Grupo econômico
“Art. 2o ... ...
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.
§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.” (NR)
Comentários: Considerando o princípio da primazia da realidade, não há requisitos formais para a caracterização do grupo econômico, o qual é formado por duas ou mais empresas que detêm personalidade jurídica própria.
Há duas espécies de grupo econômico:
1) quando as empresas envolvidas estão sob a direção, controle ou administração de outra; ou 2) quando, mesmo guardando cada uma das empresas a sua autonomia, integrem grupo econômico. A primeira hipótese refere-se ao grupo econômico hierarquizado ou sob subordinação, em que uma das empresas exerce o poder de dominação em face das demais.
Essa dominação da empresa principal é exercida sob a forma de direção, controle ou administração das empresas subordinadas.
A segunda hipótese refere-se ao grupo econômico não hierarquizado, ou seja, em que as empresas mantêm relação horizontal, isto é, de coordenação, e não de dominação, inexistindo uma empresa principal e outras a ela subordinadas.
Cabe esclarecer que a mera identidade de sócios não caracteriza o grupo econômico, pois são necessários para a configuração do grupo três requisitos, quais sejam: a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes (artigo 2º, parágrafo 3º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.467/2017).
A consequência da existência de grupo econômico é que todas as empresas que o integram são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.
Trata-se, no caso, de solidariedade passiva, decorrente de expressa previsão legal.
Logo, o empregado pode exigir os créditos trabalhistas da empresa a quem prestou serviços e (ou) das demais empresas que compõem o grupo econômico. Não se observa benefício de ordem entre as empresas, pois a responsabilidade é solidária, e não subsidiária.
Discute-se, entretanto, se o grupo de empresas é o empregador único. Vale dizer, questiona-se se a relação jurídica do empregado é mantida com a empresa ou com o grupo econômico. Cabe verificar, assim, se o empregador é a empresa que integra o grupo econômico ou este. A questão envolve a temática de saber se no grupo de empresas também há solidariedade ativa, em que cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro (artigo 267 do Código Civil).
A redação do artigo 2º, parágrafo 2º, da CLT, decorrente da Lei 13.467/2017, parece indicar que a responsabilidade das empresas que integram o grupo econômico é apenas passiva, ao prever que elas “serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego” (destaquei).
Logo, essa questão deve ser analisada em cada caso concreto, tendo em vista a incidência do princípio da primazia da realidade.
Há situações em que o poder de direção é exercido pelo grupo econômico como um todo, de modo que o empregado irá prestar serviços de forma subordinada às empresas que o integram. Com isso, o tempo de serviço prestado a uma das empresas é computado (como para fins de férias, 13º salário e indenizações) quando o empregado é transferido e passa a prestar serviços para outra empresa do mesmo grupo econômico. Nesse caso, a relação de emprego existe e se desenvolve entre o empregado e o grupo econômico, o qual figura como o verdadeiro empregador. Ou seja, o contrato de trabalho é mantido entre o empregado e o grupo econômico, como empregador único.
A respeito dessa questão, segundo a Súmula 129 do TST: “Contrato de trabalho. Grupo econômico. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.
Diversamente, há situações em que o empregado é juridicamente subordinado apenas a uma empresa, a qual exerce o poder diretivo e figura como o efetivo empregador. Nessa hipótese, o contrato de trabalho tem como sujeitos o empregado e a empresa. As demais empresas que integram o grupo econômico, entretanto, respondem solidariamente pelos créditos trabalhistas.
Como se pode notar, o tema do grupo de empresas no Direito do Trabalho é da maior relevância, devendo-se acompanhar a interpretação e a aplicação, pela doutrina e pela jurisprudência, das novas previsões legais.
“Art. 4o ...
§ 1º Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.
§ 2o Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:
I - práticas religiosas; II - descanso;
III - lazer; IV - estudo; V - alimentação;
VI - atividades de relacionamento social; VII - higiene pessoal;
VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.” (NR)
Comentários: A primeira alteração trazida pela reforma diz respeito apenas a questão de redação, não havendo qualquer modificação quanto ao entendimento de que o empregado afastado devido à prestação de serviço militar ou a acidente de trabalho tem o período de afastamento contado para o tempo de serviço.
