Indubitavelmente, a nova postura da Suprema Corte confere maior eficácia ao mandado de injunção. Não obstante, críticas têm sido feitas contra a posição concretista, tendo-se em vista, sobretudo, o princípio da separação de poderes.
O problema deriva do fato de a Carta Política não ter estabelecido as consequências da procedência do mandado de injunção. Seria esta apenas declarar a morosidade do órgão legiferante ou regulamentar o direito de modo a possibilitar seu exercício?
A doutrina e a jurisprudência pátrias consolidaram o entendimento de que é lícito ao Judiciário atuar como legislador negativo, ou seja, extirpar do ordenamento jurídico as normas que não apresentam compatibilidade com aquelas de hierarquia maior. O Judiciário pode, assim, tornar inválida lei que fora regularmente aprovada pelo órgão legislativo, mas que padece de vício de inconstitucionalidade.
Por outro lado, também está consolidado o entendimento de que é vedado ao Judiciário atuar como legislador positivo – salvo as exceções constitucionalmente previstas61,
como a elaboração do regimento interno dos tribunais. Desse modo, não pode o Poder
61Ives Gandra ensina: “Na Constituição Federal, sempre que algum Poder deva entrar na área de competência
dos outros, há necessidade de expressa menção no texto constitucional (...)” (MARTINS, Ives Gandra da Silva.
Judiciário criar normas em abstrato, com eficácia erga omnes, ao seu alvedrio, pois isso significaria afronta à separação dos poderes.
Os críticos62 do concretismo aduzem que, através da tendência concretista, o Judiciário está atuando como legislador positivo, criando normas de acordo com seu entendimento, desprezando o órgão legislativo, constitucionalmente criado para ser o representante da vontade popular63.
Os adeptos do concretismo64, por seu turno, defendem que é necessária tal postura a fim de se combater a “síndrome da inefetividade” das normas constitucionais, ou, nas palavras precisas de Canotilho65, “destruir o ‘rochedo de bronze’ da incensurabilidade do silêncio”. Inócuo seria o mandado de injunção se sua consequência jurídica fosse somente a de declarar a morosidade do Poder Legislativo – que, ressalte-se, já sabe de sua omissão -, desamparando o impetrante e deixando-o à própria sorte. Seria reconhecer a existência de um direito constitucional e negar-lhe efetividade.
62 Pode-se citar como defensores do não concretismo os ex-Ministros do STF, como Paulo Brossard e Moreira
Alves, que defenderam entusiasticamente a necessidade desta postura para a integridade do princípio da separação de poderes. Moreira Alves, referindo-se à corrente concretista, asseverou, em seu voto no julgamento do MI 107 -QO, in verbis: "Portanto, além de essa segunda corrente, por qualquer de suas duas variantes, não apresentar solução que viabilize o exercício de grande parte dos direitos, garantias e prerrogativas a que alude o artigo 5º, LXXI, e de pretender que o Poder Judiciário, quer regulamentando texto constitucional para o caso concreto, quer o regulamentando com eficácia erga omnes, exerça função para a qual, as mais das vezes, não está ele aparelhado - e função que não lhe foi atribuída sequer na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, em que não haveria o inconveniente da multiplicidade de regulamentações por Juízos ou Tribunais inferiores diversos, e em que essa regulamentação seria a conseqüência natural de ação dessa índole -, o certo é que a ela se contrapõem obstáculos constitucionais intransponíveis, como se demonstrou acima." Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=81908>, p. 41, acesso em 24/10/2011. Como doutrinador, cite-se o ilustre Ives Gandra da Silva Martins, que assevera: “Infelizmente, nada obstante o imenso respeito e a inquestionável admiração que tenho por todos os ministros do Supremo Tribunal Federal, tem ele se transformado em constituinte derivado, em legislador positivo e invadindo a esfera de competência do Congresso Nacional, lastreado exclusivamente no princípio “magister dixit” e não pode ser contestado.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva. “O Protagonismo do STF na Interpretação da Constituição pode afetar a Segurança Jurídica em Matéria Tributária?” Grandes questões atuais de direito tributário. 15º Volume. Valdir de Oliveira Rocha (coord.). São Paulo: Dialética, 2011, p.164).
