Produção Antecipada da Prova

Produção Antecipada da Prova

Fredie Didier Jr.

SUMÁRIO: 1. GENERALIDADES; 2. NATUREZA JURÍDICA; 3. FUNDAMENTOS DO PEDIDO DE PRODUÇÃO

ANTECIPADA DE PROVA E PETIÇÃO INICIAL; 4. O PROCESSO DE JUSTIFICAÇÃO; 5. COMPETÊNCIA; 6. TUTELA PROVISÓRIA LIMINAR DO DIREITO À PRODUÇÃO DA PROVA; 7. CITAÇÃO DOS INTERESSADOS; 8. DESPACHO INICIAL E ESBOÇO DO PROCEDIMENTO; 9. DEFESA E RECURSOS; 10. PEDIDO CONTRAPOSTO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA; 11. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO ATÍPICA: AMPLIAÇÃO DO POLO PASSIVO; 12. SEN-TENÇA E ENTREGA DOS AUTOS.

1. GENERALIDADES

O direito à prova é um direito fundamental de conteúdo complexo. Ele compõe-se das seguintes situações jurídicas: a) o direito à adequada opor-tunidade de requerer provas; b) o direito de produzir provas; c) o direito de participar da produção da prova; d) o direito de manifestar-se sobre a prova produzida; e) o direito ao exame, pelo órgão julgador, da prova produzida.

O direito à produção da prova (b) compõe o núcleo do direito à prova e é o foco deste ensaio.

O direito à produção da prova tem ganhado cada vez mais relevância; sua autonomia tem sido tão destacada, que o CPC resolveu criar uma ação proba-PĠNH@Ƥ@QPġáçK@ƤFDáĚNHB@ƤBQIçƤBçáPDĥCçƤĚƤDS@P@KDáPDƤ@Ƥ@fNK@ŒĖçƤCçƤCHNDHPçƤēƤ produção da prova.

A ação de produção antecipada de provaƤĚƤ@ƤCDK@áC@ƤLDJ@ƤMQ@JƤODƤ@fNK@Ƥ o direito à produção de uma determinada prova e se pede que essa prova seja produzida antes da fase instrutória do processo para o qual ela serviria. É, pois, ação que se busca o reconhecimento do direito autônomo à prova2_{, direito}

1 Livre-docente (USP), Pós-doutorado (Universidade de Lisboa), Doutor (PUC/SP) e Mestre (UFBA). Professor--associado de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia. Diretor Acadêmico da Faculdade Baiana de Direito. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-americano de Direito Processual, da Associação Internacional de Direito Processual e da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo. Advogado e consultor jurídico.

www.frediedidier.com.br facebook.com/FredieDidierJr

2 YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. São

esse que se realiza com a coleta da prova em típico procedimento de jurisdição voluntária3_.

É ação que se esgota na produção da prova – tão somente. Não se preten-CDƤMQDƤçƤIQHUƤNDBçáGDŒ@ƤMQDƤçOƤE@PçOƤEçN@KƤLNçâ@CçOƤçQƤMQDƤçƤIQHUƤBDNPHfMQDƤ situações jurídicas decorrentes de fatos jurídicos. O que se busca, simplesmen-te, é uma decisão que reconheça que a prova foi produzida regularmente. A valoração da prova será feita em outro momento; isso se houver necessidade, pois o requerente pode não ajuizar futura demanda.

Pode-se requerer a antecipação da produção de qualquer4 _prova,

ressal-vada a prova documental, cuja produção antecipada se pede por meio da ação de exibição.

Diferentemente do CPC-1973, que previa a produção antecipada de pro-va oral ou pericial, o CPC não faz essa restrição: é possível pedir a produção antecipada de qualquer prova. O CPC-1973 previa três espécies de ações pro-batórias: a produção antecipada de prova, que se fundava em urgência e se NDOPNHáFH@ƤēOƤLNçâ@OƤçN@JƤDƤLDNHBH@JƤ@ƤIQOPHfB@ŒĖçƤMQDƤCHOLDáO@â@Ƥ@ƤQNFěáBH@ƤDƤ se restringia à prova testemunhal; a ação de exibição de documento (que era prevista no rol dos meios de prova e como “ação cautelar”).

.Ƥ#/#Ƥ@PQ@JƤEQáCHQƤQáHfBçQ Ƥ@ƤLNçCQŒĖçƤ@áPDBHL@C@ƤCDƤLNçâ@ƤDƤ@ƤIQOPHfB@-ção, em um único procedimento, em que se permite a produção de qualquer prova, independentemente da demonstração de urgência. Além disso, o CPC atual previu a ação de exibição de documento ou coisa apenas no rol dos meios de prova – e não mais como ação cautelar, no que agiu muito bem.

Este ensaio é dedicado ao estudo da ação de produção antecipada de pro-va, tal como regulada pelos arts. 381-384 do CPC.

A produção antecipada de prova pode ser requerida como um incidente processual, no bojo de um processo já em curso. Os art. 381-384 do CPC regulam a ação autônoma de produção antecipada de prova, proposta antes da chama-da ação principal.

