UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
COORDENAÇÃO DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E MONOGRAFIA JURÍDICA
DANIEL DIÓGENES RIBEIRO PINHEIRO
A TENDÊNCIA CONCRETISTA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO E IMPLICAÇÕES NO PRINCÍPIO
DA SEPARAÇÃO DE PODERES
DANIEL DIÓGENES RIBEIRO PINHEIRO
A TENDÊNCIA CONCRETISTA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO E IMPLICAÇÕES NO PRINCÍPIO
DA SEPARAÇÃO DE PODERES
Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito para obtenção do grau de bacharel. Orientador: Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo.
DANIEL DIÓGENES RIBEIRO PINHEIRO
A TENDÊNCIA CONCRETISTA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO E IMPLICAÇÕES NO PRINCÍPIO DA
SEPARAÇÃO DE PODERES
Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito para obtenção do grau de bacharel.
Aprovada em / /
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________ Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo (Orientador)
Universidade Federal do Ceará - UFC
___________________________________________ Prof. LD. Raimundo Bezerra Falcão
Universidade Federal do Ceará - UFC
__________________________________________ Prof. Ms. Dimas Macedo
AGRADECIMENTOS
O homem não pode trilhar só seu caminho, porque nunca conseguiria fazê-lo. É intrínseco à humanidade a necessidade de conviver e aprender com os demais.
Quem mais nos ensina é a convivência com Deus, a quem, em primeiro lugar, agradeço, porque tudo em minha vida é dom, é graça.
Depois, vem a família, com seu jeito característico de ser, que vai nos dando força para encontrar nosso próprio caminho.
Depois, os amigos, que se tornam essenciais por sua contribuição inesquecível em nossa vida.
“ ...a grande batalha dos
operadores jurídicos brasileiros no campo do Direito constitucional foi a de produzir a defesa intransigente da plena eficácia da
Constituição...”
RESUMO
Partindo da análise dos diferentes graus de eficácia das normas constitucionais e da compreensão do instituto do mandado de injunção, o presente trabalho aborda o enfrentamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da questão que trata dos efeitos do writ em nossa ordem constitucional, demonstrando a evolução de seu entendimento. Destarte, a Constituição Federal inovou na criação do instituto, mas não estabeleceu quais seriam seus efeitos, o que conferiu à jurisprudência o dever de fazê-lo gradualmente, diante dos casos que lhes são apresentados. Este trabalho relata, ainda, a necessidade de se balizar a tendência concretista no julgamento do mandado de injunção com o princípio da separação de poderes, estudando os limites deste ativismo judicial, a fim de se resguardar o pleno respeito a esse princípio tão caro ao Estado brasileiro.
ABSTRACT
Based on the analysis of the different degrees of effectiveness of the constitutional norms and on interpretation of the writ of injunction, this monograph focuses on the confrontation, by Supreme Court, of the question of the effects of the writ in our constitutional order, showing the evolution of their understanding. Moreover, the Federal Constitution was innovative in creating the institute, but has not established its effects, which gave the Tribunals a duty to do so gradually, from the cases presented to them. This study reports also the need to restrict the concretist trend in the trial of writ of injunction with the principle of separation of powers, studying the limits of judicial activism, to save the respect to this principle so dear to the brazilian State.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...08
2 EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS...12
2.1 Eficácia das normas constitucionais...12
2.2 Aplicação imediata. Entendendo o artigo 5º, §1º da Constituição Federal...15
3 MANDADO DE INJUNÇÃO: DEFINIÇÃO E APLICABILIDADE...18
4 A EFICÁCIA JURÍDICA DO MANDADO DE INJUNÇÃO...23
4.1. As tendências assumidas pela Suprema Corte no julgamento do mandado de injunção, desde o advento da nova ordem constitucional. ...23
4.2 Implicações no princípio da separação de poderes...34
5 CONCLUSÃO...42
1 INTRODUÇÃO
Vivemos na era do constitucionalismo contemporâneo, em que se confere aos
princípios a importância merecida, reconhecendo neles a “síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico”1, conferindo-lhes também força normativa. Nesta era, o Direito não é
mais visto como dissociado da ética e isento de valores, mas como normas que também apresentam conteúdo aberto, axiológico.
Neste neoconstitucionalismo, busca-se muito mais do que uma Constituição teoricamente existente2. Almeja-se uma Carta Política que tenha efetividade social, que seja capaz de concretizar seus valores, de fazer valer os direitos fundamentais, conferindo-lhes máxima efetividade e mínima restrição.
Pouca importância tem uma Constituição garantista se a mesma não tiver eficácia social e não for capaz de incidir sobre as relações jurídicas em que o homem se insere.3
Luís Roberto Barroso4 faz menção a uma expressão que sintetiza o raciocínio aqui
esposado: “O Direito existe para realizar-se”. Complementando, oportuna é a lição de Jorge Miranda para quem todas as normas constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento jurídico, não se devendo conferir às mesmas interpretação que lhes diminua a razão de ser.5
1 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6 ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008,
p.327.
2 No mesmo sentido do texto, ver BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 22 e s.
3 Nas palavras de Celso Bastos: “De fato, ninguém pode defender a idéia de que a Constituição seja um
repositório de boas intenções, de recomendações e de programas, que possam restar indefinidamente letra morta sem a geração de efeitos jurídicos fundamentais.” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Dirito Constitucional. 20.
ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.241)
4 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9. ed. Rio de Janeiro:
Renovar , 2009, p. 84
5 “Deve assentar-se no postulado de que todas as normas constitucionais são verdadeiras normas jurídicas e
desempenham uma função útil no ordenamento. A nenhuma pode dar-se uma interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser. Mais: a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê;
a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação” (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II, 3. ed. Coimbra: Coimbra
Urge que a Carta Magna irradie sua normatividade sobre a sociedade, transformando as relações cotidianas e fazendo concretizar seus valores nas relações horizontais (entre particulares) e verticais (entre particular e o Poder Público).
No contexto da efetividade das normas constitucionais, o mandado de injunção - instituto criado pela Constituição de 1988 - torna-se um importante instrumento para conferir aplicabilidade imediata aos direitos fundamentais insertos em normas constitucionais de eficácia limitada e, portanto, dependentes de regulamentação legislativa.