Materialmente, a modificação diz respeito ao acréscimo do citado parágrafo 2º, o qual dispõe sobre tempo à disposição do empregador.
Tal acréscimo objetiva evitar o cômputo como trabalho e eventual pagamento de horas extras ao empregado que, apesar de estar na empresa, não está de fato à disposição do empregador, mas sim realizando atividades de interesse próprio.
O que deve ficar registrado é que o tempo não será considerado à disposição do empregador quando a permanência nas dependências da empresa decorrer única e exclusivamente da vontade do empregado. Caso o empregador exija a permanência do empregado, para o fim que for, haverá o cômputo como jornada de trabalho.
O caso do uniforme é expresso. Se for obrigatória a troca na empresa, o tempo deve ser considerado como de trabalho. Assim, o correto é o empregado anotar o ponto, vestir o uniforme e, ao final da jornada, retirar o uniforme e anotar a saída no ponto.
“Art. 8o ...
§ 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.
§ 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.
§ 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.” (NR)
Comentários: Inicialmente, foi retirada a expressão “naquilo que for compatível com o direito do trabalho”.
Falar sobre “direito comum” é tratar de direito civil, o qual foi pensado e codificado para gerir relações principalmente obrigacionais, ou seja, entre iguais.
Não há como se considerar a regra máxima de hermenêutica, segundo a qual as lacunas serão preenchidas mantendo-se a base principiológica de cada sistema.
Assim, embora o legislador tenha o objetivo de retirar a autonomia do Direito do Trabalho, isso não afasta as regras de interpretação, devendo o operador do direito levar em conta, quando do
preenchimento de lacunas, o verdadeiro espírito do direito material do trabalho, compatibilizando as regras do direito civil àquela ramo específico.
§ 2o:
O legislador pretendeu restringir a interpretação pelos tribunais, com o intuito de vetar o chamado ativismo judicial.
Assim, na formação da jurisprudência, as regras principiológicas que deram ensejo a várias Súmulas trabalhistas cederam lugar ao efetivamente legislado. Ou seja, não pode haver redução e nem ampliação de direitos em circunstâncias que a lei não as disciplina.
Não é demais lembrar que, considerando as várias lacunas que a legislação do trabalho possui, estas súmulas e enunciados de jurisprudências editadas pelo TST e TRT são formas para resolução de problemas pertinentes na relação trabalhista, uma vez que se adaptam a realidade do cenário e norteiam o desfecho da inconsistência de forma justa.
De modo claro o trecho apresenta a impossibilidade dos tribunais do trabalho em criar súmulas e jurisprudências que não estejam na legislação, gerando um verdadeiro contrassenso. Ora, se já existe lei, não é necessária a edição de súmula para disciplinar a questão.
§ 3o:
A reforma trabalhista visa conceder aos entes sindicais maiores liberdades para negociar as normas aplicáveis aos contratos de trabalho de determinada categoria.
Contudo, o patamar mínimo de direitos, previstos na Constituição Federal e expressamente replicados na CLT, deve ser mantido e respeitado.
Por outro lado, o Poder Judiciário não pode mais avaliar a qualidade das normas coletivas, afastando aquilo que entender ferir os direitos considerados como “disponíveis”. Isso porque a limitação foi expressamente imposta pelo legislador, sendo possível ao magistrado, apenas, verificar se as normas coletivas contam com objeto lício, forma prescrita ou não defesa em lei e agente capaz.
Claro que a infração à lei, assim como à Constituição Federal pode e deverá ser verificada pelo Poder Judiciário ao ser instado para tanto, já que esse é um dos requisitos do negócio jurídico.
No nosso ordenamento jurídico, o legislado é composto fundamentalmente pelos direitos trabalhistas previstos nos arts. 7º ao 11 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) e na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
O art. 7º da CF/88 dispõe e elenca os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. Este artigo consagra o que chamamos na doutrina jurídica de princípio da vedação do retrocesso social, aplicável aos direitos humanos em geral e também aos direitos humanos do trabalho. Segundo este princípio, a inovação legislativa ou normativa deve ocorrer para beneficiar os trabalhadores. Contudo, o próprio Texto Constitucional, ao dispor sobre os diversos direitos dos trabalhadores, também estabelece aqueles em que os atores sociais (sindicatos de trabalhadores, empresas e respectivas organizações sindicais) podem dispor de outra forma, para adequar as condições de trabalho à realidade das empresas. Assim, por exemplo, a Constituição
autoriza a negociação coletiva para tratar da redução de salário e/ou de jornada. A CLT também autoriza a redução do intervalo mínimo de 1 hora para almoço.
