Graduanda do Curso de Direito do Centro Universitário são Camilo Espírito Santo. 2

O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA COMO REGRA IMPOSITIVA: A AUTORIDADE PARENTAL VERSUS O PRINCÍPIO DO

MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E SUA PROTEÇÃO INTEGRAL

SOUZA, Pâmella Lomar de¹ SILVA, Tatiana Mareto²

INTRODUÇÃO

A presente obra apresenta o instituto da guarda compartilhada, consagrado como regra impositiva no ordenamento jurídico brasileiro com a implementação da Lei nº 13.058 de 22 de dezembro de 2014.

Ocorre que, com o alarmante crescimento das separações conjugais e por gerar consequências no comportamento e desenvolvimento emocional e psíquico da criança e do adolescente, o legislador achou pertinente estabelecer novas alterações ao Código Civil de 2002, e dessa forma revogou a Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008 – que deu previsão legal ao mecanismo da guarda compartilhada – com o intuito de reduzir a individualização da criação dos filhos, as alienações parentais e a ausência principalmente da figura paterna na vida e crescimento dos infantes, assim, dispôs a guarda compartilhada como regra, mesmo diante casos de desacordo entre os pais.

Desse modo, o presente trabalho objetiva inicialmente explanar a evolução histórica do poder familiar e do direito da criança e do adolescente no Brasil, extrair os desdobramentos literais da Lei 13.058/2014 e levantar os questionamentos favoráveis e desfavoráveis a cerca da imposição desta como regra, e com isso analisar se realmente a nova alteração legislativa abarcaria o melhor interesse da criança e do adolescente ao invés de favorecer apenas a autoridade parental.

1 Graduanda do Curso de Direito do Centro Universitário são Camilo – Espírito Santo. E-mail pamella.lomar@hotmail.com.

2 Professora do curso de Direito do Centro Universitário São Camilo – Espírito Santo. Doutoranda vinculada ao Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Vitória – FDV. E-mail tatianamareto@saocamilo-es.

Ademais, analisar a aplicabilidade da lei em casos litigiosos, se esta realmente tem sido devidamente aplicada em conformidade com a lei e, sobretudo se teve eficácia no seio familiar. E se de fato o mecanismo da guarda compartilhada é aplicado pelo magistrado e consequentemente pela equipe interdisciplinar, haja vista, que o judiciário se encontra sobrecarregado e muita das vezes a aplicabilidade da lei fica apenas na teoria, pois, não tem espaço para mais atribuições em juízo e consequentemente deixa em segundo plano, cabendo apenas aos corresponsáveis pela guarda, decidirem ou não como levarão a determinação judicial, sem se preocuparem com os direitos e garantias fundamentais da criança. Dessa forma, com o Poder Judiciário abarrotado se faz necessário à utilização de outros meios de soluções de litígios, como o mecanismo da mediação.

Nesse preceito, como o Poder Judiciário pode conciliar a obrigatoriedade da guarda compartilhada com o melhor interesse da criança? Nesses casos, como a abordagem multidisciplinar pode contribuir para facilitar a decisão judicial e o cumprimento dos princípios formadores do Direito de Família?

MATERIAL E MÉTODOS

Segundo LAKATOS e MARCONI (2003), o pesquisador científico para produzir uma pesquisa científica e alcançar um resultado válido e desejado, depende dos denominados métodos científicos de pesquisa. Por essa razão esta pesquisa utilizará em sua metodologia, o método dialético, desenvolvido por HEGEL, por ser de suma importância para demonstrar o tema abordado, uma vez que, conforme ensina LAKATOS e MARCONI (2003) a dialética formulada por Friedrich Hegel possui três fases: a tese, ser; a antítese, nada; que são apenas abstrações ou situações de um processo em que ambos são absolvidos ou superados pela terceira fase, a síntese, em razão da realidade ser contraditória ou dialética em si mesma (GIL, 2008).

Com isso, a partir do método dialético hegeliano é possível chegar à realidade

absoluta ao averiguar por meio de doutrinas e jurisprudências os aspectos

favoráveis e desfavoráveis referentes ao instituto do compartilhamento da guarda,

uma vez que a lei e a prática se contradizem, haja vista que, a lei 13.058/2014

estabeleceu que em caso de conflito será imposta a guarda compartilhada aos pais,

mesmo em desconformidade ao que orienta diversos doutrinadores e psicólogos por entenderem não ser a melhor opção ao interesse da criança.

O presente estudo utiliza-se da técnica de pesquisa bibliográfica, por desenvolver-se mediante material previamente elaborado, constituído por livros, periódicos, artigos científicos e legislação. Tendo como vantagem abarcar ampla gama de investigação e fenômenos .

DESENVOLVIMENTO

O instituto jurídico da guarda compartilhada a partir da vigência da lei 13.058/2014 ocasionou vários embates doutrinários e jurisprudenciais. Em decorrência disso, para elaborar a pesquisa científica, faz-se necessário examinar determinadas doutrinas do direito civil, especificamente do ramo de família, publicados pelos principais autores versados no tema referente à guarda compartilhada.

