Turma e Ano: Flex A (2014)
Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 23 Professora: Luiz Oliveira Castro Jungstedt Monitora: Mariana Simas de Oliveira
A
ULA23
CONTEÚDO DA AULA: Consórcio Público. Contrato de rateio. Contrato de programa. Responsabilidade do Estado.
CONSÓRCIO PÚBLICO (LEI 11.107/11) – cont.
Criação da pessoa jurídica (cont.)
Pessoa jurídica de direito privado: O art.6º da Lei 11.107/05 prevê:
Art. 6º. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
§ 2º. No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
A prestação de contas também se aplica à pessoa jurídica de direito público, apesar de não ter vindo explícito no §1º.
Mesmo sendo de direito privado e adotando o regime da CLT, a pessoa jurídica de direito privado deverá fazer licitação, concurso público e prestar contas ao Tribunal de Contas.
Note-se que o §2º não faz menção, em momento algum, se ela integrará a administração indireta (sendo entidade autárquica sim, na forma do §1º). Di Pietro diz que ela integrará a administração indireta de cada ente do consórcio público, seguindo o §1º do art.1º da Lei 11.107/05.
Contrato de rateio
O contrato de rateio encontra-se previsto no art.8º da Lei 11.107/05:
Art. 8º. Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio.
§ 1º. O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.
Qual é o Tribunal de Contas que receberá a prestação de contas do consórcio público? R.: A lei trouxe uma rotatividade, dando a seguinte solução:
Art.9º. Parágrafo único. O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio.
c/c art.4º, VIII, da Lei 11.107/95:
Art. 4º. São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:
VIII – a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do
consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado.
Exemplo: no primeiro ano quem preside o consórcio é o Presidente da República, então a prestação de contas será feita no TCU; no segundo, o Governador do Rio de Janeiro, sendo as contas prestadas ao TCRJ.
Lembre-se que somente os Municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo têm Tribunal de Contas, pois a Constituição de 1988 veda a criação de Tribunais de Contas municipais (art.31, §4º, da CF1 - os referidos tribunais já existiam antes da CRFB/88).
Nada impede que um Estado tenha mais de um Tribunal de Contas; um para as contas do Estado e o outro para todos os seus Municípios (ex.: Goiás, Bahia, Pará e Ceará).
Detalhe: a APO não é chefiada por Chefe de Poder Executivo, sendo um consórcio de regime especial.
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Contrato de programa
O contrato de programa encontra-se no art.13 da Lei 11.107/03:
Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.
Se o consórcio envolver prestação de serviço público ele deve trazer um contrato de programa, que apresentará as obrigações que cada ente tem na execução do serviço público.
∗ Tanto o contrato de rateio quanto o de programa são tipos como ato
administrativos complexos e os dois têm cláusulas punitivas caso o ente não cumpra o
pactuado:
Lei 11.107/05. Art.8º. §5º: Poderá ser excluído do consórcio público, após prévia
suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em
créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio.
Lei 11.107/05. Art.13. § 2º. No caso de a gestão associada originar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam: (...) II – as penalidades no caso de inadimplência em
relação aos encargos transferidos; (...).
RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Alertas
1º: Quanto à denominação
Alguns autores falam em responsabilidade da Administração (Hely Lopes Meirelles e Diogo de Figueiredo) e outros mencionam responsabilidade do Estado (Celso Antônio e Di Pietro).
Qual o motivo dessa distinção? Diogo de Figueiredo afirma que no momento em que se faz um conceito não se deve deixar a exceção dominá-lo. No Brasil, até hoje,
prevalece a teoria da irresponsabilidade por ato típico do Legislativo e do Judiciário. Logo, se temos três Poderes e só um responde (Executivo) não há motivo para dizer “responsabilidade do Estado”. (Mas isso é questão de ponto de vista).