63 Apesar de fazer referência ao controle de constitucionalidade, John Hart Ely resume com singeleza a
problemática, quando afirma: “Assim, eis a função central, que é ao mesmo tempo o problema central, do controle judicial de constitucionalidade: um órgão que não foi eleito, ou que não é dotado de nenhum grau significativo de responsabilidade política, diz aos representantes eleitos pelo povo que eles não podem governar como desejam.”(ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de
constitucionalidade. São Paulo: Marins Fontes, 2010, p.8).
64 José Afonso da Silva, Uadi Lammêgo Bulos, Kildare Gonçalves Carvalho, nas obras já citadas. 65 CANOTILHO, J.J. Gomes. As garantias do cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 367.
Ademais, os concretistas alegam que o princípio da inafastabilidade da jurisdição impõe ao magistrado o dever de decidir a lide, assegurando ao impetrante – se for reconhecido seu direito – o exercício de sua pretensão. De fato, a deficiência normativa em um ordenamento jurídico não é situação que autoriza a negativa da entrega da prestação jurisdicional.
Destarte, segundo seus defensores, o concretismo não acarreta qualquer violação à separação de poderes, tendo em vista que a decisão judicial somente valerá até que advenha a regulamentação oriunda do Poder Legislativo omisso.
Os adeptos do novo entendimento da Excelsa Corte alegam ainda que o não concretismo acarreta um igualamento entre o objeto do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. E questionam: por qual motivo o constituinte originário criaria dois institutos aptos a produzir efeitos idênticos? Além disso, tal aproximação usurparia a competência dos legitimados ativos previstos no artigo 103 da Carta Política, uma vez que qualquer cidadão, por meio da via injuncional, poderá obter a mesma consequência jurídica da ação de inconstitucionalidade por omissão.
Aduzem que não faz sentido a Constituição ter criado dois institutos – estabelecendo, inclusive, legitimados ativos diferentes – com o mesmo objeto: declarar a inconstitucionalidade por omissão. Constata-se, assim, que o writ destina-se a viabilizar o exercício de um direito subjetivo do impetrante, tendo, na verdade, objeto bem distinto da ação de inconstitucionalidade por omissão.
Apresentados os argumentos de ambos os lados, tecer-se-á algumas reflexões.
De fato, uma dimensão do concretismo viola a devida harmonia entre os poderes. A teoria do concretismo geral, que defere ao mandamus eficácia erga omnes, adotada no MI 670/ES e MI 712/PA, constitui indevida intromissão do Judiciário no âmbito de competência do Legislativo, uma vez que, nesta corrente, a Suprema Corte atua como legislador positivo,
pois cria nova norma geral e abstrata de conduta, com efeitos que transcendem os interesses do impetrante.66
Admitir o concretismo geral em nossa ordem jurídica significa grave desrespeito à Carta Magna, que impõe como competente para edição de norma geral e abstrata o Poder Legislativo.
Não há que se falar da necessidade de conferir eficácia erga omnes a fim de se evitar a multiplicação de processos com idêntico fundamento, pois não se pode – sob qualquer pretexto – admitir indevida ingerência do Poder Judiciário na competência do Legislativo, sob pena de se instituir perigoso precedente para nosso Estado Democrático de Direito.
Cabe à Suprema Corte interpretar a Constituição, mas não pode a mesma realizar interpretação que ofenda um de seus princípios mais salutares: a independência e harmonia entre os poderes.
Interessante é a lição de Humberto Ávila67, que se manifesta nos seguintes termos:
“ Não se pode qualificar tout court a atividade judicial como ativista pelo simples fato de ser extensa. Em algumas situações, o maior âmbito material de atuação é imposto pelas normas constitucionais que devem ser concretizadas, pelos direito fundamentais que são restringidos ou pela relação jurídica por meio da qual aquelas normas e esses direitos são configurados.”
Neste aspecto, perfeita é a explanação do autor em testilha, uma vez que as normas constitucionais é que exigem uma decisão eficaz em sede de mandado de injunção, possibilitando uma maior atuação judicial, a fim de que possam ser concretizadas.