Assim, conclui-se que o negociado não pode gerar um retrocesso social e nem mesmo retirar direitos consagrados da categoria.
Cabe esclarecer, ainda, que o princípio da ultratividade das normas coletivas foi definitivamente afastado do nosso ordenamento jurídico. Ou seja, as normas coletivas, ao contrário dos entendimentos jurisprudenciais, vigora só pelo prazo nelas estabelecidos, não aderindo aos contratos de trabalho.
“Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I - a empresa devedora;
II - os sócios atuais; e III - os sócios retirantes.
Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.”
Comentários: Trata o dispositivo em questão da disciplina da responsabilidade do sócio, visando dar segurança jurídica àquele que se retira da sociedade.
Com efeito, a responsabilidade do ex-sócio vigora até dois anos após a averbação da modificação do contrato social.
Assim, a contagem do tempo é feita a partir do registro e não da mera alteração do contrato social, de modo que o ex-sócio responde pelas ações ajuizadas até dois anos após tal ato.
Trata-se de afastamento do entendimento jurisprudencial vigente nos tribunais, segundo o qual a responsabilidade era verificada pelo aproveitamento da mão de obra do trabalhador.
Com efeito, os tribunais tendiam a responsabilizar o ex-sócio, independente do tempo em que já havia saído da sociedade, pelo simples fato de vigorar como sócio no período da prestação de serviços.
Com a reforma, apenas as ações ajuizadas até dois anos após o registro da alteração contratual podem ser exigidas dos ex-sócios.
Lado outro, mesmo que o ex-sócio não tenha se beneficiado do trabalho do ex-empregado, o certo é que responderá pela dívida pela simples qualidade de ter figurado no contrato social da empresa.
O sócio retirante goza, porém, de benefício de ordem em seu favor. Isso porque, a princípio, como já saiu da sociedade, não deve mais responder pelos débitos dela.
Logo, antes de se chegar a cobrar o sócio retirante, devem ser tentados todos os meios de execução da empresa e dos atuais sócios, os quais assumem ampla responsabilidade pelos contratos de trabalho, já que a alteração na estrutura jurídica da empresa não os afeta – arts. 10 e 448 da CLT.
Excepciona-se a regra do benefício de ordem em caso de comprovada a fraude na alteração do estatuto social da empresa. Assim, comprovado que houve alteração societária para fraudar os credores, todos os sócios, atuais ou não, que concorreram para a fraude, respondem solidariamente pelas dívidas.
Não é demais lembrar que a má-fé não se presume. Deve ser objeto de prova. Logo, a fraude deve ser comprovada por quem a alega.
“Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
I - (revogado); II - (revogado).
...
§ 2º Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.
§ 3o A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.” (NR)
Comentários: O caput do art. 11 sofreu alteração apenas para retificar a incompatibilidade com a Constituição Federal, no que se refere aos trabalhadores urbanos e rurais. Logo, assim como previsto na Constituição Federal, foram equiparados, para fins de prescrição, ambos os trabalhadores.
O § 2o prevê o entendimento já solidificado pelo Tribunal Superior do Trabalho quanto aos débitos de
prestação sucessiva – Súmula 294/TST.
A ação trabalhista que busca o ressarcimento de diferenças relativas a alteração ou descumprimento do pactuado – legal ou convencionalmente, está sujeita à prescrição total, exceto se a verba decorrer de previsão legal.
Isso porque a violação do direito do trabalhador, em tal caso, decorreu de um ato único do empregador que não se renovou dia a dia.
De acordo com a jurisprudência do TST, “tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total”. Segundo o mesmo Enunciado nº 294, a prescrição parcial só se dá “quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei”. Nessa hipótese, a violação se renova dia a dia.
A norma transcreveu a súmula, segundo a qual diante da alteração unilateral do contrato de trabalho, havendo prejuízo para o empregado, somente haverá prescrição parcial se a violação gerar efeito mês a mês e, mesmo assim, como já dito, se prevista em lei.