Lúcia Valle de Figueiredo defendia a tese de responsabilidade do Estado com relação a qualquer Poder, inclusive do Judiciário. Por esse motivo, o professor afirma que deve ser utilizada a denominação “responsabilidade do Estado”, já que não existe mais a figura da teoria da irresponsabilidade como regra (isso para Lúcia Valle Figueiredo). No entanto, essa posição é minoritária. A correte majoritária é no sentido de que, em regra, não há responsabilidade por ato típico do Poder Legislativo e Judiciário (essa regra comporta exceções).
2º: Jurisprudência
No tema de responsabilidade do Estado é aconselhável que se tenha muito cuidado ao utilizar uma decisão de tribunal como norte, pois nessa matéria ainda é bastante discutida.
Exemplo: Algumas decisões recentes do Supremo dizem que o cidadão não pode mais processar diretamente o servidor público, sendo obrigado a ajuizar ação de reparação contra o Estado. Qualquer grande curso de Direito Administrativo traz a posição contrária. Celso Antônio diz que a teoria objetiva não foi criada para esconder o servidor que causou o dano. O cidadão, para a doutrina, pode ajuizar ação em face do servidor, inexistindo qualquer impedimento constitucional com relação a isso (aplica-se, nesse caso, a teoria da responsabilidade subjetiva). Obs.: a FGV, em uma prova discursiva da OAB, não aceitou o ajuizamento da ação diretamente contra o servidor.
Registre-se: somente um servidor não pode ser responsabilizado pelo exercício da
função o magistrado (aqui a jurisprudência é farta e tranquila).
3º: civilistas
Quando os civilistas estudam a responsabilidade civil incluem a responsabilidade do Estado e, invariavelmente, surgem conflitos entre os dois campos de Direito.
O problema que chama mais atenção é com relação à omissão: o Direito Administrativo, chefiado por Celso Antônio Bandeira de Mello, afirma que à omissão do poder público não se aplica a teoria da responsabilidade objetiva, mas a subjetiva. Todavia, o Direito Civil começou a dividir a omissão em dois tipos: específica e genérica. A última corresponde ao que o Direito Administrativo defende (responsabilidade subjetiva). Já a omissão específica, para o direito Civil, desafia a aplicação da teoria objetiva.
O Direito Administrativo não enxerga a omissão como causa; para Celso Antônio a omissão é condição para que um terceiro cause um dano e, a partir desse raciocínio, ou seja, de que a omissão não causa e sim condição, extrai-se do art. 37, §6º, da Constituição, claramente que a omissão não desafia responsabilidade objetiva:
Art. 37. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Assim, se omissão não é causa, para o Direito Administrativo, o §6º do art.37 da Constituição só pode estar trabalhando com a conduta comissiva (expressão “causarem”).
Sobre responsabilidade do Estado a leitura de Celso Antônio Bandeira de Mello é obrigatória.
∗ Se o candidato vai fazer uma prova para a Defensoria, por exemplo, é
aconselhável que se defenda a orientação civilista, enxergando a responsabilidade objetiva, pois ela é melhor para o assistido que ajuíza uma ação contra o Estado em virtude de uma omissão.
Responsabilidade do Estado pela prática de ato típico do Poder Legislativo A regra é a teoria da irresponsabilidade.
Exceções: lei de efeito concreto e a lei declarada inconstitucional.
Existem vários argumentos para defender a teoria da irresponsabilidade, mas os cursos de Direito Administrativo têm começado a criticá-los (Di Pietro, por exemplo, elenca os fundamentos e depois os rebate):
(i) O Poder Legislativo é soberano e, em sendo assim, não pode ser
responsabilizado. Esse argumento, segundo o professor, é péssimo.
(ii) Os parlamentares não são agentes, mas membros de Poder, e o
Estado só responde pelos atos que os seus agentes causarem a terceiros. Também é considerado um argumento muito ruim.
(iii) A lei é genérica e abstrata, recaindo sobre todos de igual forma.
Logo, a lei não gera prejuízos individualizados, não havendo responsabilidade do Legislativo.
Dos três argumentos, segundo o professor, esse é o único que pode ser utilizado com mais seriedade.