3 Leonardo Greco enxerga procedimentos probatórios de jurisdição voluntária, em que a atividade do juiz ĚƤCDƤOHKLJDOƤ@MQHOHŒĖçƤC@ƤLNçâ@ƤP@JƤBçKçƤá@ƤIQOPHfB@ŒĖçƤ*ĔƤáçƤMQDƤODƤNDEDNDƤēƤLNçCQŒĖçƤ@áPDBHL@C@Ƥ de provas e a exibição de documentos, concorda com Tesheiner (TESHEINER, José Maria Rosa. Jurisdição

voluntária. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 156 ss.) “terão natureza contenciosa ou voluntária conforme o

processo principal a que sirvam tenha uma natureza ou outra natureza” (GRECO, Leonardo. Jurisdição

voluntária. São Paulo: Atlas, 2003, p. 28).

4 Na linha do que já pugnava a doutrina: MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código

de Processo Civil, cit., p. 190; YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direi-to autônomo à prova cit., p. 421 e 442-445; DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula

Nada obstante o silêncio normativo, é possível, sobretudo em situações de urgência, requerer a produção antecipada de prova incidentalmente, valendo o regramento da produção antecipada autônoma como modelo.

2. NATUREZA JURÍDICA

O processo autônomo de produção antecipada de prova é de jurisdição voluntária. Não é processo cautelar – não há sequer a necessidade de alegar urgência5_{Ƥ!ƤBHNBQáOPĕáBH@ƤCDƤLçCDNƤG@âDNƤBçágHPçƤMQ@áPçƤēƤDSHOPěáBH@ƤCçƤCHNDHPçƤ}

à prova não o desnatura: é da essência da jurisdição voluntária a existência de uma litigiosidade potencial. É jurisdição voluntária pelo fato de que não há œkVkÊʋ`?`kÒ`kÒ?xř?ƨĕ¢Ò`¢ÒV¢œz‹Ô¢Òk™ÒԢŜ¢Ò`?Ò«Å¢`Üƨĕ¢Ò`?Ò«Å¢â?±

A autonomia do processo de produção antecipada de prova dispensa, in-clusive, a propositura de futura demanda com base na prova que se produziu. A produção da prova pode servir, aliás, exatamente como contra-estímulo ao ajuizamento de outra ação; o sujeito percebe que não tem lastro probatório mínimo para isso; nesse sentido, a produção antecipada de prova pode servir como freio à propositura de demandas infundadas.

Segundo Yarshell, trata-se de ação que se reveste de duplicidade peculiar. Isso porque, ao invés de ambas as partes adotarem simultaneamente a dupla face de autor e réu, o que se observa é que a posição ocupada pelas partes áĖçƤĚƤKQHPçƤNDJDâ@áPDƤ!ƤLNçBDCěáBH@ƤC@ƤCDK@áC@ƤPDKƤçƤKDOKçƤOHFáHfB@CçƤ L@N@Ƥ@KA@OƤLçHOƤ@ƤLNçâ@ƤODNĔƤLNçCQUHC@ƤDƤ@PHáFHNĔƤL@N@ƤADáDfBH@NƤçQƤLNDIQ-dicar, todas as partes6_{. Este é o fundamento, aliás, do §3º do art. 382, adiante}

examinado.

3. FUNDAMENTOS DO PEDIDO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA E PE-TIÇÃO INICIAL

-@ƤLDPHŒĖçƤHáHBH@JƤçƤNDMQDNDáPDƤ@LNDODáP@NĔƤ@OƤN@UĢDOƤMQDƤIQOPHfB@KƤ@ƤáD-cessidade de antecipação da prova (causa de pedir); além disso, deverá indi-car, com precisão, os fatos sobre os quais a prova há de recair (art. 382, caput, CPC), o que é indispensável para que o pedido seja determinado.

5 A possibilidade de uma ação probatória sem o pressuposto da urgência era reivindicada há tempos pela doutrina brasileira: YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito

autô-nomo à prova, cit.; NEVES, Daniel Assumpção. Ações probatórias autônomas, cit.; OLIVEIRA, Rafael Alexandria

de; BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil. 9ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 2. 6 YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova, cit., p.

Embora não haja menção no CPC, caso pretenda a produção de prova testemunhal, o requerente já tem de apresentar, na petição inicial, o rol de testemunhas; se pretender a produção de prova pericial, a indicação do as-sistente técnico e a formulação dos quesitos periciais, se for este o desejo do requerente, também se impõe. Essa exigência decorre da simplicidade do procedimento de produção antecipada de prova, que praticamente se reduz à produção da prova.

.Ƥ@NPƤƤPN@UƤ@OƤOHPQ@ŒĢDOƤMQDƤIQOPHfB@KƤçƤLDCHCçƤCDƤLNçCQŒĖçƤ@áPDBHL@-da de prova:

I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil ?ÒâkŋxV?ƨĕ¢Ò`kÒVkÅÔ¢ÊÒw?Ô¢ÊҜ?Ò«kœ`̜V‹?Ò`?Ò?ƨĕ¢. Esta é a tradicional situação MQDƤIQOPHfB@Ƥ@ƤLNçCQŒĖçƤ@áPDBHL@C@ƤCDƤLNçâ@ƤçƤNHOBçƤCDƤ@ƤLNçâ@ƤáĖçƤK@HOƤLç-der ser produzida. Busca-se, então, a produção de uma prova que “perpetue a memória da coisa” (prova ad perpetuam rei memoriam).

