Tomo 04

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constitucional

G A C E T A

urisprudencia del tribunal constitucional

análisis multidisciplinario

de la j

ABRIL 2008 TOMO

DIRECTORES

Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma

COMITÉ CONSULTIVO

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

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GACETA CONSTITUCIONAL (T. 04) PRIMERA EDICIÓN / ABRIL 2008 2,540 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ

vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2008-02771 (T. 01) ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800282

ABRIL 2008

SUMARIO

constitucional G A C E T A DIRECTORES COORDINADOR GENERAL COLABORADORES PERMANENTES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma

Federico Mesinas Montero

Juan Manuel Sosa Sacio

Sofía Salinas Cruz Catherine Sevilla Torello

Manuel Muro Rojo

Manuel Alberto Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Miriam Mabel Tomaylla Rojas Hildebrando Castro-Pozo Chávez Gustavo Francisco Quispe Chávez Gustavo Urquizo Videla Nelwin Castro Trigoso Roger Merino Acuña Maribel Achulli Espinoza Carlos Beraún Maclong Rodrigo Delgado Capcha Claudia Guzmán Loayza Maribel Málaga Alaluna Mariela Rodríguez Jiménez Diana Torres Pezo Yelitza Valdivia Oyarce

Humberto Nogueira Alcalá Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Carlos Hakansson Nieto Ana Neyra Zegarra Christian Guzmán Napurí Percy Revilla Llaza Boris Potozén Braco Sonia Dávila Chávez Daniel Echaiz Moreno

Gonzalo García-Calderón Moreyra Juan Antonio Rosas Castañeda Katherine Yesquén Lihim

Karinna Aguilar Zegarra Rosa Alarcón Romero Natalia Bacal Puente Luis Briones Ramírez

Fernando Pedro Carbajal Orihuela Julio Rojas Ramos

César Zenitagoya Suárez COORDINADOR EJECUTIVO EQUIPO DE INVESTIGACIÓN COLABORADORES DE ESTE NÚMERO DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN CORRECCIÓN DE TEXTOS DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

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Introducción

Ejecución y cumplimiento de las sentencias constitucionales.

El constitucionalismo puesto a prueba 15

¿Existe actuación de sentencia impugnada en el Código Procesal Constitucional peruano?

Gerardo Eto Cruz 17

La actuación de las sentencias de los procesos constitucionales de protección de derechos

Omar Cairo Roldán 37

Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional

Carolina Canales Cama 47

El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional

Juan Carlos Ruiz Molleda 65

Actuación inmediata de sentencia impugnada. La experiencia peruana tras tres años de vigencia del Código Procesal Constitucional

Yuliana Guisela Arce Cárdenas 83

Últimos alcances sobre la ejecución de la STC respecto al referéndum sobre el Fonavi

Carlo Magno Salcedo Cuadros 101

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

LL

POR ESPECIALID

POR ESPECIALIDADES

ADES

ESPECIAL:

Cumplimiento y ejecución de sentencias constitucionales

SUMARIO

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

El derecho fundamental de asociación u organización

Luis Alberto Aliaga Huaripata 111

Reglas procesales para el control constitucional de los laudos arbitrales Exp. Nº 4195-2006-PA/TC

Caso: PROIME Contratistas Generales S.A. 115

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

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Exp. Nº 2732-2007-PA/TC

Caso: Juan Quiroz Rosas 125

El derecho a la educación y el respeto de la reglamentación interna de los centros educativos como límite a su ejercicio

Exp. Nº 1391-2007-PA/TC

Caso: J. L. LR. V. 144

Agotamiento de la vía previa en el amparo Caso Milder Llamosas Lazo

Exp. Nº 02833-2006-PA/TC 154

Requisito de firmeza para cuestionar resoluciones judiciales RTC Exp. Nº 05235-2007-PHC/TC

Caso: Pedro Domingo Quinteros Ayllón 160 Improcedencia de la vía del amparo para la solución de conflictos de Derecho