Não obstante, a Carta Política não delimitou precisamente o objeto do mandado de injunção, nem definiu as consequências jurídicas de seu deferimento, de modo que os tribunais pátrios é que, gradualmente, foram estabelecendo tais balizas.
Em tempos passados – mas ainda recentes, o mandado de injunção tinha o efeito de simplesmente comunicar ao Poder Legislativo omisso a inconstitucionalidade de sua lentidão6. A Corte Suprema, entretanto, reviu seu posicionamento, passando a declarar a mora legislativa e decidir, por meio do writ, como se daria o exercício do direito fundamental almejado.
Tal mudança de entendimento acarretou críticas7 sobre as relações entre os poderes estatais e a devida harmonia que se pretende haver entre os mesmos. Não obstante, seus defensores asseveram que a nova compreensão do tema é uma exigência da Carta Magna, uma vez que esta assegura a inafastabilidade da jurisdição, cabendo ao juiz elaborar a
6 Conferir acórdãos do STF proferidos nos mandados de injunção nº 95/RR, 124/SP, 219/DF, 278/MG, 342/SP,
361/RJ, 438/GO. No âmbito doutrinário, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, adotando o entendimento de que se deve aplicar, por analogia, o disposto no art. 103, §2º da Carta Magna, assevera: “Esta, ademais, é a solução consentânea com a separação dos poderes, que consagra a Constituição (art. 2º), inclusive incluindo-a entre as normas insuscetíveis de modificação por emenda (v. art.60, §4º, III).” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves.
Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p.78.).
7 Como críticos da postura concretista, têm-se os ex-Ministros do STF, como por exemplo Paulo Brossard e
Moreira Alves, que sempre defenderam a corrente anterior como única interpretação compatível com o princípio da separação de poderes. Como doutrinador, cite-se Ives Gandra da Silva Martins, que assevera: “Se, em matéria tributária, começar a Suprema Corte também a inovar, elaborando leis, descumprindo o disposto no art. 103, parágrafo 2º, da CF – que a impede de substituir-se ao Poder Legislativo -, sob uma inaceitável visão de que o mandado de injunção, para casos concretos, permitiria que editasse a lei, à evidência, a insegurança jurídica, que já existe após as últimas decisões da Corte, será consideravelmente maior.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva. “O Protagonismo do STF na Interpretação da Constituição pode afetar a Segurança Jurídica em Matéria Tributária?” Grandes questões atuais de direito tributário. 15 Volume. Valdir de Oliveira Rocha (coord.). São
norma para o caso concreto, viabilizando o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa por que se postula.
Destarte, valendo-se das Palavras de Canotilho8, para quem “A protecção jurídica através dos tribunais implica a garantia de uma protecção eficaz”, pode-se concluir que de nada adianta ter acesso ao Judiciário se a proteção que dele se obtém é inócua, sem utilidade para a resolução do caso concreto.
O presente trabalho visa a estudar de maneira mais profunda os contornos que o Supremo Tribunal Federal tem conferido ao mandamus, identificando sua evolução jurisprudencial quanto ao tema e as repercussões deste novo entendimento no princípio da separação de poderes, propondo a interpretação que se entende mais consonante com os ditames constitucionais.
No primeiro capítulo, serão examinados os diferentes graus de eficácia das normas constitucionais e a compreensão correta a ser dada ao artigo 5º, §1º da Constituição Federal - que determina a aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais - a fim de que seja efetivamente cumprido.
No segundo capítulo, intitulado “Mandado de injunção: definição e aplicabilidade”, tratar-se-á da análise do instituto propriamente dito, com uma abordagem de sua definição, procedimento, competência para julgamento, legitimidade ativa para propositura do writ, legitimidade passiva, dentre outros pontos salutares à compreensão do tema.
No derradeiro capítulo, serão estudadas as diversas teorias que tratam dos efeitos do mandado de injunção, analisando a influência de cada uma nos principais julgados do Supremo Tribunal Federal, desde o advento da nova ordem constitucional. Estudar-se-á, ainda, as implicações de cada uma dessas teorias no princípio da separação de poderes, abordando os parâmetros que devem ser dados à questão, a fim de que referido princípio não reste violado.
2 EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
2.1 Eficácia das normas constitucionais
A Constituição de um Estado não pode se resumir a um texto figurativo. Precisa ter efetividade na sociedade para a qual foi criada, necessita de respeito e de reconhecimento por parte de seus cidadãos.
No que tange à eficácia, as normas constitucionais podem tê-la no aspecto jurídico e/ou social.
Qualquer norma integrante da Carta Política possui, independentemente de seu conteúdo, eficácia jurídica. Esta consiste na aptidão para irradiar seus efeitos, na potencialidade de regular as relações da vida. Mesmo que tais normas necessitem de integração legislativa para atingir toda sua eficácia, elas, desde sua origem, produzem efeitos jurídicos.9 Ao menos, poder-se-á dizer que tais normas produzem, por exemplo, a consequência de revogar as disposições em contrário e traçar limites à atuação do legislador infraconstitucional, inovando, pois, na ordem jurídica.
Não obstante sempre produzirem efeitos jurídicos, as normas constitucionais possuem diferente grau de eficácia social, de reconhecimento por parte da comunidade, de concretização de seu preceito10
9 No mesmo sentido, ver BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 380.
10“Em tal acepção, eficácia social é a concretização do comando normativo, sua força operativa no mundo dos
fatos.” BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2009, p. 82. Também oportuna é a lição de Miguel Camon, para quem “As constituições não constituem nada por si só, pois não têm vida em si mesmas. Quem lhes dá vida a partir de uma vivência (...) é a coletividade (...). (DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo dirigente e pós-modernidade. São Paulo:
Luís Roberto Barroso11, tratando da eficácia social, ensina que “Ela representa a
materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.”
José Afonso da Silva12, tradicionalmente, classifica as normas supremas de nosso ordenamento como de eficácia plena, contida e limitada.
As normas de eficácia plena são aquelas que possuem aplicabilidade direta, imediata e integral. São as que foram dotadas pelo constituinte de normatividade suficiente à sua incidência13, independentemente de qualquer complementação legislativa posterior. Como exemplo, podemos citar os artigos 2º; 14, §2º; 17, §4º; 19;20;21;22; 24; 28, caput; 30; 37, III; 44, parágrafo único; 45, caput; 46§1º; 51; 52.