Uma testemunha está para morrer; o objeto da perícia está para perecer; o dano ambiental está, aos poucos, sendo absorvido pela natureza etc. A pro-dução antecipada de prova tem, neste caso, o propósito de evitar a lesão ao direito à produção da prova e, por isso, tem caráter inibitório.

II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou ¢ÜÔŢҙk‹¢Ò?`kºÜ?`¢Ò`kÒÊ¢“Üƨĕ¢Ò`kÒV¢œz‹Ô¢± Eis aqui uma novidade do CPC atual. O direito à produção da prova nasce do fato de, com a prova produzida, surgir chance para a solução do caso por autocomposição.

Não se pressupõe urgência, muito menos risco de que a prova não possa ser produzida futuramente. Estimula-se a propositura da ação probatória autô-noma, na esperança de que a prova produzida estimule as partes a resolver o problema consensualmente.

Essa previsão reforça a ideia de que o destinatário da prova não é apenas o juiz. A prova também se dirige às partes; a prova também serve para que as partes formem o seu convencimento sobre a causa e, a partir daí, tracem as suas estratégias.

ÒoÒ¢Ò«Åę⋢ÒV¢œˆkV‹™kœÔ¢Ò`¢ÊÒw?Ô¢ÊÒ«¢ÊÊ?ҐÜÊԋxV?ÅÒ¢ÜÒkâ‹Ô?ÅÒ¢Ò?Ü‹è?™kœÔ¢Ò de ação. Mais uma novidade do CPC. Também aqui há o reforço à ideia de que as provas também possuem as partes como destinatárias. Busca-se a produção antecipada da prova para que se possa obter um lastro probatório mínimo para o ajuizamento de uma demanda futura ou a certeza de que essa demanda seria inviável.

O §1º do art. 381 prevê uma quarta hipótese de produção antecipada de prova. Há casos em que se busca apenas a informação sobre os bens que

compõem uma universalidade (uma biblioteca, um rebanho, uma herança, um patrimônio etc.). Não se pretende a obtenção de qualquer medida constritiva (tutela cautelar). Nesse caso, temos o ?ÅÅ¢“?™kœÔ¢Ò`kÒKkœÊÒV¢™Òxœ?“‹`?`kÒkä-clusivamente probatória7_{, sem qualquer conotação constritiva. Trata-se de ação} probatória muito útil como preparatória de uma ação divisória ou ação em que haverá partilha.

Há, ainda, outras situações em que é cabível a produção antecipada de prova. Pode-se buscar a produção da prova para viabilizar a admissibilidade de uma demanda. É o que ocorre quando se visa permitir a formulação de QKƤ LDCHCçƤ JƦMQHCçƤ KDCH@áPDƤ MQ@áPHfB@ŒĖçƤ ND@JHU@C@Ƥ DKƤ LDNƦBH@Ƥ @áPDBHL@C@8_;

ou constituir documento indispensável para o ajuizamento de ação monitória (art. 700, §1º, CPC). É, realmente, um excelente aperfeiçoamento da legislação, que tende a ser muito utilizado na prática. Esses são casos em que se pode considerar, inclusive, que a produção da prova poderá “ÜÊԋxV?ÅÒ ¢ÜÒ kâ‹Ô?ÅÒ ¢Ò ajuizamento de ação” (art. 381, III, CPC).

É possível utilizá-la, também, para preparar o lastro probatório de futuro LDCHCçƤCDƤPQPDJ@ƤLNçâHOĠNH@Ƥ!ƤLçOOHAHJHC@CDƤCDƤQK@ƤbIQOPHfB@ŒĖçƤLNĚâH@pƤDKƤ caso de tutela provisória de urgência sinaliza nesse sentido (art. 300, §2º, CPC).

4. O PROCESSO DE JUSTIFICAÇÃO

!ƤIQOPHfB@ŒĖçƤĚƤ@ƤBçJDP@ƤDƤNDFHOPNçƤDOBNHPçƤCDƤLNçâ@ƤPDOPDKQáG@JƤODI@ƤL@N@Ƥ servir como simples documento, sem natureza contenciosa9_{, seja para servir de}

prova em processo regular, até mesmo de natureza administrativa. Seu objetivo LNHKçNCH@JƤĚƤLçHOƤIQOPHfB@NƤQKƤE@PçƤhƤMQ@JMQDNƤE@PçƤLNçA@áCç10 _{– ou relação}

IQNƦCHB@ƤMQDƤCDâDKƤODNƤDSLNDOO@KDáPDƤHCDáPHfB@CçOƤá@ƤLDPHŒĖçƤHáHBH@J

þƤçƤMQDƤODƤCĔƤBçKƤçƤNDMQDNHKDáPçƤCDƤIQOPHfB@ŒĖçƤCDƤE@PçOƤNDJDâ@áPDOƤL@N@Ƥ fáOƤLNDâHCDáBHĔNHçOƤQPHJHU@C@ƤL@N@ƤHáOPNQHNƤLDCHCçOƤNDOLDBPHâçOƤADKƤBçKçƤBçKƤ @Ƥ IQOPHfB@ŒĖçƤ LNçKçâHC@Ƥ LçNƤ ODNâHCçNƤ LĥAJHBçƤ MQDƤ LNDPDáCDƤ DâHCDáBH@NƤ E@PçƤ

7 O legislador acolheu proposta de YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência

e direito autônomo à prova cit., p. 442-445.