Desta forma, tendo a lesão ocorrido há mais de cinco anos do ajuizamento da ação, em decorrência do princípio da segurança jurídica, não há falar em prescrição parcial.
O § 3o nada mais fez que disciplinar a regra já aplicada na prática trabalhista. Ou seja, a interrupção da
prescrição atinge apenas os pedidos idênticos e atinge a ação anteriormente ajuizada, mesmo que em juízo incompetente. Tal norma já era disciplinada pelos arts. 240, § 1o do CPC e 202, I do Código Civil.
Noutro giro, nos termos do já analisado art. 8o da CLT, aplica-se ao Direito do Trabalho o disposto no
caput do art. 202 do Código Civil, segundo o qual a interrupção da prescrição somente ocorre uma vez.
Não é demais lembrar que os pedidos alcançados pela interrupção da prescrição são somente aqueles idênticos. Ou seja, somente os pedidos formulados na nova ação e que constavam da ação extinta são alcançados pela interrupção da prescrição.
Segundo entendimentos jurisprudenciais, a alteração dos fundamentos do pedido não afasta a incidência da interrupção da prescrição. O que deve ser avaliado é o pedido em si e não seus fundamentos.
“Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. § 1o A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.
§ 2o A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.”
Comentários: O entendimento vigente no Tribunal Superior do Trabalho era no sentido de que não se aplicava a prescrição intercorrente na seara trabalhista – Súmula 114 do TST.
Tal entendimento se baseava no fato de que o juiz do trabalho deveria conduzir a execução de ofício. Logo, se o processo ficou parado, isso se deu em virtude da inércia do Poder Judiciário.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, através da Súmula 327, diz expressamente que se aplica a prescrição intercorrente ao Processo do Trabalho.
Tal entendimento está coerente com o art. 884 da CLT, o qual somente pode disciplinar a prescrição intercorrente, já que não há outro tipo na fase de execução.
Além disso, o certo é que há diversos atos processuais que demandam a atitude da parte e não são, necessariamente, realizáveis de ofício pelo juiz.
Espancando qualquer dúvida a respeito, a reforma disciplinou a questão, dizendo que há a aplicação da prescrição intercorrente em sede trabalhista.
Porém, o certo é que somente poderá ser declarada a prescrição caso a parte seja instada a falar no feito e queda-se inerte.
Seguindo a sistemática do Direito Civil, tem-se que a prescrição pode ser declarada de ofício, ou seja, sem qualquer necessidade de requerimento da parte devedora.
Claro que, a requerimento, é óbvio que a prescrição também deverá ser declarada.
A prescrição não se limita ao primeiro grau de jurisdição, não havendo preclusão quanto a ela, que pode ser requerida a qualquer momento.
“Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência.
§ 1o Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte.
§ 2o A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção ao critério da dupla visita.” (NR)
“Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o parágrafo único do art. 41 desta Consolidação, o empregador ficará sujeito à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado.”
Comentários: Ambos os dispositivos tratam de multas de caráter adminstrativo, aplicáveis em fiscalizações ou denúncias, inclusive por parte do juiz que analisa um determinado caso. Tendo natureza administrativa, o valor não se reverte ao empregado.
“Art. 58. ... ...
§ 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.
§ 3o (Revogado).” (NR)
Comentários: A reforma trabalhista extirpou da chamada hora in itinere dos contratos de trabalho. Ou seja, as horas de trajeto, pouco importando o local em que é sediado a empresa, a forma de condução utilizada pelo empregado e o tempo de percusso, não serão mais computadas como tempo de trabalho e, como tais, não gerarão direitos a horas extras e consectários.
Não é demais lembrar que continua vigorando a natureza de tempo à disposição para fins previdenciários. Ou seja, continua sendo acidente do trabalho, para fins previdenciários, aquele sofrido no caminho para o labor ou do labor para casa.
A antiga redação do § 2º do art. 58 da CLT foi inspirada pela maciça jurisprudência que interpretava extensivamente o art. 4º da CLT e que estava retratada nas Súmulas nºs 90 e 320 do TST.
O revogado § 3o previa que: “- § 3o Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de
pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração”.