Não obstante, parece que o ilustre autor consente com a maneira como o Supremo tem atuado perante às omissões legislativas, quando afirma68:
66 Em sentido semelhante ao do texto, ver MAZZEI, Rodrigo Reis. “Mandado de Injunção”. Ações
Constitucionais. 4. ed. Fredie Didier Jr. (coord.). Salvador: JusPodivm, 2009, p. 238. Em sentido oposto, ver
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 656.
67 ÁVILA, Humberto. “Ativismo Judicial e o Direito Tributário”. Grandes questões atuais de direito tributário.
“Se ficar configurada a omissão total do Poder Legislativo no cumprimento do dever de regular determinada matéria garantidora de direitos fundamentais ou configuradora de princípios fundamentais, a atuação do Poder Judiciário não será ativista, porque, sendo excepcional, não estará descaracterizando a função típica do Poder Legislativo, nem estará se sobrepondo ao resultado normativo dessa mesma função.”
Ouso, neste aspecto, distanciar-me do entendimento do insigne autor, pois se deve ter presente que o Judiciário tem extrapolado o maior âmbito de atuação que a Carta Política lhe possibilitou, pois está indo muito além do necessário para garantir o exercício dos direitos fundamentais. Quando prolata, por meio do writ injuncional, decisões com eficácia erga omnes, desvirtua a natureza do mandamus, que consiste em instrumento voltado para a tutela de direitos subjetivos, a partir da análise de um caso concreto69. Quando assim procede, o Judiciário acaba prolatando norma geral e abstrata, como se Legislador fosse, o que não lhe foi autorizado pela Carta Magna.
Pertinente é a lição de Ives Gandra da Silva Martins70 que, discorrendo sobre o tema, aduz:
“(...) creio que, mais do que nunca, é necessária séria reflexão sobre o verdadeiro papel da Suprema Corte no cenário legislativo brasileiro. Esse protagonismo e ativismo judicial, entendo eu, está trazendo muito maior insegurança do que certeza no Direito e na vida dos direitos, na feliz expressão cunhada por Vicente Rao (...)” Se o constituinte originário quisesse conferir ao Pretório Excelso o poder de regulamentar o direito com eficácia erga omnes, o teria feito por meio da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. De fato, é através do controle de constitucionalidade em abstrato que a Constituição confere à decisão do STF eficácia erga omnes, pois constitui processo objetivo. Todavia, expressamente, por meio do art. 103, §2º, a Carta Política negou tal direito à Suprema Corte, no que tange ao controle das omissões inconstitucionais, estabelecendo que lhe cabia apenas dar ciência ao Poder Legislativo competente para a adoção das providências necessárias. Portanto, muito menos iria o constituinte deferir eficácia
68 Ibidem, p. 152.
69 Nesse sentido, Dirley da Cunha Júnior, Controle das omissões do Poder Público, p.553: “o mandado de
injunção foi concebido como instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão, voltado à tutela de direitos subjetivos.”
70 MARTINS, Ives Gandra da Silva. “O Protagonismo do STF na Interpretação da Constituição pode afetar a
Segurança Jurídica em Matéria Tributária?” Grandes questões atuais de direito tributário. 15º Volume. Valdir de Oliveira Rocha (coord.). São Paulo: Dialética, 2011, p.172.
erga omnes à decisão prolatada em sede de mandado de injunção, que essencialmente destina- se à análise de um caso concreto.
Incongruente conferir ao mandamus eficácia erga omnes. O seguinte exemplo leva a esta conclusão: Em ação direta de inconstitucionalidade por omissão, proposta por um partido político com vasta representação no Congresso Nacional, no resguardo do interesse público, em que se pedisse a regulamentação do direito com eficácia erga omnes, até que sobreviesse a edição da norma,o Supremo Tribunal Federal não poderia julgar procedente o pedido, mas apenas declararia a mora do Congresso Nacional. Todavia, em mandado de injunção impetrado por particular, porventura julgado no mesmo dia, a Suprema Corte poderia regulamentar o exercício do mesmo direito com eficácia erga omnes? Penso que não, pois se a Constituição não permitiu à Suprema Corte decidir com eficácia erga omnes em um processo objetivo, muito menos o permitiria em processo de viés subjetivo.