8 NEVES, Daniel Assumpção. Ações Probatórias Autônomas, cit., p. 3-5.

9 A ausência de litigiosidade deixa-a próxima a uma coleta extrajudicial de prova testemunhal, anunciada como tendência em outros países como a França (YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o

requi-sito da urgência e direito autônomo à prova cit., p. 424).

10 Que pode ser um fato jurídico ou fato ainda não jurídico; um fato lícito ou ilícito; um fato positivo ou negativo. Em sendo fato jurídico, pode ser jurídico em sentido estrito, ato-fato, ato jurídico, negócio jurídico (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 312-313; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, t. 12, p. 224.

relativo à sua vida funcional, visando integrar ou corrigir registros da repartição administrativa em que atua11

_.

!Ƥ@ŒĖçƤCDƤIQOPHfB@ŒĖçƤLDNK@áDBDƤLNDâHOP@ƤáçƤ#/#ƤáçƤ`ƵƤCçƤ@NPƤƤb§ 5º !LJHB@ ODƤçƤCHOLçOPçƤáDOP@Ƥ2DŒĖçƤēMQDJDƤMQDƤLNDPDáCDNƤIQOPHfB@NƤ@ƤDSHOPěáBH@ƤCDƤ algum fato ou relação jurídica, para simples documento e sem caráter conten-cioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção”.

#çáEçNKDƤâHOPçƤáçƤHPDKƤHáPNçCQPĠNHçƤçƤ#/#ƤQáHfBçQƤ@Ƥ@ŒĖçƤLNçA@PĠNH@Ƥ@Q-tônoma, fundindo a produção antecipada de prova e a ?ƨĕ¢Ò`kҐÜÊԋxV?ƨĕ¢, tal como haviam sido reguladas pelo CPC-1973. A doutrina postulava essa fusão, em razão da superposição que havia entre os procedimentos – a produção antecipada de prova (CPC-1973) servia à prova testemunhal, mas pressupunha QNFěáBH@Ƥ@ƤIQOPHfB@ŒĖçƤ@LDá@OƤODNâH@ƤēƤLNçâ@ƤPDOPDKQáG@JƤDƤCHOLDáO@â@Ƥ@ƤQN-gência12_{Ƥ2HKLJHfB@ŒĖçƤLNçBDCHKDáP@JƤKQHPçƤADK âHáC@}13_.

5. COMPETÊNCIA

Havia muitas dúvidas, ao tempo do CPC-1973, sobre a competência para processar a ação probatória autônoma.

O CPC atual pretendeu resolver as principais controvérsias sobre o tema. Os §§ 2º, 3º e 4º do art. 381do CPC trazem as respectivas soluções.

O §2º cria hipótese de foros concorrentes para a produção antecipada da prova: do juízo do foro onde esta deva ser produzida14 _{ou do juízo do foro de}

domicílio do réu. O §2º prevê a possibilidade forum shopping, então. Por ser regra de competência territorial, e não haver qualquer ressalva legal, o caso é de competência relativa.

O direito de escolha do juízo competente deve ser exercido conforme os princípios da competência adequada e da boa-fé processual. A observação é importante, pois não há sentido algum, por exemplo, na propositura de uma

11 THEODORO JR., Humberto. Processo Cautelar. 22ª ed. São Paulo: LEUD, 2005, p. 350.

12 Yarshell reconhecia não haver distinção substancial entre elas (YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova

sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova cit., p. 422). Já Daniel Assumpção Neves concluía

LDJ@ƤHáQPHJHC@CDƤC@ƤLNçCQŒĖçƤ@áPDBHL@C@ƤCDƤLNçâ@ƤPDOPDKQáG@JƤDKƤN@UĖçƤC@ƤDSHOPěáBH@ƤC@ƤIQOPHfB@ŒĖçƤ autônoma independente de urgência, e que só exige a demonstração de sua utilidade (Ações probatórias

autônomas, cit., p. 353).

13 Encampou-se sugestão defendida há alguns anos por este Curso (DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Ale-xandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil. 9ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 2, p. 265).

14 Dispositivo claramente inspirado no art. 83º, 1, “d”, do CPC português: “d) As diligências antecipadas de produção de prova serão requeridas no tribunal do lugar em que hajam de efetuar-se”.

produção antecipada de prova pericial sobre um imóvel em foro distinto do local do imóvel, onde a prova será produzida – se assim fosse, seria uma ação para pedir ao juízo a expedição de uma carta precatória, o que sob qualquer LçáPçƤCDƤâHOP@ƤHáBJQOHâDƤ@ƤL@NPHNƤCçƤLNHáBƦLHçƤC@ƤDfBHěáBH@Ƥ@NPƤƵƤ#/# ƤáĖçƤ faz sentido15_.