As normas de eficácia contida são as de aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral. Assim, produzem (ou estão aptas a produzir), desde sua concepção, todos os seus efeitos, mas permitem a restrição de sua eficácia por outra norma –
seja ela constitucional ou infraconstitucional. Assim, se o legislador não promover a legislação restritiva, será norma de eficácia plena14. Exemplos: artigos 5º, VII, VIII, XIII, XV, XXIV, XXV, XXVII, XXXIII; 15, IV; 37, I; 170, parágrafo único.
As normas de eficácia limitada são de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida15, pois, para reger os interesses a que se destinam, necessitam de complementação legislativa. Sua normatividade é limitada, sendo incompleta sua incidência inicial no mundo fático.
Esta última classe de normas constitucionais é ainda subdividida, pelo eminente professor José Afonso da Silva, na obra já citada, em normas de princípio institutivo e normas de princípio programático.
11 BARROSO, Luís Roberto.
op. cit. 2009, p. 82 e 83.
12 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. 3ª Tiragem. São Paulo: Malheiros
Editores. 2004.p. 82 e seguintes. 13 Ibidem, p.82
As normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos (organizativos ou orgânicos) trazem em seu bojo linhas gerais de estruturação de instituições, órgãos ou entidades. Cite-se, à guisa de exemplificação, os artigos 18,§2º; 22, parágrafo único; 25, §3º; 33; 37, XI; 88 e 90, §2º.
As normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios programáticos traçam programas a serem cumpridos pelo Estado, estabelecendo balizas a serem obedecidas pelas autoridades políticas, com vistas à atingir determinados fins sociais. Constituem tais normas, por exemplo, os artigos 7º, XX, XXVII; 196, 205; 215; 217 e 227.
A Constituição Federal de 1988, na maior parte de seus dispositivos, traz normas de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, representando a tendência atual de que a necessidade de integração legislativa seja a exceção, conforme defendido pelo Professor do Largo do São Francisco16.
Uadi Lammêgo Bulos17 acrescenta a esta classificação de José Afonso da Silva, as normas de eficácia absoluta e aplicabilidade imediata e as normas de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada. As primeiras seriam aquelas capazes de paralisar toda atividade reformadora que pretenda reduzi-las ou diminuí-las. Como exemplo, tem-se as cláusulas pétreas, previstas no art. 60, §4º da Carta Maior. As segundas seriam aquelas que já extinguiram a produção de seus efeitos. Como exemplo, pode-se citar o art. 3º do ADCT.
Luis Roberto Barroso18, por seu turno, propõe a seguinte classificação das normas constitucionais: normas constitucionais de organização (são normas de caráter instrumental e que precedem as demais, por ter a finalidade de organizar o exercício do poder político, ordenando os poderes estatais, criando e estruturando entidades e órgãos públicos, distribuindo competências); normas definidoras de direito (fixam os direitos fundamentais dos
16Ibidem, p. 88 e 89. 17 BULOS, Uadi Lammêgo.
Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.382.
18 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9. ed. Rio de Janeiro:
indivíduos); normas constitucionais programáticas (traçam linhas diretoras ou um programa político a ser alcançado pelo Estado).
Do mesmo modo, muitos autores apresentaram outras classificações – como Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto19. Constata-se, no entanto, que independentemente da classificação adotada, ter-se-á normas que desde sua concepção são capazes de irradiar todos os seus efeitos sobre as relações humanas e outras que necessitam de uma integração legislativa para atingir seus fins.
No presente trabalho, seguiremos a classificação sugerida pelo professor José Afonso da Silva, em virtude de se tratar da mais tradicional e de ser a mais recorrente na jurisprudência da Suprema Corte.
2.2 Aplicação imediata. Entendendo o art. 5º, §1º da Constituição Federal
O artigo 5º, §1º da Carta Magna estatui que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata. Estudando-se, porém, a efetividade de tais normas, depara-se com a constatação de que os preceitos de eficácia limitada tem aplicabilidade mediata, pois dependem de uma lei integradora para produzir todos os seus efeitos.
A partir desta constatação, surge o questionamento de como compatibilizar a realidade dos mandamentos de eficácia limitada com o comando inserto no § 1º do artigo 5º da Carta Política.
Para solucionar este dilema, faz-se mister entender o sentido do §1º do artigo 5º. Nesse aspecto, José Afonso da Silva leciona20:
19 BASTOS, Celso Ribeiro; BRITTO, Carlos Ayres. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva, 1982, p.48 e s.
20 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. 3ª Tiragem. São Paulo: Malheiros
“em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes.”
Assim, inclusive as normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de direitos fundamentais têm aplicação imediata. Até mesmo esta classe de normas produz efeitos desde o início de sua vigência, mesmo que seja somente o de revogar as disposições em contrário e estabelecer balizas para a produção legislativa infraconstitucional. Sendo assim, quanto aos efeitos jurídicos que já podem ser produzidos, a norma tem aplicação imediata. Todavia, continuará necessitando de integração legislativa para atingir a totalidade de sua eficácia.
Ademais há ainda um segundo sentido do §1º do artigo 5º que o Professor do Largo São Francisco ensina, na obra já citada. Quando o Judiciário é provocado em um caso concreto envolvendo a aplicação de tal norma, deve efetivá-la21, sob pena de se corroborar a
“síndrome da inefetividade” das normas constitucionais de eficácia limitada e de se ferir o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Explico. Se o Judiciário não proporcionar a aplicação imediata da norma de eficácia dependente de complementação legislativa, está contribuindo para a inefetividade da norma e, consequentemente, estará desrespeitando o comando do §1º do artigo 5º. Assim, deixa de ser guardião da Constituição para ser seu violador.
Ademais, quando procurado pelo cidadão que almeja a efetivação de seu direito fundamental, se o Judiciário não propiciar a aplicação imediata da norma limitada, estará negando-se a prestar a jurisdição, o que é um absurdo, por significar violação também ao disposto no artigo 5º, inciso XXX da Carta Magna22.