Celso Antônio diz que nem sempre a lei recai sobre todos de igual
forma, trazendo o seguinte exemplo: imagine uma lei que crie uma
limitação administrativa, fechando um grupo de ruas da cidade para a construção de um calçadão. A população fica extremamente satisfeita, no entanto um determinado cidadão tinha um edifício garagem que atendia exatamente às ruas que viraram um calçadão. Dessa forma, a lei não recaiu de igual forma sobre todos; se um ou poucos sofrem um
tratamento anormal (essa é a expressão utilizada por Celso Antônio) em prol do interesse coletivo, eles devem ser indenizados.
A Defensoria Pública elaborou uma questão utilizando o mesmo exemplo de Celso Antônio, alterando apenas a parte em que era um edifício garagem.
Note-se que a lei do exemplo não é de efeito concreto, mas genérica. O argumento de Celso Antônio para a responsabilização do Estado com relação ao dono do edifício, no exemplo, não se pauta no princípio da legalidade, mas no princípio da impessoalidade, já que a lei não recaiu sobre todos de igual maneira. A jurisprudência é farta nesse sentido e entende ser o Estado responsável pela indenização.
Assim, a responsabilidade do Estado pela prática de ato lícito é uma realidade tanto no Poder Executivo quanto no Legislativo, só
não é no Judiciário.
Exemplo: um preso preventivamente absolvido no final do processo não tem direito à indenização. (Lúcia Valle entendia que se aplicava a responsabilidade ao Judiciário).
∗ O Supremo entende que se o tombamento esvaziar o valor econômico
do bem caberá indenização.
Quanto às exceções, a lei de efeito concreto na verdade é lei apenas no aspecto formal, pois é um ato administrativo com roupa de lei. Exemplo: a encampação necessita de lei autorizativa para ser feita e essa lei é de efeito concreto, pois dispõe exatamente sobre a encampação de determinado contrato de concessão.
Responsabilidade por ato lítico
A segunda exceção refere-se à lei declarada inconstitucional. Note-se que somente depois da referida declaração é possível a busca pela indenização.
Se uma dessas exceções acontecer, poderá o Estado entrar com ação regressiva contra os parlamentares que, por exemplo, aprovaram a lei declarada constitucional?
R.: Não, dispondo o art.53 da Constituição: “os Deputados e Senadores são
invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. Responsabilidade do Estado pela prática de ato típico do Poder Judiciário
A regra, da mesma forma como acontece no Poder Legislativo, é a aplicação da teoria da irresponsabilidade.
Exceções: art.5º, LXXV, da CF “o Estado indenizará o condenado por erro
judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.
A irresponsabilidade se baseia, nas duas primeiras argumentações usadas para o Poder Legislativo (poder soberano e que os magistrados não são agentes, mas membros de Poder), e na segurança jurídica da coisa julgada: Lúcia Valle Figueiredo cita a tese de mestrado de Maria Emilia Machado sobre a responsabilidade do Estado pela prática de ato legislativo e jurisdicional. Maria Emilia e Lúcia Valle defendem a tese de responsabilidade dos dois Poderes e afirma que a coisa julgada não deve alterada; o fato é: se houve erro do Judiciário deve existir responsabilização. Para elas, a coisa julgada não precisa ser alterada para que o Judiciário, por ato judicial típico, seja responsabilizado. Essa posição é minoritária.
Com relação ao excesso da prisão por tempo superior ao fixado na sentença, alerte-se que apesar de os presídios serem administrados pelo Poder Executivo, quem acompanha a progressão da pena são as Varas de Execuções Penais, sendo, pois, do Judiciário a responsabilidade.
Lúcia Valle Figueiredo defendia a responsabilidade do Judiciário pela sua
morosidade. Nesse ponto, a emenda 45 acrescentou o inciso LXXVIII ao art.5º da
Constituição: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. O
professor ainda não viu nenhum autor que, ao elencar as hipóteses de exceções da irresponsabilidade do Judiciário, tenha acrescentado o inciso LXXVIII do art.5º da Constituição.