Público interno

Exp. Nº 2118-2007-PA/TC

Caso: Caja de Pensiones Militar Policial 165 Alegación de falta de emplazamiento a los “procuradores competentes” en los procesos constitucionales

STC Exp. Nº 09680-2006-PA/TC

Caso Ministerio de Educación 170

Requisitos del acuerdo de concejo que legitima al alcalde provincial para interponer demanda de inconstitucionalidad

Exp. Nº 00029-2007-PI/TC

Caso: Alcalde provincial de Urubamba 177 Vía procesal idónea para solicitar la ejecución de sentencias y actuación

procesal temeraria de las partes Exp. Nº 5616-2007-PHC/TC

Caso: Virgilio Luján Caballero 183 Vulneración del derecho de defensa como consecuencia de la ausencia de notificación

Exp. Nº 5093-2006-PA/TC

Caso: Mery Ghiggo Durán y otra 189 Derecho a la identidad de menor tras impugnación de paternidad

RTC Exp. Nº 3896-2007-PA/TC

Caso: K.L. 193

Procedencia del amparo contra normas Exp. Nº 6080-2007-PA/TC

Caso: Alberto Contreras Mariño 197 Afectación a la integridad personal por la autoridad policial y procedencia

del hábeas corpus

RTC Exp. Nº 4219-2007-PHC/TC

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II. Órganos del Estado

Derecho Procesal Constitucional 212

I. Aspectos generales II. Procesos constitucionales

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

La detención domiciliaria

Alonso R. Peña Cabrera Freyre 227

El abono de los días de arresto domiciliario en el cómputo de la pena privativa de libertad

Ingrid Romina Díaz Castillo 241

La protección del hábeas corpus a actos lesivos futuros. Hábeas corpus innovativo

STC Exp. Nº 5490-2007-PHC/TC

Caso: Elvito Rodríguez Domínguez 248 Revocación de la suspensión de la ejecución de la pena en caso de

extemporaneidad del fallo confirmatorio Exp. Nº 03883-2007-PHC/TC

Caso: Jorge Vera Quevedo 256

Sustitución de penas y aplicación del principio de retroactividad benigna de la ley penal

Exp. Nº 2389-2007-PHC/TC

Caso: Lucio Tijero Guzmán 261

No afectación de la libertad personal con las citaciones policiales STC Exp. Nº 5112-2007-PHC/TC

Caso: Hemilio Calderón Loayza 268 Derecho al procedimiento preestablecido y su relación con el derecho

de defensa

Caso: Gustavo Hugo Iparraguirre Sánchez 272 Procedencia del hábeas corpus para proteger la non reformatio in peius

Caso: Willer Alvarado Linares 276

Derecho Penal 282

1. Principios del Derecho Penal

Derecho Procesal Penal 283

1. Límites a la libertad personal 2. Derecho al debido proceso

Derecho Penitenciario 286 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

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La seguridad social en las uniones de hecho. Comentarios a propósito de recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto de la pensión de viudez de la conviviente

César González Hunt

Mariella Antola Rodríguez 291

Pérdida de pensión de hija soltera mayor de edad por obtener RUC y girar recibos de honorarios

Caso: Pérdida de pensión de hija soltera por emitir recibos de

honorarios 302

Nulidad de la suspensión de la pensión de la hija soltera mayor de edad que procrea

Caso: Pérdida de pensión de hija soltera por maternidad 311 Caducidad del seguro facultativo por aportes menores como

consecuen-cia del reajuste de la remuneración mínima vital STC Exp. Nº 05658-2006-PA/TC

Caso: Enrique Rosales Paredes 316 Presentación de declaración jurada por causahabiente a fin de acreditar

aportes exigibles al causante para acceder a pensión STC Exp. Nº 02844-2007-PA/TC

Caso: Sofía Aclari de Quispe 325

Exclusión de los jueces suplentes del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530

