

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de 1986, foi alcançada pela proibição da majoração dos preços públicos, aí incluídas as tarifas de energia elétrica, o mesmo ocorrendo com relação à Portaria nº 45, do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE, de 4 de março de 1986, sendo ilegal o reajuste de energia elétrica no período compreendido entre março e novembro de 1986.

O artigo 167 da Constituição Federal de 1967, vigente na época, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, estabeleceu a revisão periódica das tarifas de energia elétrica visando a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão, mas não autorizou a Requerida a aumentar as tarifas num período em que os preços públicos ou privados, sem exceção, estavam controlados.

Houve evidente contrariedade às normas legais que estabeleceram o compulsório congelamento geral de preços, impondo-se a restituição dos valores pagos a maior pela Requerente durante o período de março a novembro de 1986, na forma definida pela r. sentença.

"Tarifas de energia elétrica. Reajuste (Portarias nºs. 38/86 e 45/86; Decretos-Leis nºs. 2.283/86 e 2.284/86). Debate infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição Federal. Precedentes do STF. Regimental não provido.” 8

"Tributário e Processual Civil. Tarifa de Energia Elétrica. Reajuste no período de congelamento. Ilegalidade das Portarias DNAEE nº 38/86 e 45/86. Precedentes desta Corte. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os aumentos de tarifa de Energia Elétrica, determinados pelas Portarias nºs. 38 e 45, de 1986, são ilegais, haja vista o congelamento de preços estabelecido pelos Decretos-leis n. 2.283 e 2.284, daquele mesmo ano, tendo a dita ilegalidade perdurado até a edição da Portaria DNAEE n. 153/86. Recurso conhecido e parcialmente provido." 9

“É devida a restituição de valores pagos a maior pelos consumidores durante o período de congelamento. O aumento da tarifa de energia elétrica estabelecida pelas portarias 38/86 e 45/86 do DNAEE é ilegal, uma vez que desrespeitaram o congelamento de preços instituído pelo "Plano Cruzado." 10

“É ilegal a majoração da tarifa de energia elétrica estabelecida pelas portarias 38/86 e 45/86 do DNAEE, por violar o congelamento de preços instituído pelo chamado "Plano Cruzado", somente durante o período de congelamento.” 11

“Prestação de serviços. Fornecimento de energia elétrica. Repetição de indébito. Época de congelamento de preços. Aumentos da tarifa. Portarias 38/86 e 45/86 do DNAEE. Ilegalidade. Restituição de valores pagos a mais até a edição da Portaria 153/86. Apelações da ré parcialmente provida e improvida da autora.” 12

Os juros de mora devem ser computados a partir da citação à taxa legal de 0,5% ao mês (artigo 1.062 do Código Civil de 1916) até 11 de janeiro de 2003, e, a partir de 12

8 - STF - AI-AgR nº 327189/RS - Rel. Ministro NELSON JOBIM - j. 21/08/2001. 9 - STJ - REsp 313704/MG - Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS - j. 28.11.2006.

10 - TJSP – Apelação com Revisão nº 977.535-0/9 - 34ª Câmara – Rel. Desembargador GOMES VARJÃO – j. 2.3.2009.

11 - TJSP – Apelação com Revisão nº 1.050.646-0/9 - 34ª Câm. – Rel. Desembargador EMANUEL OLIVEIRA – j. 2.3.2009.

12 - TJSP – Apelação com Revisão nº 939.958-0/4 - 34ª Câmara – Rel. Desembargador NESTOR DUARTE – j. 6.8.2008.

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de janeiro de 2003, serão contados no porcentual de 1% ao mês, nos termos do artigo 406 do Código Civil atual, c. c. § 1°, do artigo 161 do Código Tributário Nacional.

A correção monetária será aplicada de forma a retratar o mais próximo da realidade, nada se relacionando a algum tipo de penalidade que se impõe, mas apenas a forma mais objetiva de recompor o poder aquisitivo da moeda, incidindo a partir do desembolso de cada prestação.

Na condenação em honorários advocatícios sobrelevam dois princípios: o (princípio) da sucumbência, pelo qual a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte em cujo favor se efetiva; o (princípio) da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à propositura ou à instauração de ação judicial ou incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes.

Não se pode afastar a existência de sucumbência, que deve ser suportada pela parte que recebeu decisão desfavorável (Apelante).

Em face ao exposto, rejeitadas as matérias preliminares, nega-se provimento ao recurso e, sobre os juros, ex offício dá-se a adequação legal.

IRINEU PEDROTTI