O foro do domicílio do réu deve ser encarado, no caso, como foro excep-cional, cabível, por exemplo, no caso de produção antecipada de depoimento da parte, hipótese em que o domicílio do réu é realmente o mais adequado.

O §3º resolve antiga controvérsia sobre se a produção antecipada de prova gera ou não prevenção do juízo para a ação que venha a ser proposta. Encam-pando a orientação consagrada há muitos anos pelo antigo Tribunal Federal de Recursos (n. 263 da súmula do antigo TFR), o CPC dispõe que a produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta. A ação posterior seguirá as regras gerais sobre competência. A controvérsia, agora, tem utilidade meramente histórica16_.

O art. 15, II, da Lei n. 5.010/1966, atribuía ao juízo estadual a competência para processar ?ƨĕ¢Ò`kҐÜÊԋxV?ƨĕ¢Òem face de ente federal, caso na localidade não haja vara federal. Como houve a ܜ‹xV?ƨĕ¢ das ações probatórias, o legis-lador houve por bem generalizar a regra, que antes era prevista apenas para a IQOPHfB@ŒĖçƤ.Ƥ`ƵƤCçƤ@NPƤƤ@PNHAQHƤ@çƤIQƦUçƤDOP@CQ@JƤ@ƤBçKLDPěáBH@ƤL@N@ƤLNç-dução antecipada de prova requerida em face da União, entidade autárquica ou empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal.

6. TUTELA PROVISÓRIA LIMINAR DO DIREITO À PRODUÇÃO DA PROVA

.ƤE@PçƤCDƤODNƤLNçBDOOçƤCDƤIQNHOCHŒĖçƤâçJQáPĔNH@ƤáĖçƤOHFáHfB@ƤMQDƤDKƤOH-tuações excepcionais, não se possa buscar uma tutela provisória do direito à produção da prova.

Seria uma tutela provisória de urgência liminar, sem citação prévia e partici-pação dos demais interessados, em casos de extrema urgência (ex.: risco de vida para a testemunha, por exemplo) – ressalvando a possibilidade de o requerido, posteriormente, requerer a complementação da medida, no que for possível17_.

15 “Não teria nenhum sentido pretender instaurar a medida em uma cidade, para deprecar a oitiva de PDOPDKQáG@ƤL@N@ƤçQPNçƤJçB@JƤMQ@áCçƤDOP@ƤĚƤ@ƤĥáHB@Ƥfá@JHC@CDƤC@Ƥ@ŒĖçpƤMARINONI, Luiz Guilherme; ARE-NHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. São Paulo: RT, 2008, p. 270-271).

16 Sobre a controvérsia, DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito

Processual Civil. 9ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 2, p. 255-256.

17 THEODORO JR., Humberto. Processo Cautelar, cit., p. 319. Também admitindo a medida “inaudita altera

par-te” SILVA, Ovídio Baptista da. Do Processo Cautelar, cit., p. 399. Pontes de Miranda admite a possibilidade

Assim, a liminar na medida de antecipação da prova – ou seja, uma tutela provisória satisfativa do direito à produção da prova antecipada, por mais es-PN@áGçƤMQDƤL@NDŒ@ƤhƤODƤIQOPHfB@NH@ƤMQ@áCçƤEçOODƤP@K@áG@Ƥ@ƤQNFěáBH@Ƥ@ƤLçáPçƤ de não haver tempo para citação do requerido. Seria uma espécie de tutela

provisória fundada exclusivamente na urgência.

Também se admite essa medida liminar quando o réu, uma vez citado, LQCDOODƤENQOPN@NƤ@ƤKDCHC@ƤDKƤOQ@ƤQPHJHC@CDƤIQOPHfB@áCç ODƤ@ƤLçOPDNF@ŒĖçƤCçƤ contraditório para o momento seguinte ao da realização da diligência.

Nesses casos, acolhida a defesa do requerido, só resta ao juiz não homo-JçF@NƤ@ƤLNçâ@ƤOQAPN@HáCç JGDƤDfBĔBH@18_.

Importante esclarecer, no entanto, que se não for acolhida a defesa e a LNçâ@ƤEçNƤPN@OJ@C@C@ƤL@N@ƤDâDáPQ@JƤDƤEQPQNçƤLNçBDOOçƤCDƤBDNPHfB@ŒĖçƤLçCDNĔƤ PDNƤODQƤâ@JçNƤDƤDfBĔBH@Ƥ@JHƤBçKLNçKDPHCçOƤ@çƤKDáçOƤáçƤMQDƤODƤNDEDNDƤēMQDJDƤ que não participou de sua produção.

7. CITAÇÃO DOS INTERESSADOS

Como em qualquer procedimento de jurisdição voluntária, os interessados devem ser citados; neste caso, os interessados na produção da prova devem ser citados para acompanhá-la (art. 382, §1º, CPC). A citação exerce papel im-LçNP@áPƦOOHKçƤLçHOƤĚƤ@ƤBçáCHŒĖçƤCDƤDfBĔBH@ƤC@ƤLNçâ@ƤLDN@áPDƤ@MQDJDOƤBçáPN@Ƥ quem se pretende que a prova seja utilizada19_.