21No mesmo sentido, “(...) E isso tem propiciado uma mudança paradigmática, que envolve a idéia de que os
direitos fundamentais não precisam de regulamentação para serem desfrutados e incidirem, podendo ser imediatamente invocados por seus titulares, ainda que haja falta ou deficiência da lei.” ( CUNHA Jr, Dirley da.
Controle Judicial das Omissões do Poder Público. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 282.)
Para enriquecer o debate, pode-se trazer à baila o caso do direito de greve dos servidores públicos civis, previsto no artigo 37, VII, com as alterações trazidas pela Emenda à Constituição nº 19/1998:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica
Trata-se de norma constitucional que, para ser aplicada, necessita da edição de lei que discipline o exercício do direito. Tal lei, até o presente momento, não foi elaborada pelo Poder competente.
O Judiciário, diante de demanda proposta por determinada categoria de servidores, através do mandado de injunção, por exemplo, poderá – ou não - conferir aplicação imediata ao mandamento inserto no inciso VII do artigo 37 da Carta Política. Se decidir somente reconhecer que o Legislativo está em mora, sem decidir o caso concreto, a consequência seria a negação de jurisdição ao demandante - pois estaria recusando-se a solucionar o problema que lhe fora apresentado -, bem como consistiria em afronta à norma esculpida no §1º do artigo 5º da CF/88 que determina a aplicação imediata da norma definidora de direito fundamental.
Por outro lado, se no julgamento do mesmo writ o Poder Judiciário estabelecer como o direito poderá ser exercido naquele caso concreto, estará conferindo aos preceitos constitucionais supramencionados sua adequada aplicação.
3 MANDADO DE INJUNÇÃO: DEFINIÇÃO E APLICABILIDADE
O mandado de injunção surgiu com a Constituição de 1988, assim como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (prevista no artigo 102, I, combinado com o disposto no §2º). Ambos decorrem da busca por se conferir às normas constitucionais maior efetividade, que, muitas vezes, fica essencialmente prejudicada pela omissão legislativa.
A omissão legislativa inconstitucional não constitui uma simples inatividade do órgão competente; constitui, sim, uma negativa em fazer o “que, de forma concreta e explícita, estava constitucionalmente obrigado.”23
Valendo-se dos ensinamentos de Canotilho24, constata-se que a existência de meios para combater a inércia inconstitucional dos órgãos legislativos decorre do princípio da superioridade formal e material da Constituição relativamente à lei ordinária. A Carta Magna revela-se como parâmetro de constitucionalidade não somente quando o legislador atua, mas também quando permanece silente diante de norma constitucional que lhe exige uma atividade.
Interessante ressaltar que o mencionado remédio constitucional é de fato fruto do constituinte brasileiro.25 Apesar de apresentar algumas semelhanças com institutos estrangeiros, como as injunctions do Direito anglo-americano, o mandado de injunção não encontra semelhante preciso no direito não pátrio26. O instituto alienígena que mais se
23 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Contributo para a
compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p.331. No mesmo
sentido, ver CUNHA Jr, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2008, p.123.
24 CANOTILHO, J.J. Gomes,
Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1992, p.997. No
mesmo sentido, ver MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Estudos Temáticos de Direito Constitucional. Fortaleza:
Imprensa Universitária - UFC, 2000, p.163.
25 Nesse sentido, BASTOS, Celso Ribeiro.
Curso de Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
242; CUNHA Jr, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Bahia: Juspodvim, 2009, p. 802.
26 Willis Santiago, ao dissertar sobre as injunctions, conclui: “seria, então, de se acompanhar o parecer de Sérgio
Bermudes, para quem entre o novo instituto brasileiro e os antigos mandados do direito inglês só haveria de comum o étimo latino, injunctionem, significando ‘imposição de uma obrigação”. (GUERRA FILHO, Willis
Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 6 ed. São Paulo: SRS Editora, 2009, p.171) Em
anglo-aproximaria do nosso writ seria a reclamação ou queixa constitucional do direito alemão, conforme ensina Willis Santiago27:
“Hoje o ordenamento constitucional alemão possui a ‘reclamação ou queixa constitucional (Verfassungsbeschwerde)’, prevista (...) como meio impugnativo,
acessível a todos, que ensejaria ação ou omissão de órgão público, ferindo direito fundamental. É esse instituto o que mais nos moldou a (pré-) compreensão do mandado de injunção”.
Estabelece o artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição da República, in verbis:
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Assim, o mandado de injunção é uma ação constitucional cível de natureza mandamental, constituindo uma garantia que visa à viabilização do exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando estes estiverem paralisados por constituir normas não autoaplicáveis.
Interessante notar o traço particular que distingue o mandado de injunção de outras garantias constitucionais. Não se trata de meio para reparar uma lesão sofrida por violência administrativa, nem para fazer cessar tal ofensa. É um writ que objetiva satisfazer o direito subjetivo28 do cidadão de ver regulamentados seus interesses.
Nas palavras precisas de Luís Roberto Barroso29: “Neste caso, anteriormente ao
desfrute do bem jurídico acenado constitucionalmente, surge um direito subjetivo diverso para o beneficiário da norma: o de ver regulamentada, de forma adequada, a situação jurídica
esboçada na Lei Maior, exigível do Poder Legislativo.”
americano, Willis cita, dentre outros autores, SILVA, José Afonso da. Mandado de injunção e Habeas Data. São
Paulo: RT, 1989, p.14. (Ibidem, p.170)
27 GUERRA FILHO, Willis Santiago.
Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 6. ed. São Paulo: SRS
Editora, 2009, p.174.
28 Nesse sentido, ver GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 6.
ed. São Paulo: SRS Editora, 2009, p. 169.
29 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9. ed. Rio de Janeiro:
Nos primeiros anos de existência da garantia, muito se discutiu acerca do grau de eficácia do próprio inciso LXXI do artigo 5º, ou seja, se a norma que previa o mandado de injunção era de eficácia plena ou limitada. Prevaleceu a tese que a considera norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, por ser incongruente o entendimento de ser o mencionado mandamus uma garantia que visa a combater a mora legislativa e, ao mesmo tempo, dependente de integração do legislador.