Não obstante discordar do concretismo geral, também inconcebível é a teoria não concretista, uma vez que torna absolutamente inócuo o mandado de injunção71. Não se pode admitir que, por exemplo, há mais de vinte anos, a Constituição da República tenha assegurado o direito de greve dos servidores públicos e, mesmo após inúmeras declarações de mora do Congresso Nacional, este ainda não tenha regulamentado a matéria. Não se pode submeter o exercício de um direito fundamental ao arbítrio do Legislativo que, negligente e desidiosamente, permanece inerte. Desse modo, o concretismo é medida que se impõe, porém com os parâmetros adequados.
Mais apropriada seria a corrente concretista individual72, adotada no MI 721/DF73. A decisão, assim, deve ser válida somente para o impetrante. Seja por meio da dimensão
71 Rodrigo Mazzei, denominando a corrente não concretista de teoria da subsidiariedade, conclui de forma
invejável: “É por isso que afirmamos: segundo a teoria da subsidiariedade, o mandado de injunção pouco tem de
mandado – já que apenas cientifica – e menos ainda tem de injunção – pois, a declaração que deveria ser
injuntiva (concedendo a integração normativa), se limita a certificar o estado de inércia do órgão responsável.” (MAZZEI, Rodrigo Reis. “Mandado de Injunção”. Ações Constitucionais. 4. ed. Fredie Didier Jr. (coord.). Salvador: JusPodivm, 2009, p. 224.)
72No mesmo sentido do texto, Rodrigo Mazzei leciona: “A posição que apraz a maioria dos juristas, e que
parece mais adequada ao espírito do instituto, é a que considera a decisão final do mandado de injunção como
constitutiva inter partes, em relação à criação da norma faltante.” (MAZZEI, Rodrigo Reis. op. cit. 2009, p.
224.)
73O Ministro Marco Aurélio, em seu voto, assevera: “Em síntese, ao agir, o Judiciário não lança, na ordem
direta, em que o Judiciário viabiliza, desde logo, o exercício do direito pretendido, seja por meio da intermediária, em que, primeiramente, se comunica a mora ao Legislativo e, após certo prazo, caso persista a omissão, regulamenta-se o direito, razoável e eficaz se mostra o concretismo individual.
Ressalte-se, entretanto, que a fixação de prazo deve ter a finalidade de se esperar que o próprio Legislativo supra a omissão, pois é preferível que a solução normativa advenha do poder competente para legislar. Inconstitucional seria a fixação de prazo no sentido de coagir o Legislativo a editar a norma, sob pena, por exemplo, de multa diária. Inconcebível tal medida, tendo em vista a independência entre os poderes.
Também indevida mostra-se a idéia de, analogicamente, aplicar-se o trancamento de pauta, previsto no artigo 64 e parágrafos, da Constituição da República, de modo que, caso fosse declarada a mora do Legislativo e, após a comunicação, o mesmo permanecesse inerte por quarenta e cinco dias, seriam sobrestadas as demais deliberações da respectiva Casa. Ora, estar-se-ia impondo ao Legislativo um prazo manifestamente irrazoável (apenas quarenta e cinco dias, já que, após esse lapso, as demais deliberações seriam inviabilizadas) para decidir questões importantes, que terão sérias repercussões na sociedade. Por exemplo, será que quarenta e cinco dias é um prazo razoável para que o Congresso Nacional – com a variedade de correntes políticas que o formam - discuta e delibere sobre como será exercido o direito de greve dos servidores públicos civis, decidindo, inclusive, o que será considerado como serviço essencial ou não? Parece-me que não, tanto que até hoje não conseguiu fazê-lo.
Assim, diante das complexas consequências das outras correntes, o concretismo individual mostra-se mais razoável. Uma vez procurado, deve o Judiciário decidir o caso apresentando e determinar como o direito será exercido, até a adequada regulamentação pelo órgão legiferante.
concreto, do exercício do direito (...)O pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em processo subjetivo, ficando, até mesmo, sujeito a uma condição resolutiva, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder Legislativo.” Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=497390>, acesso em 19/09/2011.