Tal norma perdeu seu sentido, já que foi excluído do ordenamento jurídico o instituto das horas de trajeto como tempo à disposição. Logo, a revogação de tal parágrafo se impôs.
“Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais.
...
§ 3º As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário-hora normal.
§ 4o Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo parcial ser estabelecido em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas suplementares a este quantitativo serão consideradas horas extras para fins do pagamento estipulado no § 3o, estando também limitadas a seis horas suplementares semanais.
§ 5o As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam compensadas.
§ 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário.
§ 7o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação.” (NR)
Comentários: As alterações legislativas, no particular, foram substanciosas.
Inicialmente, alterou-se o número de horas de labor, para considerar como tempo parcial o trabalho até trinta horas. Anteriormente, o limite era de 25 horas semanais.
Por outro lado, permitiu-se a realização de horas extras, o que era vedado anteriormente. Porém, para que sejam realizadas horas extras, o horário normal pactuado não poderá ser superior a 26 horas semanais.
Isso se justifica para que o trabalho regular não seja substituído pelo de tempo parcial e para que este não perca seu verdadeiro objetivo.
Como toda hora extraordinária, a sua remuneração deverá prever um acréscimo mínimo constitucional de 50%.
Caso o contrato seja estipulado por menos de vinte e seis horas, o que ultrapassar ao previsto contratualmente será considerado extra e ensejará o respectivo adicional.
Não é possível, também com a finalidade de se manter o objetivo de tal contrato, a suplementação de horas superior a seis semanais.
A compensação das horas extras no regime de tempo parcial é específica. Assim, somente pode ocorrer na semana seguinte à sua prestação. Não ocorrendo a compensação, o pagamento deverá ser feito até o mês subsequente – no máximo até o quinto dia útil.
O legislador colocou fim, ainda, à proporcionalidade das férias no regime de tempo parcial. Assim, qualquer que seja a duração do trabalho, o empregado terá direito a 30 dias de férias, podendo, como qualquer outro, optar pelo abono pecuniário de dez dias.
Tal regra é uma opção do trabalhador, não podendo ser imposta pelo empregador, sob pena de ser declarada nula.
“Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. § 1o A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.
...
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2o e 5o deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
§ 4o (Revogado).
§ 5º O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.
§ 6o É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.” (NR)
Comentários: Segundo o caput do modificado art. 59, continua mantido o limite máximo de duas horas diárias de sobrelabor. Porém, caso esse limite seja ultrapassado, o trabalhador tem direito à integralidade das horas laboradas extraordinariamente.
O fundamento de tal limitação perpassa por questões relativas à saúde e segurança do trabalho, sendo certo que, caso ultrapassado o limite diário, responderá o empregador pelas penalidades administrativas correspondentes.
O §1o estabelece o adicional mínimo, sendo certo que acordos individuais ou coletivos que disciplinem
Caso não compensadas as horas extras, quando da rescisão contratual, deverão ser quitadas com o adicional correspondente, observando-se o valor da remuneração na data da dissolução contratual e não da prestação do serviço extraordinário.
O § 4o foi revogado, já que atualmente os trabalhadores em regime de tempo parcial também poderão
laborar em sobrejornada.
O §5o flexibiliza o banco de horas previsto no § 2o, da seguinte forma: “§ 2o Poderá ser dispensado o
acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. “
Assim, torna-se possível o acordo individual, formal (escrito) relativo à compensação através de banco de horas. Contudo, tal compensação deve ser feita em no máximo seis meses.
Caso opte a empresa pela compensação anual, prevalece a regra segundo a qual a pactuação do banco de horas deve ser feita por acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Tratando-se de simples compensação, ou seja, aquela efetuada no mesmo mês da prestação de serviços, a pactuação carece de maiores requisitos, podendo ser efetuada até mesmo tacitamente.
“Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73.
§ 2º É facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo
individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.” (NR)
Comentários: Trata-se de norma modificada pela Medida Provisória 808/2017.
A redação original da reforma trabalhista previa a possibilidade de adoção do regime 12x36 em qualquer atividade, independentemente de participação das entidades coletivas.
Porém, considerando-se a excepcionalidade de tal jornada e a condição de ser estendido o labor para além das duas horas extras diárias permitidas legalmente, nos termos acima vistos, foi modificada a norma através da citada MP para continuar exigindo a negociação coletiva para a adoção da jornada especial 12x36, à exceção dos trabalhadores em setor de saúde.