Acerca da importância do mandado de injunção, o professor José Afonso da Silva aduz que este writ, em consonância com o disposto no §1º do artigo 5º da Carta Magna, torna as normas constitucionais aplicáveis imediatamente30.
São legitimados ativos para a propositura do writ todos os que se encontrem privados do exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa – nos termos do inciso LXXI, do artigo 5º constitucional, em decorrência de omissão legislativa.
Legitimado passivo, por seu turno, será o Poder Legislativo omisso. Ressalte-se, contudo, que, sendo a norma de iniciativa exclusiva, por exemplo, do Chefe do Poder Executivo, será a autoridade detentora da iniciativa quem deverá figurar no pólo passivo da demanda31, tendo em vista o Poder Legislativo não poder, por conta própria, deflagrar o procedimento de elaboração da norma.
Kildare Gonçalves Carvalho32 registra que, apesar do entendimento dominante do Supremo Tribunal ser no sentido de que a legitimidade passiva pertence somente ao órgão competente para elaboração da norma faltante, em caso excepcional, o Min. Marco Aurélio, no MI 305/DF, que tratava do art. 192, §3º da Carta Política, determinou a inclusão como réu, ao lado do Congresso Nacional, dos bancos aos quais se imputava a cobrança extorsiva de juros, tendo em vista que eles é quem iriam suportar os efeitos da decisão.
30 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. 3ª Tiragem. São Paulo: Malheiros
Editores. 2004. p.165
31 Conferir MI 820, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 27/07/2009, publicado em DJe-146 05/08/2009.
Apesar de tal remédio ainda não possuir um procedimento específico regulamentado por lei, tem aplicação imediata, por força do disposto §1º do artigo 5º, da Carta Magna, regendo-se pelo procedimento ordinário do Código de Processo Civil e do mandado de segurança33 (disciplinado pela Lei nº 12.016/09).
No que tange à competência para o julgamento da ação, percebe-se a preocupação do constituinte em concentrar tal poder nos tribunais, a fim de se evitar uma inconveniente variedade de critérios utilizados na integração das lacunas. De fato, a depender da autoridade omissa na edição da norma, a competência será do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou dos Tribunais Regionais Eleitorais.
Será competente a Suprema Corte, quando o legitimado passivo for um dos órgãos previstos no artigo 102, I, “q”, da Carta Política, ou seja, quando impetrado for o Presidente da República, o Congresso Nacional, a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as Mesas de uma dessas Casas, o Tribunal de Contas da União, um dos Tribunais Superiores ou o próprio STF34.
O Superior Tribunal de Justiça terá, por seu turno, competência para a apreciação do mandamus nos termos do artigo 105, I, “h”, isto é, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.
A Constituição também prevê a competência dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Tribunal Superior Eleitoral – este último, em grau de recurso - para julgamento do mandado de injunção no artigo 121, §4º, V, não delimitando, contudo, a matéria que lhe será submetida.
33 Dispõe o parágrafo único do artigo 24 da Lei nº 8.038/90, in verbis: “No mandado de injunção e no habeas
data, serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não editada legislação específica.”
Não obstante, Kildare Gonçalves Carvalho35 acrescenta que também os Estados-Membros poderão, em suas respectivas Constituições, estabelecer hipóteses de cabimento do mandado de injunção em face de omissões do Poder Público estadual e municipal.
Quanto ao objeto, visa ao exercício de direito, liberdade ou prerrogativa oriundos de norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação legislativa que ainda não houve. Ressalte-se que a existência de projeto de lei que almeje disciplinar a matéria, em trâmite no órgão legislativo competente, não obsta a impetração do writ, sobretudo tendo em vista que, no Brasil, existem diversos projetos de lei que, mesmo tramitando há décadas, ainda não foram definitivamente deliberados.
O mandamus em comento possui como requisito inafastável para sua edição a ausência de norma regulamentadora do direito almejado. Assim, existindo omissão parcial, ou seja, havendo norma que regulamenta de maneira incompleta e insuficiente o direito, é cabível o writ36. Todavia, havendo norma que trata suficientemente da matéria, mas o destinatário a considera inadequada, não há que se falar em mandado de injunção, já que existente a lei.
Também não possibilita a impetração deste writ a falta de atuação administrativa37. Desse modo, havendo normas que impõe deveres à Administração – a exemplo do artigo 196 – e esta não os atende como deveria, não é cabível o mandado de injunção para combater a omissão.
No que tange a concessão de medida liminar, a Suprema Corte entende que o writ em testilha não a comporta, consoante se depreende dos MI 342/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Dj, 1, de 1º-8-1991; MI 530-3/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, Dj, 1, de 8-3-1996.38
35 CARVALHO, Kildare Gonçalves.
Direito Constitucional. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.581
36 Nesse sentido, ver GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 6.
ed. São Paulo: SRS Editora, 2009, p.182.
37 Entendendo em sentido contrário, CUNHA Jr, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Bahia:
Juspodvim, 2009, 803.
38 Em sentido contrário ao entendimento do STF, ver BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional.
4 A EFICÁCIA JURÍDICA DO MANDADO DE INJUNÇÃO
4.1. As tendências assumidas pela Suprema Corte no julgamento do mandado de injunção, desde o advento da nova ordem constitucional
O Supremo Tribunal Federal tem a sublime missão de ser o guardião da Carta Política, cabendo-lhe ditar a interpretação mais adequada do texto constitucional, de modo a conferir-lhe máxima efetividade.
É nesse dilema que se insere o presente trabalho: interpretação39 do texto constitucional40. A depender desta, poder-se-á assumir – perante o mandado de injunção – uma posição concreta ou não, capaz de fornecer imediatamente ao impetrante o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa almejado, ou não.
Há, portanto, duas correntes principais acerca dos efeitos da decisão proferida no mandado de injunção, a não-concretista e a concretista.
Segundo a corrente não-concretista, também denominada pela doutrina41 de teoria da subsidiariedade, o mandamus destina-se a fazer com que o Poder Judiciário reconheça a omissão inconstitucional do legislador e declare sua mora, comunicando tal decisão ao órgão legiferante. Todavia, se o Legislativo permanecer inerte, não elaborando a norma, não haverá qualquer medida capaz de possibilitar ao indivíduo o exercício de seu direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente assegurado, já que se trata de norma de eficácia limitada.