A peculiaridade é que, neste procedimento, o juiz determinará, até mesmo de ofício, a citação dos interessados na produção da prova. Ou seja: caso o juiz entenda que há algum interessado na prova do fato ou na produção da prova, cuja citação não tenha sido requerida, poderá determiná-la käÒ¢wxV‹¢. É uma hipótese típica de intervenção iussu iudicis20_.

Pode haver produção antecipada de prova unilateral – o requerente quer @Ƥ LNçâ@Ƥ @LDá@OƤ L@N@Ƥ EçNK@NƤ çƤ ODQƤ BçáâDáBHKDáPçƤ @Ƥ LNHáBƦLHçƤ ODKƤ fá@JHC@CDƤ

contenciosa. Essa medida cabe quando os fatos só forem pertinentes à pessoa

a acompanhar a inquirição, que pode ser realizada de pronto (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.

Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 198).

18 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar, cit., p. 267-268.

19Ƥ /çáPDOƤCDƤ,HN@áC@ƤCHUƤODNƤ@ƤBHP@ŒĖçƤBçáCHŒĖçƤCDƤDfBĔBH@ƤC@ƤIQOPHfB@ŒĖçƤL@N@ƤODQOƤCDOPHá@PĔNHçOƤ,)1!--DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 224).

20 A amplitude da disposição normativa remete, claramente, ao disposto no art. 91 do CPC-1939, que consagrava a intervenção iussu iudicis genérica: “Art. 91. O juiz, quando necessário, ordenará a citação de terceiros, para integrarem a contestação. Se a parte interessada não promover a citação no prazo marcado, o juiz absolverá o réu da instância”.

CçƤIQOPHfB@áPDƤBçKçƤLçNƤDSDKLJçƤ@Ƥ@ŒĖçƤLNçKçâHC@ƤL@N@ƤCDKçáOPN@NƤ@ƤLNĠLNH@Ƥ HCçáDHC@CDƤfá@áBDHN@21_{. Isso é possível, pois o fato diz respeito exclusivamente à}

pessoa do requerente; não serve para prova de relação jurídica, em que sempre haverá mais pessoas envolvidas que deverão ser necessariamente citadas. Há MQDKƤCDEDáC@ƤMQDƤá@ƤIQOPHfB@ŒĖçƤunilateral de fato, avalie-se a conveniência de uma citação por edital de eventuais interessados incertos, por precaução22_.

Nesse caso, dispensa-se a citação de interessados – é o que dispõe a parte fá@JƤCçƤ`ƵƤCçƤ@NPƤƤCçƤ#/#Ƥ

8. DESPACHO INICIAL E ESBOÇO DO PROCEDIMENTO

Ao receber a petição inicial, o juiz procederá ao juízo de admissibilidade, que, como visto, é bem singelo.

Em seguida, determinará a citação dos interessados.

Após a manifestação dos interessados, o órgão jurisdicional, mantido o juízo de admissibilidade positivo do processo: a) designará audiência de instru-ŒĖçƤDƤIQJF@KDáPçƤDƤfS@NĔƤLN@UçƤL@N@Ƥ@LNDODáP@ŒĖçƤCDƤNçJƤCDƤPDOPDKQáG@OƤODƤ por acaso já não constar na petição inicial), caso seja determinada prova oral; A ƤáçKD@NĔƤLDNHPçƤEçNKQJ@NĔƤMQDOHPçOƤfS@NĔƤçOƤGçáçNĔNHçOƤLDNHBH@HOƤDƤçƤLN@UçƤ L@N@Ƥ@ƤDáPNDF@ƤCçƤJ@QCçƤCDPDNKHá@áCçƤDáfKƤMQDƤ@OƤL@NPDOƤHáCHMQDKƤODQƤ@O-sistente e formulem seus quesitos (se já não o tiverem feito na petição inicial), caso seja determinada prova pericial; c) designará dia e hora da realização de inspeção judicial, se for o caso.

Caso se busque a produção de uma perícia, nada impede que as partes se valham do direito previsto no art. 471 do CPC e escolham consensualmente o perito.

9. DEFESA E RECURSOS

O § 4º do art. 382 do CPC dispõe que, no procedimento da produção an-tecipada de prova, não se admitirão defesa e recurso (salvo contra a decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente ori-ginário).

É certo que o processo de produção antecipada de prova, por restrin-gir-se à produção da prova, é bem simples e, em razão dessa simplicidade, o

21 SILVA, Ovídio Baptista da. Do Processo Cautelar, cit., p. 479; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.

Co-mentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 224.

contraditório realmente não poderia ter a extensão que costuma ter no proce-dimento comum.