Tal exceção se justifica, já que é da natureza dos serviços prestados em setor de saúde o labor em tal jornada 12x36.
Cabe esclarecer que deverá ser concedido o intervalo intrajornada, do contrário, haverá o pagamento correspondente do período suprimido.
Ou seja, nada obstante a adoção da jornada especial, o legislador manteve, até mesmo por questões de saúde, a regra que prevê a concessão de uma hora de intervalo para jornadas superiores a seis horas diárias.
Contrariamente ao entendimento consolidado do TST, o legislador estabeleceu que o labor em domingos e feriados é automaticamente compensado pelo maior número de folgas próprias de tal regime.
Assim, não enseja o pagamento em dobro do dia laborado tanto em domingos (RSR), conforme já era pacificado na jurisprudência e nem mesmo em feriados (afastando o entendimento do TST quanto à matéria).
Prorrogado o horário noturno, ou seja, considera-se compensado o labor, ou seja, nenhum acréscimo haverá ao empregado.
Não é demais lembrar que a redução da hora noturna e a remuneração superior à da hora diurna continuam vigorando, inclusive em jornada 12x36.
“Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.”
Comentários: Trata-se, no caso do caput, de aplicação literal ao entendimento consolidado pelo TST através da sua súmula 85.
Assim, não cumprido o pactuado no que se refere à compensação, somente será pago o adicional pelas horas extras não compensadas se a jornada semanal não for extrapolada.
Noutro giro, o parágrafo único traz exatamente o contrário do pacificado pelo TST.
Ou seja, mesmo havendo labor extraordinário habitual, o regime de compensação de jornada e de banco de horas prevalece.
“Art. 60. ...
Parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso.” (NR)
Comentários: Segundo o disposto no caput do dispositivo em comento: Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina
do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim”.
Porém, considerando-se as especificidades da jornada 12x36, o legislador excluiu a necessidade de licença prévia das autoridades competentes, mesmo em se tratando de ambiente insalubre.
Isso porque tal jornada, conforme já dito acima, é praxe em estabelecimentos insalubres, como hospitais, não demandando maior burocracia sua adoção.
Privilegiou o legislador a facilidade de se adotar tal regime em casos em que o costume prevalece.
“Art. 61. ...
§ 1º O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido independentemente de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Comentários: O caput do art. 61 da CLT disciplina que “Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto”.
Tratando-se de necessidade imperiosa, ou seja, inadiável e imprevista, mesmo sem que haja acordo ou convenção coletiva é possível o excesso de jornada previsto no citado caput.
Trata-se de questão óbvia, pois não há necessidade de se prever acontecimentos incertos em normas coletivas e nem mesmo tempo hábil a se pedir autorização através de ACT ou CCT para atender acontecimentos provenientes de força maior.
JURISPRUDÊNCIAS DIVERSAS SOBRE REFORMA TRABALHISTA:
PROCESSO: 0146100-82.2008.5.01.0003 - RTOrd Acórdão 8a Turma LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DESCONTOS PARA CUSTEIO DO SISTEMA. É de sabença geral que os normativos dos fundos de pensão determinam o recolhimento de contribuição destinada ao fundo, calculado sobre os salários e benefícios. A regra é da essência do próprio sistema (de natureza contributiva). Não há como ignorar esta diretriz. Indispensável a observância do binômio custeio-benefício (art. 202, da CF/88, por extensão). “QUANTUM DEBEATUR”. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. DESCABIMENTO (PARA O MOMENTO). A decisão proferida na RC 22.012, após aberta divergência pelo Min Ricardo Lewandowski, não apreciou o mérito da questão ventilada (constitucionalidade da medida adotada pelo TST). Portanto, para o momento, mais adequado o uso da TR na atualização do
crédito trabalhista. Destaque-se, ainda, o teor do Ato 104/2016, deste Regional e a previsão expressa na Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).
Colhe-se dos fundamentos de tal julgado:
“Por último, mister salientar que a Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), com vigência a partir de 11/11/2017, estabeleceu expressamente a aplicação da TR na atualização dos créditos trabalhistas (§ 7º, art. 879). Questão que deve, também, ser considerada”.