39Nas palavras de Sérgio Sérvulo “Toda tentativa de domínio do Direito (e, com ele, da sociedade) passa pela
tentativa de domínio da interpretação jurídica.” CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Princípios Constitucionais. São
Paulo: Saraiva, 2006, p.264.
40 O Ministro Paulo Brossard, no julgamento do mandado de injunção nº 20-4/DF, em que houve muitos debates, sintetizou: “Senhor Presidente, estamos assistindo a uma sessão de gala em matéria de interpretação constitucional, dada a importância do tema, envolvendo convergências e divergências hermenêuticas.” (Disponível em < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=81733>, p. 49. Acesso em 18/10/2011)
41 Rodrigo Mazzei utiliza essa terminologia
A posição concretista, por seu turno, defende que o mandado de injunção destina-se a suprir judicialmente a norma faltante, estabelecendo que cabe ao Poder Judiciário dar solução à omissão legislativa, regulamentando o exercício do direito. Ademais, defende-se que somente assim se estará cumprindo o direito constitucional da inafastabilidade da jurisdição, em que, uma vez provocado, o Poder Judiciário deve efetivamente decidir a lide e, havendo o direito, assegurar seu exercício.
A posição concretista divide-se em geral e individual.
Na posição concretista geral, norteada pela denominada teoria da independência jurisdicional42, a decisão do Poder Judiciário teria efeitos erga omnes, com a implementação de uma normatividade geral, até que a omissão fosse suprida pelo poder competente. Esta posição é bastante criticada em face do princípio da separação de poderes43.
No concretismo individual, também chamado de teoria da resolutividade44, há duas correntes: a direta e a intermediária. Pela corrente direta, o Judiciário, reconhecendo a mora legislativa, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de injunção e provê sobre o exercício do direito constitucionalmente previsto, tendo a decisão eficácia somente para o impetrante. Já para a corrente intermediária, deve-se, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional, ou ao órgão obrigado a legislar, a omissão inconstitucional, para que, exercitando a competência, faça-se a lei; se, entretanto, os órgãos obrigados não editarem a norma, em certo prazo estabelecido na decisão, o Judiciário, tomando conhecimento da reclamação da parte quanto ao prosseguimento da omissão, disporia a respeito do direito in concreto.
42 MAZZEI, Rodrigo Reis.
op. cit. 2009, p. 224.
43O Ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto no julgamento do MI nº 670/ES, asseverou: “Ademais, ao
emprestar-se eficácia erga omnes à tal decisão, como se pretende, penso que esta Suprema Corte estaria
intrometendo-se, de forma indevida, na esfera de competência que a Carta Magna reserva com exclusividade aos representantes da soberania popular, eleitos pelo sufrágio universal, direto e secreto.” Disponível em < redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=558549>, p. 80. Acesso em 20/10/2011.
José Afonso da Silva, criticando, conforme veremos adiante, a posição da Suprema Corte, no ano de 2004, asseverou45, lastimando a adoção, na época, da corrente não
concretista: “Mas a interpretação do Supremo Tribunal Federal tolheu essa função que lhe dava razão de existir, para considerá-lo mero meio de obtenção de declaração da
inconstitucionalidade por omissão.”46
A posição adotada pelo STF variou ao longo destes 23 anos de existência do writ.
Desde o advento da Constituição de 1988, criadora do mandado de injunção, a Suprema Corte assumiu uma tendência não-concreta, ou seja, entendeu que o writ em testilha destina-se somente a lembrar o Poder Legislativo da necessidade de edição da lei, conforme se pode depreender dos acórdãos prolatados nos mandados de injunção 485/MT, 585/TO e 611. Todavia, percebia-se, já nos primeiros anos, conforme adiante se verá, o pensamento minoritário de alguns ministros no sentido de que a posição mais acertada seria a concretista, viabilizando-se o exercício do direito pretendido.
Em agosto de 2007, a partir do julgamento do MI 721/DF, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, a Excelsa Corte passou a assumir uma postura concreta, consoante também se constata nos mandados 670/ES e 712/PA.
Não obstante, deve-se ressaltar que, mesmo assumindo uma postura concreta, a Suprema Corte não tem decidido de maneira uniforme os diversos mandados que lhe são propostos. De fato, por exemplo, no julgamento do MI 670/ES, além de regulamentar o exercício do direito, o STF determinou que o Legislativo editasse a norma no prazo de 60 dias
– prazo esse que, destaque-se, não foi obedecido até os dias de hoje. Já no MI 712/PA, julgado no mesmo dia pelo plenário do STF, não se impôs prazo para a edição da lei faltante.
45 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. 3ª Tiragem. São Paulo: Malheiros
Editores. 2004. p. 166.
46 No mesmo sentido: BULOS, Uadi Lammêgo.
Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 656 e CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 12 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006,
Ademais, em algumas oportunidades, a Suprema Corte proferiu decisão com efeitos erga omnes, demonstrando aproximação com a teoria concretista geral. É o que ocorreu, por exemplo, nos MI´s 670/ES, 708/DF.
Consoante já dito, a Suprema Corte adotava a postura não concreta, conforme se pode constatar dos acórdãos atinentes aos mandados de injunção nº MI 219/DF (julgado em 22/08/1990); 95/RR e 124/SP (julgados em 07/10/1992); 342/SP e 361/RJ (julgados em 08/04/1994); 20/DF (julgado em 19/05/1994); 438/GO (julgado em 11/11/1994); 278/MG (julgado em 03/10/2001).
À guisa de exemplificação, passo à análise minuciosa do julgamento do MI 20/DF.
No MI 20/DF, julgado em 19/05/1994, o STF decidiu que a norma inserta no artigo 37, VII, da Constituição da República, constitui regra de eficácia limitada, de modo a depender de integração legislativa. Reconheceu ainda a possibilidade de impetração do mandado de injunção coletivo, apesar da inexistência de sua previsão na Carta Política, e a legitimidade ativa ad causam de entidade de classe. Ademais, deferiu o pedido para reconhecer a mora do órgão legiferante.
Em seu voto, o Relator Ministro Celso de Mello entendeu inaplicável a Lei nº 7.783/89, que trata da greve dos trabalhadores celetistas, aos servidores públicos civis.