Mas daí a dizer, como o faz o §4º do art. 382, que neste procedimento não haverá defesa nem recurso é um salto que o legislador infraconstitucional não LçCDNH@ƤC@NƤ!JĚKƤCDƤNDâDJ@NƤHáBçDNěáBH@Ƥ@fá@JƤáçƤKDOKçƤ@NPƤƤGĔƤCDPDNKH-nação de citação de todos os interessados, até mesmo de ofício. Citação para ser mero expectador do processo é inconcebível; cita-se para que o interessa-do participe interessa-do processo; e a participação no processo dá-se pelo exercício interessa-do contraditório, como se sabe.

Parece mais razoável compreender o dispositivo de modo não literal. Há, sim, contraditório reduzido, mas não zerado: discute-se o direito à

produção da prova23_{, a competência do órgão jurisdicional (se há regras de}

competência, há possibilidade de o réu discutir a aplicação delas, obviamente; a alegação de incompetência é matéria de defesa), a legitimidade, o interesse, o modo de produção da perícia (nomeação de assistente técnico, possibilidade

de impugnação do perito etc.) etc. 24 _{Não se admite discussão em torno da}

va-loração da prova e dos efeitos jurídicos dos fatos probandos – isso será objeto do contraditório em outro processo25_.

-ĖçƤGĔƤLN@UçƤJDF@JƤCDƤçEDNDBHKDáPçƤC@ƤBçáPDOP@ŒĖçƤ#@ADƤ@çƤIQHUƤfSĔ JçƤ levando em consideração a complexidade do ato a ser praticado (art. 218, §1º, #/# Ƥ2DƤçƤIQHUƤáĖçƤçƤfS@NƤçƤLN@UçƤODNĔƤCDƤBHáBçƤCH@OƤ@NPƤƤ`ƵƤ#/# 

Quanto ao recurso, cabe um esclarecimento. Se a decisão rejeitar total-mente a produção da prova, o caso é de sentença apelável – daí a expressa previsão legal. Se, porém, o requerente cumular pedidos – produção de mais de uma prova – e o juiz não admitir, por decisão interlocutória, a produção de apenas uma delas, o caso é de agravo de instrumento – está-se diante de uma decisão interlocutória de mérito (art. 1.015, II, CPC).

10. PEDIDO CONTRAPOSTO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA

O CPC permite que os interessados possam requerer, no procedimento de produção antecipada de prova, a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato probando (art. 382, §3º,

23 Por exemplo, inaceitável é requerer antecipação de prova oral nos casos em que lei exige prova docu-mental (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar, cit., p. 266).

24 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar, cit., p. 267; THEODORO Jr., Humberto.

Processo Cautelar, cit., p. 320; SILVA, Ovídio Baptista da. Do Processo Cautelar, cit., p. 402-403; OLIVEIRA,

Carlos Alberto Alvaro de; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 249. 25 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar, cit., p. 267.

CPC)26_{. Há ampliação do mérito do processo, com a formulação de demanda de}

produção antecipada de prova pelo requerido, sem necessidade de instaura-ção de novo processo. Os interessados poderão formular esse requerimento, no prazo que têm para manifestar-se (art. 382, §.º, CPC), respeitados os limites temporais da regra da estabilização objetiva do processo e a necessidade de “produção conjunta” das provas sem “acarretar excessiva demora” (art. 382, §3.º, CPC).

Como há clara restrição cognitiva – a prova deve restringir-se ao mesmo fato probando –, essa permissão encaixa-se bem no tipo “pedido contraposto”: demanda formulada pelo réu, no mesmo processo em que está sendo deman-dado, restrita aos fatos discutidos na causa.

Embora o texto normativo fale apenas em “mesmo fato”, como a produção antecipada de prova também pode dizer respeito a uma “relação jurídica” (art. 381, §5º), é preciso que se entenda a possibilidade de pedido contraposto de produção antecipada de prova também para essa hipótese.

Trata-se, como se vê, de regra de simples compreensão e aplicação: se um dos sujeitos parciais do processo possui interesse na produção de outro meio de prova sobre o mesmo fato, é bem razoável permitir que essa prova seja produzida no mesmo processo. Há evidenteƤBçáDSĖçƤLNçA@PĠNH@Ƥ@ƤIQOPHfB@NƤ@Ƥ reunião das demandas e processo simultâneo.

.Ƥ#/#ƤLDNKHPDƤLçNĚKƤMQDƤçƤIQHUƤHáCDfN@ƤçƤLDCHCçƤBçáPN@LçOPçƤB@OçƤHK-plique excessiva demora – é uma salvaguarda ao princípio da duração razoável do processo.

11. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO ATÍPICA: AMPLIAÇÃO DO POLO PASSIVO

Vamos imaginar uma situação: o requerido, na produção antecipada de prova, pode vir a ser réu em futuro processo de conhecimento – uma ação de indenização, por exemplo; neste futuro processo, o requerido poderá denun-ciar a lide a terceiro; a prova que será utilizada contra o requerido é exata-mente a prova cuja produção se pretende antecipar; o requerido certaexata-mente desejará utilizar a prova em face do futuro denunciado a lide.