PROCESSO: 0086100-84.2008.5.01.0046 - AP Acórdão 4a Turma A Súmula 327 do E. STF é no sentido de que o direito trabalhista admite a prescrição intercorrente, pelo que, por uma questão de hierarquia, prevalece sobre a S. 114 do C. TST.
Colhe-se dos fundamentos de tal julgado:
Ademais, a reforma trabalhista (Lei 13.467/17) trouxe uma alteração substancial, visto que modifica a regra e prevê a existência da prescrição intercorrente, em seu artigo 11-A, verbis: Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. 1º A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. 2º A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição
PROCESSO: 0139000-92.2009.5.01.0342 - RTOrd Acórdão 8a Turma AGRAVO DE PETIÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SÓCIO RETIRANTE HÁ MAIS DE 2 ANOS. RESPONSABILIDADE PELO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. DESCABIMENTO. Descabida a inclusão no polo passivo da execução de sócio retirante há mais de dois anos (com regular averbação na JUCERJA), notadamente, quando inexiste qualquer vestígio de fraude na transferência da titularidade do empreendimento. Incidência do art. 1003, do CC/2002.
Colhe-se dos fundamentos de tal julgado:
O parágrafo único, do art. 1003, do CC/2002, limita a responsabilidade do sócio retirante. Não é justo que o ex-sócio responda indefinidamente pelos valores inadimplidos pela sociedade-ré. Assim, de regra, o sócio retirante responde pelas dívidas da empresa somente até o limite de dois anos contados da data de averbação, na JUCERJA, de sua saída do quadro societário da empresa. Na atualidade, a jurisprudência trabalhista tem se inclinado – conforme as circunstâncias fáticas – pela aplicabilidade do referido dispositivo no âmbito trabalhista. Homenagem à indispensável segurança jurídica. Em complemento, saliente-se – a título de mero registro – que a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) acolheu , em linhas gerais, o preceito contido no Código Civil. No caso em exame, o reclamante foi admitido em 04/05/2000 e dispensado em 17/01/2008. A presente ação foi ajuizada em 21/09/2009.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES AUTORIZADORAS. NÃO PROVIMENTO. Os embargos de declaração são cabíveis para suprir omissão, esclarecer obscuridade ou eliminar
contradição no julgamento monocrático ou no acórdão, ou ainda quando há manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. Não sendo constatado o vício procedimental apontado pela parte, nos termos do artigo 897-A da CLT, mas mero inconformismo com o julgamento embargado, há que se negar provimento aos declaratórios.
Colhe-se dos fundamentos de tal julgado:
Com efeito, assiste parcial razão ao embargante, no que concerne ao entendimento hoje prevalecente no c. TST, no sentido de que o direito ao recebimento de anuênios teve como fundamento norma interna do Banco do Brasil, sendo que eles foram posteriormente incluídos em acordo coletivo. Após, ocorreu a supressão. Assim, segundo tal posicionamento, não há como aplicar o teor da Súmula 294 do TST, pois o direito já teria sido integrado ao contrato de trabalho. A tese é de que não houve alteração do pactuado, mas sim descumprimento de cláusula contratual. Ressalte-se que há dúvidas até mesmo sobre a permanência de tal posicionamento do c. TST, com todas as vênias, na medida em que, como é de amplo conhecimento, houve modificação no art. 11 da CLT, a partir da assim denominada reforma trabalhista (a vigorar em novembro de 2017) – que passou a estabelecer no § 2º que a prescrição é total também em se tratando de prestações sucessivas decorrentes de descumprimento do pactuado.
AGRAVO DE PETIÇÃO. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA - APLICAÇÃO DA OJ-SDI1- Nº 300 - EXECUÇÃO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. LEI Nº 8.177/91, ART. 39, E LEI Nº 10.192/01, ART. 15 (nova redação) - DJ 20.04.2005 - Não viola norma constitucional (art. 5°, II e XXXVI) a determinação de aplica-ção da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumu-lada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01.”