O Ministro Francisco Rezek, por seu turno, asseverou que : “É bem verdade que
não se cuida, para o Tribunal, neste momento e diante do mandado de injunção, de dizer de outra coisa que não da mora em que incide o Congresso Nacional por não haver produzido
ao longo desses anos a lei complementar. Não há nada fora disso.” Ressalta, assim, a posição
não concretista.
que o condicionamento do artigo 37, VII, de que o direito de greve será exercido nos termos e nos limites da lei, significa que a lei poderá impor limites ao exercício da greve, estabelecendo, por exemplo, atividades essenciais que não poderiam ser paralisadas de qualquer forma. Todavia, o artigo 37, VII, no seu entender, não inviabilizou o exercício imediato do direito, mas apenas possibilitou que o legislador estabeleça balizas, tendo em vista o interesse público47.
No mérito, o Ministro Marco Aurélio assumiu uma posição concreta, entendendo que o mandado de injunção não resulta numa sentença meramente declaratória da omissão do legislador, mas sim mandamental, proporcionando aos impetrantes os parâmetros indispensáveis ao exercício do direito. Reforçou esse argumento alegando que o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão não podem ter o mesmo objeto, sob pena de se esvaziar a limitação do rol dos legitimados previsto no artigo 103 da Constituição. Se se conferir ao mandamus somente o efeito de declarar a mora legiferante, estar-se-á conferindo-lhe o mesmo objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Assim, votou para declarar a mora do legislativo e a fim de aplicar, ao caso concreto, a Lei nº 7.783/89, com as adaptações necessárias. Todavia, representou entendimento vencido.
O Ministro Carlos Velloso, inicialmente, entendeu que a regra inserta no artigo 37, VII, trata-se de norma de eficácia limitada, uma vez que o constituinte dispôs que o direito será exercido não somente nos limites, mas nos termos da lei - na época complementar, agora específica. Prosseguiu, assim como o Ministro Marco Aurélio, adotando uma postura concreta, aduzindo que se deveria aplicar ao caso sub examine a Lei nº 7.783/8948.
Não obstante o esforço argumentativo dos Ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso, o entendimento amplamente majoritário na época era o não concretista. O Ministro
47 Aduz o Ministro Marco Aurélio em seu voto: “Não creio que, na espécie, a Constituição contemple a outorga de um direito, deixando-o em suspenso, na dependência da vontade política do legislador comum, como se os fatos que o revelam pudessem, em passe de mágica, ser olvidados.” (Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=81733>, acesso em 18/09/2011.)
Paulo Brossard, em um parágrafo, sintetizou o sentimento reinante na Corte (sic): “Lamento,
apenas, Sr. Presidente, que cinco anos depois de promulgada a Constituição estejamos a dizer que existe mora do legislador, mas ou dizemos isso ou nos colocamos no lugar do Poder Legislativo, o que, parece me, nada nos autoriza a fazê-lo.”49
Segue o aresto50:
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO - DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL - EVOLUÇÃO DESSE DIREITO NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO - MODELOS NORMATIVOS NO DIREITO COMPARADO - PRERROGATIVA JURÍDICA ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 37, VII) - IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXERCÍCIO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR - OMISSÃO LEGISLATIVA - HIPÓTESE DE SUA CONFIGURAÇÃO - RECONHECIMENTO DO ESTADO DE MORA DO CONGRESSO NACIONAL - IMPETRAÇÃO POR ENTIDADE DE CLASSE - ADMISSIBILIDADE - WRIT CONCEDIDO. DIREITO DE GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO: O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta - ante a ausência de auto- aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição - para justificar o seu imediato exercício. O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. A lei complementar referida - que vai definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público - constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situação de lacuna técnica, precisamente por inviabilizar o exercício do direito de greve, justifica a utilização e o deferimento do mandado de injunção. A inércia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazoável retardamento na efetivação da prestação legislativa - não obstante a ausência, na Constituição, de prazo pré-fixado para a edição da necessária norma regulamentadora - vem a comprometer e a nulificar a situação subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficiários. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilização, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injunção coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição. Precedentes e doutrina.
No julgamento de outro mandado de injunção, 485/MT, ocorrido em 25/04/2002, foram requeridos a declaração da mora do Congresso Nacional, a aplicação ao caso da Lei nº 7.783/89, bem como a fixação de multa diária em caso de descumprimento da decisão por parte do Congresso. Não obstante, foi repelido o pedido de aplicação da Lei nº 7.783/89, sob
49 Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=81733>,p.51. Acesso
em 19/09/2011.
o argumento de que, na hipótese, não caberia utilizar os métodos de integração da norma, pois não era o caso de lei omissa, mas de inexistência de norma. Ademais, foi indeferido o pedido de fixação de multa diária em caso de continuidade da omissão, pois significaria violação ao princípio da separação de poderes. Deferiu-se somente o pleito de comunicação ao órgão legiferante acerca da omissão apontada. Segue a ementa51:
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. 1. Servidor público. Exercício do direito público subjetivo de greve. Necessidade de integralização da norma prevista no artigo 37, VII, da Constituição Federal, mediante edição de lei complementar, para definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público. Precedentes. 2. Observância às disposições da Lei 7.783/89, ante a ausência de lei complementar, para regular o exercício do direito de greve dos serviços públicos. Aplicação dos métodos de integração da norma, em face da lacuna legislativa. Impossibilidade. A hipótese não é de existência de lei omissa, mas de ausência de norma reguladora específica. Mandado de injunção conhecido em parte e, nessa parte, deferido, para declarar a omissão legislativa.
Consoante explanado acima, em 30 agosto de 2007, a partir do julgamento do MI 721/DF, a Excelsa Corte passou a adotar uma postura concreta, consolidada nos seguintes arestos, dispostos em ordem cronológica de julgamento: MI 721/DF, julgado em 30/08/2007; MI 670/ES, julgado em 25/10/2007; MI 712/PA, julgado em 25/10/2007; MI 758/DF, julgado em 01/07/2008; MI 795/DF, julgado em 15/04/2009; MI 822/DF, julgado em 12/06/2009 e 820/DF, julgado em 27/07/2009 (nestes dois últimos, trata-se de decisão monocrática, tendo em vista a matéria já ter sido decidida outrora pelo plenário).