Para parte da doutrina, a guarda compartilhada imposta, quando existe desavença entre os genitores, não traz bons frutos aos filhos e a relação destes.

Como preceituam GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2014), o mau relacionamento de um casal arrisca até mesmo a integridade física e psíquica dos filhos, e não viabiliza a guarda compartilhada, que pressupõe uma ruptura do relacionamento dos pais de forma harmoniosa e/ou pacífica.

Dessa forma, entendem que a imposição da medida deve estar acompanhada de uma equipe interdisciplinar sempre que o juiz, excepcionalmente, decidir impor a guarda compartilhada, em casos em que inexiste harmonia entre os pais, mas há maturidade no tratamento entre os adultos (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).

Do mesmo modo, LÔBO (2011) acredita que a guarda compartilhada só pode

ter sucesso com o trabalho conjunto de uma equipe multidisciplinar, que inclui juízes

e outros profissionais de diversas áreas, uma vez que há à necessidade de

resguardar o interesse dos filhos. Em concordância, DIAS (2016) afirma que a

guarda compartilhada não pode acontecer quando os pais se utilizam dos filhos

como “moeda”, manipuladas conforme o interesse dos pais em obter vantagens ou

vingança pessoal. As crianças, nesse caso, estariam vulneráveis, o que

contraindicaria a guarda compartilhada.

Nas palavras de TARTUCE (2014), a imposição da guarda compartilhada quando presente a discórdia contínua, é inexequível, pois, “para que seja possível a efetivação dessa guarda, é necessária certa harmonia entre os cônjuges, uma convivência pacífica mínima, pois, caso contrário, seria inviável a sua efetivação”.

Segundo DIAS (2016), figura outra negatividade na nova lei da guarda compartilhada no que diz respeito à participação dos filhos na motivação da decisão, pois, “não é levada em conta a vontade dos filhos de conviver ou não com um dos pais, de quererem ou não estar com um ou com outro.”.

Desta feita, a Guarda Compartilhada para se tornar um modelo protetivo ideal deverá ser conquistada com a conscientização e voluntariedade e nunca pela imposição, pois, quando não for possível acordar a guarda por inexistir uma convivência amigável entre o ex-casal e não coabitarem com a ideia do compartilhamento de guarda, pressupõe indisposição dos genitores em compartilhar a guarda dos filhos e descompromisso de respeitar o que for imposto a eles. Dessa forma, tende ao aumento de conflitos e prejuízos, e, comprometimento do equilíbrio na relação com a criança, o que em suma é o fator basilar da referida lei da guarda compartilhada, inclusive ficariam sujeitos a alienações parentais praticadas por ambos os genitores (TARTUCE, 2014).

Ademais, TARTUCE (2014), visualiza possíveis soluções para a altercação dos genitores, “a mediação e a orientação psicológica são importantes para que essa guarda seja bem compreendida pelos pais e possa resultar em efetivos benefícios para crianças e adolescentes.”. Concorda LÔBO (2011), para quem a mediação seria valiosa para possibilitar a guarda compartilhada.

Neste ínterim evidencia-se que a guarda compartilhada merece uma maior atenção principalmente no que diz respeito a sua interpretação legislativa para que possa ser aplicada de forma eficaz nos casos concretos e afastar a imposição do compartilhamento da guarda quando esta for verificada de pronto que é improdutiva.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No tocante à guarda compartilhada, observa-se que é fundamental o respeito

dos direitos e garantias individuais da criança e do adolescente, bem como os

princípios norteadores do direito de família, sendo obrigatório, ao Judiciário, analisar sistematicamente cada caso concreto para aprimorar a aplicação do mecanismo da guarda compartilhada.

Dessa forma, deve-se garantir a fiscalização e o acompanhamento dos profissionais multidisciplinares para o cumprimento da guarda compartilhada no seio familiar, visando, sobretudo, o melhor interesse da criança e do adolescente, e fomentar a mediação familiar para melhorar a convivência dos corresponsáveis à guarda e ainda reduzir as demandas de família no judiciário.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF:

Senado Federal. In: Vade Mecum.14. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

_______. Lei n

10.406, de 10 de janeiro de 2002. In: Vade Mecum.14. ed. São Paulo:

Saraiva, 2015.

_______. Lei n. 8069 de 13 de julho de 1990. In: Vade Mecum.14. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

_______. Lei n. 11698 de 13 de junho de 2008. Altera os artigos. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. In: Vade Mecum. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

_______. Lei n. 13.058 de 22 de dezembro de 2014. In: Vade Mecum.14. ed. São Paulo:

Saraiva, 2015.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

GROENINGA, Giselle Câmara. Direito à convivência entre pais e filhos: Análise

interdisciplinar com vistas à eficácia e sensibilização de suas relações no poder judiciário.

São Paulo, 2011. In: Biblioteca Digital USP. Disponível em: <http://www.

teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-22082012-152003/pt-br.php>. Acesso em: 14 jun.

2016.

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

STOLZE, Pablo Gagliano; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. As famílias em perspectiva constitucional. v.6., 5. ed. rev, e atual. São Paulo:

Saraiva, 2014.

TARTUCE, Flávio. Direito civil: Direito de família. V. 5, 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Método, 2014.