Para se evitar, de um lado, o sufocamento do Supremo Tribunal com processos que possuam causa de pedir idênticas, e, de outro, a concessão de efeitos erga omnes e a consequente violação à separação de poderes, ideal se mostra a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão. Por meio desta, pode-se atribuir aos fundamentos determinantes da decisão efeito vinculante, de modo que, diante de casos semelhantes, o Judiciário mantém a mesma ratio decidendi,o que aceleraria o julgamento dos processos e se coadunaria com o princípio da segurança jurídica. Deve-se ressaltar, no entanto, que a teoria da transcendência deve ser aplicada sem se conferir ao julgado efeito erga omnes, a fim de que o interessado ainda tenha que recorrer ao Judiciário para que este analise a adequação do caso concreto com o que fora anteriormente decidido e permita o exercício do direito não regulamentado.
Cabe ainda salientar que o nosso sistema de tripartição de poderes não é idêntico ao tradicionalmente concebido por Montesquieu74, que, por primeiro75, sistematizou a idéia de especialização das funções estatais em três esferas. A Carta Política de 1988 adota o sistema de freios e contrapesos, “checks and balances”, propiciando um controle e vigilância mútua entre os três poderes, a fim de que todos cumpram com fidelidade seu mister constitucional. Nesta visão, não fere a Constituição a atuação de um poder que transcende sua esfera típica para – excepcionalmente – coibir a infidelidade de outro poder ao mandamento constitucional.
Desse modo, plenamente constitucional afigura-se a atuação do Judiciário quando, por meio do concretismo individual, viabiliza o exercício do direito e declara a mora do Poder Legislativo, provocando-o a exercer seu dever constitucional.
74 MONTESQUIEU, C. L. de S. Do espírito das Leis. Trad. de Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2007.
75 Ressalte-se que o inglês John Locke foi quem, por primeiro, defendeu a teoria da separação de poderes, tendo
Montesquieu, posteriormente, sistematizado tal teoria em três poderes, já que aquele o fazia em quatro (Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador).
5 CONCLUSÃO
Em tempos recentes, o mandado de injunção era praticamente inócuo, uma vez que era incapaz de viabilizar o exercício do direito almejado, resumindo-se a mera declaração da existência de omissão.
Com o advento do concretismo, houve significativo avanço para a garantia da efetividade das normas constitucionais, evoluindo-se no combate a inadmissível mora dos poderes competentes na regulamentação dos direitos fundamentais.
Destarte, em regra, a corrente concretista não importa em violação ao princípio da separação dos poderes. De fato, tal princípio não é adotado no Brasil apenas em sua concepção tradicional, delineada por Montesquieu, mas também numa visão associada aos checks and balances, sistema de freios e contrapesos, em que um poder dispõe de meios para balancear os demais e coibir seus excessos inconstitucionais.
A harmonia entre os poderes não advém de uma falta de interação entre os mesmos, por uma omissão generalizada. Advém, pelo contrário, de um constante relacionamento, em que os três poderes estão diuturnamente se vigiando e zelando para que todos atinjam seus deveres constitucionais.
Não obstante, é necessário também reconhecer que o mandado de injunção não constitui “um cheque em branco” conferido ao Poder Judiciário para que este lhe imprima o efeito que desejar, inclusive com eficácia erga omnes, regulamentando em abstrato as relações jurídicas, porquanto tal entendimento importaria em inadmissível violação à separação dos poderes. O Judiciário deve suprir a lacuna existente e determinar o exercício do direito, valendo a decisão, entretanto, apenas para as partes e até que sobrevenha a regulamentação pelo órgão competente.
A Suprema Corte tem a missão de ser o guardião da Constituição da República. Não pode, todavia, modificá-la, ir de encontro ao estatuído pelo constituinte originário, ou
impor interpretação que a macule76. Está limitada pela repartição de competências instituída pela Magna Carta, de modo que deve ter sempre presente a consciência de que sua atuação na regulamentação de direitos é excepcional.
Interessante se mostra a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão, em que se permite ao Supremo Tribunal Federal manter a mesma ratio decidendi em casos semelhantes, conferindo maior celeridade ao julgamento de processos com idêntica