Passemos à análise do mandado de injunção nº 721/DF. Neste julgado, que tratava do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, prevista no artigo 40,§4º da Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal determinou como o direito seria exercitado, através da aplicação da Lei nº 8.213/91. A decisão teria efeitos inter partes.
Segue o aresto52:
51 STF - MI 485/MT, Rel. Min. Maurício Correa, DJ 23-08-2002.
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
Interessante notar que, no acórdão acima, o STF ressalta que o writ não tem natureza simplesmente declaratória, mas mandamental.
Em seu voto, o Ministro Marco Aurélio sintetizou o sentimento que a
jurisprudência do STF havia criado na comunidade jurídica, afirmando: “É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e harmonia entre o Poderes. É tempo de se
perceber a frustração gerada pela postura inicial...”53. Acompanhado pelos demais ministros,
deu-se a revisão do posicionamento da Corte.
No MI 670/ES, que tratava da greve no serviço público, decidiu-se como o direito seria exercido, enquanto não editada a norma regulamentadora; fixou-se o prazo de 60 dias para o Congresso Nacional elaborar a norma e registrou-se a evolução de jurisprudência. Ademais, entendeu-se pela aplicação da Lei nº 7.783/1989, podendo o Judiciário, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e tendo em vista os imperativos da continuidade dos serviços públicos, impor a observância do regime de greve mais severo em razão de tratar-se de "serviços ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos arts. 9º a 11 da Lei no 7.783/1989.
Rodrigo Mazzei registra54que, no julgamento deste mandamus, houve a confrontação entre as teorias da subsidiariedade, da independência judicial e da
53 Disponível em < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=497390>. Acesso em
19/09/2011.
54MAZZEI, Rodrigo Reis. “Mandado de Injunção”. Ações Constitucionais. 4. ed. Fredie Didier Jr. (coord.).
resolutividade, ou seja, respectivamente, das correntes não concretista, concretista geral e concretista individual.
Destarte, o ministro Maurício Côrrea55 defendeu a teoria da subsidiariedade, aduzindo não caber ao Judiciário garantir ao impetrante o direito de greve nem fixar prazo para que o Legislativo o faça.
O Ministro Gilmar Mendes56 votou pela fixação do prazo de sessenta dias para que o Congresso Nacional legislasse sobre a matéria, bem como pela aplicação das Leis nº 7.701/88 e 7.783/89 aos processos judiciais que envolvam o direito de greve dos servidores públicos civis, adotando, portanto, a teoria da independência judicial.
O Ministro Ricardo Lewandowski57, por seu turno, rechaçou, em seu voto, o não concretismo e o concretismo geral, por entender que o primeiro não confere a efetividade devida ao mandado de injunção, enquanto que o segundo configura indevida intromissão do Judiciário na competência do Poder Legislativo. Adotou, assim, a teoria da resolutividade.
No fim dos debates, prevaleceu a tese do ministro Gilmar Mendes, conforme se depreende dos seguintes trechos do acórdão58:
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE
55 Disponível em < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=558549>, p. 11.
Acesso em 20/10/2011.
56 Disponível em < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=558549>, p. 14 e
seguintes. Acesso em 20/10/2011.
57Ibidem, p. 70 e seguintes.
INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).
(...)
6.6. Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.
No MI 712/PA, da relatoria do Ministro Eros Grau, tratando mais uma vez do direito de greve dos servidores públicos, a Suprema Corte manifestou-se no sentido de que não lhe cabia emitir decisões desnutridas de eficácia, cumprindo-lhe formular, em caráter supletivo, a norma regulamentadora ausente no ordenamento jurídico.
Na opinião de Uadi Lammêgo Bulos59, neste julgamento a Corte Suprema adotou a posição concretista geral, atribuindo efeitos erga omnes à decisão.
Destaque-se que não se fala em prazo para a atuação do Poder Legislativo.
Segue o aresto60:
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE
SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS
CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSISTÊNCIA DO
ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À
INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O acesso de entidades de
59 “Aqui a sentença do Supremo não se restringiu aos impetrantes do writ injuncional, pois atingiu todo o
funcionalismo público” (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p.656.)
classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 2. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia. 6. A greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. 7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --- indivíduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social. A greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente. 14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da
Constata-se, assim, uma profunda mudança no entendimento do Pretório Excelso quanto ao tema. Destarte, cabe ao Judiciário evoluir seu entendimento quando este não se conformar com os anseios da sociedade, a qual tem a missão de servir. Por outro lado, também deve-se ter consciência de que tal evolução não se pode verificar de maneira ilimitada e ao arrepio do ordenamento jurídico. Da mesma forma que é necessária a evolução jurisprudencial, também urge que o Judiciário reconheça seus limites de atuação.
4.2. Implicações no princípio da separação de poderes
Indubitavelmente, a nova postura da Suprema Corte confere maior eficácia ao mandado de injunção. Não obstante, críticas têm sido feitas contra a posição concretista, tendo-se em vista, sobretudo, o princípio da separação de poderes.
O problema deriva do fato de a Carta Política não ter estabelecido as consequências da procedência do mandado de injunção. Seria esta apenas declarar a morosidade do órgão legiferante ou regulamentar o direito de modo a possibilitar seu exercício?
A doutrina e a jurisprudência pátrias consolidaram o entendimento de que é lícito ao Judiciário atuar como legislador negativo, ou seja, extirpar do ordenamento jurídico as normas que não apresentam compatibilidade com aquelas de hierarquia maior. O Judiciário pode, assim, tornar inválida lei que fora regularmente aprovada pelo órgão legislativo, mas que padece de vício de inconstitucionalidade.
Por outro lado, também está consolidado o entendimento de que é vedado ao Judiciário atuar como legislador positivo – salvo as exceções constitucionalmente previstas61, como a elaboração do regimento interno dos tribunais. Desse modo, não pode o Poder
61Ives Gandra ensina: “Na Constituição Federal, sempre que algum Poder deva entrar na área de competência
dos outros, há necessidade de expressa menção no texto constitucional (...)” (MARTINS, Ives Gandra da Silva.