Prosseguindo, se o Estado é condenado pela prática de ato jurisdicional típico por erro Judiciário poderá ajuizar ação regressiva contra o magistrado? R.: A jurisprudência entende que não, com base no livre convencimento do magistrado e em outros argumentos
mais. No entanto, existe um caminho de ação regressiva contra o magistrado: o CPC, no art.133, I, traz a seguinte redação: “Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude”. Atenção: a parte final do art.37, §6º, da CF, faz menção a dolo ou culpa, mas isso não se aplica aos magistrados, apenas aos agentes do Poder Executivo. Nesse particular é importante ler as lições de José dos Santos
Carvalho Filho.
Registre-se que não haveria inconstitucionalidade do art.133 da CPC na parte em que impõe a responsabilidade do magistrado apenas por dolo ou fraude. Isso porque, o art.93 da Constituição entrega à Lei Orgânica que discipline as regras para o magistrado e ela, por sua vez, menciona dolo e fraude, estando o CPC no contexto da Lei Orgânica da Magistratura.
Se um integrante do Ministério Público faz uma denúncia caluniosa com a intenção de lesar, como fica a responsabilidade civil? R.: O CPC, em seu art.85, responde a questão: “O órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude”.
Responsabilidade do Estado pela prática de atos administrativos
Em relação à responsabilidade do Estado existem vários seguimentos de atuação que têm teorias próprias, não estando a teoria objetiva sozinha.
A responsabilidade objetiva do Estado, no Brasil, é a regra, mas existem variações da teoria objetiva e a responsabilidade subjetiva.
Hely Lopes Meirelles falava que a teoria objetiva é a regra, dividindo-se em teoria do risco, teoria do risco integral e teoria da falta do serviço. Como a teoria do serviço trata da omissão, o professor, seguindo Celso Antônio (posição majoritária), entende que a teoria do serviço é variação da teoria subjetiva.
Celso Antônio
Teoria objetiva
Teoria do risco Teoria do risco integral Teoria da falta do serviço Teoria do risco suscitado, produzido ou criado.
Teoria da guarda (de pessoas: escola pública, penitenciária)
Teoria subjetiva Sinônimos para D. Adm.
A teoria objetiva independe da existência de culpa. Logo, os seus dois pilares são o dano e o nexo de causalidade. Apesar de ser independente de culpa, ela não impede que a Administração exerça a ampla defesa.
O Poder Público, ao assumir o ônus da prova, deve romper o nexo de causalidade por meio das excludentes de responsabilidade:
(i) Culpa ou fato exclusiva da vítima.
(ii) Caso fortuito ou força maior.
No Direito Administrativo prevalece o entendimento de que o caso fortuito é ato de terceiro e a força maior são forças da natureza.
Se o Estado não tiver como utilizar as excludentes, ele tem a atenuante de responsabilidade: a culpa ou fato concorrente da vítima.
Quem, no Direito Administrativo, está abraçado pela responsabilidade objetiva?
R.: CF. Art. 37. § 6º.- As pessoas jurídicas de direito público (administração direta, autárquica e fundacional) as de direito privado prestadoras de serviços
públicos (estatal prestadora de serviço público e fundação pública de direito privado – trilogia educação, saúde e assistência social. Todo o segundo setor está na responsabilidade objetiva – concessionárias e permissionárias. Terceiro setor: aplica-se a teoria objetiva, pois no terceiro setor há pessoa de direito privado prestando serviço público na trilogia saúde, educação e assistência social. No entanto, José dos Santos Carvalho Filho afirma que somente o sistema S desafia a teoria objetiva) responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Nada impede que lei infraconstitucional estenda a teoria objetiva a outros casos, como para a estatal prestadora de atividade econômica. É o que acontece com a responsabilidade por dano ambiental (Lei 6938/81 – art.14, §1º, c/c art.3º, IV)
Lei 6938/81:
Art. 14. § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;
Lembre-se que não se aplica a teoria objetiva com relação aos empreiteiros (obra pública), mas apenas serviço público.