Para casos assim, Cândido Dinamarco27 _{cogitou a possibilidade de o}

re-querido, ainda na produção antecipada de prova, trazer ao processo o futuro

26 Na linha do que já sugeria a doutrina, inclusive este Curso (DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil. 9ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 2, p. 259).

denunciado a lideƤBçKƤçƤLNçLĠOHPçƤCDƤHáBJQH JçƤáçƤĕKAHPçƤCDƤDfBĔBH@ƤC@ƤLNçâ@Ƥ que se pretende produzir. Essa atípica intervenção de terceiro ampliaria o polo passivo do processo de produção antecipada da prova; com isso, outra pessoa P@KAĚKƤfB@NH@ƤOQAKDPHC@ƤēƤLNçâ@ƤLNçCQUHC@ƤMQDƤá@ƤEQPQN@ƤCDáQáBH@ŒĖçƤC@Ƥ lide, poderia ser utilizada.

As regras que permitem a intervenção iussu iudicis e a formulação de pe-dido contraposto de produção de prova sobre o mesmo fato indicam que a in-tervenção atípica proposta por Dinamarco não apenas é permitida, ela é re-comendada. De um lado, há o indicativo de que é preciso incluir no processo de produção da prova todos quantos possam interessar-se pela produção da

prova28_{; de outro, admite-se claramente o alargamento do processo de}

produ-ção antecipada de prova, desde que o processo permaneça restrito aos meus fatos.

12. SENTENÇA E ENTREGA DOS AUTOS

Encerrada a produção da prova, será proferida sentença constitutiva29 _e

homologatória da prova. Nesta sentença, o juiz não valorará a prova nem se debruçará sobre eventual direito material correspondente à alegação de fato que se buscava provar (art. 382, §2º, CPC)30_.

A valoração da prova será feita, se for o caso, na decisão que examinar o direito que se funda nos fatos cuja prova se pretendeu produzir na ação proba-tória autônoma; ou seja: ela somente será valorada pelo juiz se i) a parte vier @ƤLNçKçâDNƤçQPN@Ƥ@ŒĖçƤDKƤMQDƤ@fNK@ƤçQPNçƤCHNDHPçƤBQIçƤOQLçNPDƤEĔPHBçƤODNĔƤ provado com a prova produzida antecipadamente; ii) o juiz julgar a demanda, já em curso, que se funda em direito cujo suporte fático foi provado com a prova produzida antecipadamente.

A sentença deverá, ainda, conter um capítulo condenatório relativo às despesas processuais. As despesas processuais, a princípio, correm por conta

do requerente da medida31_{. É preciso lembrar que, de acordo com o §3º do}

28 O que autoriza que também sejam citados, na condição de interessados, todos aqueles que possam ser futuramente chamados para o processo ou queiram ingressar como assistentes.

29 SILVA, Ovídio Baptista da. Do Processo Cautelar, p. 472; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.

Comentá-rios ao Código de Processo Civil, cit., p. 216 e 228.

30 Encampou-se expressamente solução doutrinária antiga MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.

Comen-tários ao Código de Processo Civil, cit., p. 227; DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula

Sarno. Curso de Direito Processual Civil. 9ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 2, p. 259.

31Ƥ -çƤDáP@áPçƤODƤ@ƤLNçâ@Ƥ@JHƤLNçCQUHC@ƤEçNƤQPHJHU@C@ƤDKƤEQPQNçƤLNçBDOOçƤCDƤBDNPHfB@ŒĖçƤCçƤCHNDHPçƤK@PDNH@JƤ OQ@OƤCDOLDO@OƤODƤOçK@NĖçƤēOƤCDOLDO@OƤCçƤLNçBDOOçƤBçFáHPHâçƤDƤCDâDNĖçƤODNƤCDODKAçJO@CçOƤ@çƤfá@JƤ pelo vencido (THEODORO JR, Humberto. Processo Cautelar, cit., p. 322).

art. 382, é possível que os interessados peçam a produção de outras provas OçANDƤçOƤKDOKçOƤE@PçOƤhƤfB@KƤLçNƤHOOçƤNDOLçáOĔâDHOƤLDJ@OƤCDOLDO@OƤ!FçN@Ƥ se existirem outros interessados na diligência probatória, que opuserem algum PHLçƤ CDƤ NDOHOPěáBH@Ƥ ēƤ OQ@Ƥ ND@JHU@ŒĖçƤ @MQDJDƤ MQDƤ EçNƤ @çƤ fá@JƤ âDáBHCçƤ ODNĔƤ condenado nas despesas adiantadas pelo requerente, inclusive nos honorários

do seu advogado32_{Ƥ%ƤDáfKƤG@âDáCçƤçQPNçOƤHáPDNDOO@CçOƤMQDƤL@NPHBHLDKƤODKƤ}

resistir, as despesas serão rateadas entre todos eles (art. 88, CPC), o que deve BçáOP@NƤá@ƤODáPDáŒ@Ƥfá@J

Publicada a sentença, ficarão os autos em cartório por um mês, para ex-tração de cópias ou de certidões pelos interessados, sendo, ao fim, entregues ao requerente da medida (art. 383, CPC).

32 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 256. Neste sentido, STJ, 4ª T., AgRg nos EDcl no Ag n. 1.042.580/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho, j. em 16.11.2010, publicado no DJe de 29.11.2010.