Colhe-se dos fundamentos de tal julgado:
Ressalta-se a vigência, em 11/11/2017, da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017), que altera a Consolidação das Leis do Trabalho, com a finalidade de adequar a legislação às novas relações de trabalho, dentre as quais apresenta a inserção do §7º, ao artigo 879, sem qualquer correspondência com redação da antiga norma celetista, transcrito abaixo: 9855 10 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO Gab Des Valmir de Araujo Carvalho Avenida Presidente Antonio Carlos 251 11o. andar - Gabinete 01 Castelo RIO DE JANEIRO 20020-010 RJ PROCESSO: 0086000-25.2008.5.01.0016 – AP § 7º. A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei 8.177, de 1º e março de 1991. A previsão contida no citado § 7º, do artigo 879, da CLT (Reforma Trabalhista - Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017), visa afastar a aplicação do índice de atualização denominado como IPCA, sendo certo que a sua incidência está em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, pacificando as controvérsias existentes acerca da matéria.
PROCESSO: 0001721-86.2012.5.01.0042 – RO Acórdão 10ª Turma RECURSO ORDINÁRIO. UTILIDADE IN NATURA. ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍ- DICA. A alimentação fornecida pelo empregador in natura, ou concedida por este de forma desonerada por meio de tickets ou vale-refeição, via de regra, integra o salário do empregado, nos termos do artigo 458 da CLT e conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 241 do C. TST. Quando fornecida a título gratuito, de forma habitual e em função do contrato de trabalho, a utilidade integra o ganho do trabalhador.
Urge acrescentar que, considerando que o contrato de trabalho do reclamante ainda permanece em curso, não se aplica, à hipótese em tela, o disposto no §2º do artigo 457 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com vigência a partir de 11 de novembro de 2017 (Reforma Trabalhista). Dispõe o referido parágrafo que: (...) § 2º - As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. Com efeito, o auxílio-alimentação concedido desde 1989 ao reclamante, aderiu ao seu contrato de trabalho, integrando-se ao seu salário.
PROCESSO: 0046500-72.2006.5.01.0225 – AP A C Ó R D Ã O 2ª T U R M A AGRAVO DE PETIÇÃO - AGRAVO DE PETIÇÃO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Inaplicável ao processo do trabalho a prescrição intercorrente, uma vez que aqui a execução pode ser impulsionada de ofício pelo Juiz e promovida por qualquer das partes. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. Esgotados os meios de execução de bens do devedor, é cabível a suspensão da execução pelo prazo de um ano, nos termos do art. 40,§1º e 2º, da LEF, com a posterior intimação do credor para indicar os meios de se executar o devedor. Ultrapassado o prazo legalmente estipulado, deve ser cumprida a determinação contida na Resolução Administrativa nº 06/2006 deste E. TRT - 1ª Região, com a expedição de certidão de crédito trabalhista. Agravo do credor provido
Colhe-se dos fundamentos de tal julgado:
Ressalta-se a vigência, em 11/11/2017, da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017), que altera a Consolidação das Leis do Trabalho, com a finalidade de adequar a legislação às novas relações de trabalho, dentre as quais apresenta a inserção do artigo 11-A e seus parágrafos, sem qualquer correspondência com redação da antiga norma celetista, transcrito abaixo: “Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. §1º. A fluência do prazo prescricional intercorrente iniciase quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. §2º- A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.” Sendo assim, a luz da redação do § 2º, do artigo 11-A, da CLT (Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017), foi pacificado o entendimento no sentido de autorizar a aplicação da prescrição intercorrente ao processo do trabalho, observada a inércia do exequente pelo prazo de dois anos. Destaca-se que, além disso, a redação do citado § 2º, do artigo 11-A, da CLT, é taxativa ao permitir o conhecimento da prescrição intercorrente de ofício em qualquer grau de jurisdição, em total incompatibilidade com o entendimento consubstanciado na Súmula nº 114 do C. TST. Todavia, a hipótese dos presentes autos comporta a aplicação do disposto no artigo 14, do Novo Código de Processo Civil de 2015, utilizado de forma subsidiária ao Processo do Trabalho (artigo 769 da CLT), que trata da aplicabilidade das normas processuais no tempo, in verbis: “Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.” Assim, a luz da teoria do isolamento dos atos processuais, impõe-se em examinar a presente Ação respeitando os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas na vigência do entendimento anteriormente pacificado pela Súmula nº 114, do C. Tribunal Superior do Trabalho.