Exp. Nº 09995-2006-PA/TC

Caso: César Mendoza Salazar 331

Suspensión a solicitud del trabajador de las prestaciones de salud en favor de un derechohabiente

Caso: Rosana Podestá Torres 334

Despido de decano por promover que se otorgue beca para diplomado a la coordinadora académica del evento

Caso: José Fernández Arata 344

Presunción de subordinación en las relaciones laborales de las enfermeras con el Estado

Exp. Nº 07920-2006-PA/TC

Caso: Carmen García Turpo 352

Derecho Laboral 357

1. Determinación de la existencia de una relación laboral 2. Debido proceso laboral

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS ANÁLISIS Y CRÍTICA

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Derecho Previsional 358 1. Protección constitucional del derecho fundamental a la pensión

2. Régimen pensionario del Decreto Ley Nº 19990 3. Régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 4. Régimen pensionario minero

5. Régimen pensionario militar-policial 6. Seguro complementario de trabajo de riesgo

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Una mirada constitucional a la facultad de reexamen. A propósito del Decreto Legislativo Nº 981

Carlos Chirinos Sota 365

Sobre la inconstitucionalidad de la no admisión y las suspensiones de trámite de procedimientos administrativos dispuestas por las munici-palidades distritales

Abel Roberto Melgar Bendezú 370

Comercio ambulatorio, libertad de trabajo y competencias de la Muni-cipalidad Metropolitana de Lima

Caso Asociación de Comerciantes Campo Ferial Villa María 374

Administración Pública y Constitución. No arbitrariedad, control

difuso y debido proceso administrativo 382

I. Interdicción de arbitrariedad II. Control difuso en sede administrativa

III. Debido proceso administrativo (debido procedimiento)

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

El emplazamiento al apoderado. A propósito de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano

Luis Manuel Castillo Luna 395

Ejecución de sentencias que condenan al Estado al pago de sumas de dinero

Mario Atarama Cordero

Raffo Velásquez Meléndez 406

Contenido protegido del derecho de propiedad y no protección de la posesión

Caso Asociación de Comerciantes Malvinas II de San Juan de Lurigancho 416

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA ANÁLISIS Y CRÍTICA TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA ANÁLISIS Y CRÍTICA

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

1. Determinación del modelo constitucional de familia

2. Formas familiares desarrolladas por el Tribunal Constitucional

La problemática legitimidad de la justicia constitucional

Gloria Patricia Lopera Mesa 429

Derecho y emergencia. Hacia una teoría del Derecho del enemigo

Eduardo Hernando Nieto 448

Conversión de un proceso constitucional en otro. Reflexiones en torno a la adecuación de los procesos constitucionales

Catherine Sevilla Torello 479

Represión de actos homogéneos

Maribel Málaga Alaluna 487

De sentencias por materias 495

Por normas 504

Por temas y voces 505

ÍNDICES

JURISPRUDENCIA CIVIL

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L

a ejecución de las sentencias constitucionales es un serio problema que actualmente enfrentan los jueces y demás agentes jurídicos. El asunto es de verdad grave si se tiene en cuenta que a diferencia de los fallos judiciales, las sentencias constitucionales inciden prácticamente sobre todas las ramas del Derecho, reconfigurando a veces el panorama legal completo de una disciplina. Y el tema es que, realmente, no hay claridad sobre cómo proceder cuando se tiene un fallo favorable en cualquier instancia (pues las sentencias constitucionales se ejecutan de inmediato aun si son impugnadas), lo que ha llevado a que innumerables decisiones queden paralizadas, sin alcanzarse la efectiva tutela constitucional solicitada.

La falta de claridad de la regulación normativa al respecto es uno de los principales factores de la confusión. Pero el asunto es particularmente complicado cuando el Estado es el demandado en el proceso constitucional, que además es lo común, por la injerencia aquí de la normativa presupuestaria estatal y de otras vinculadas. El caso sobre el referéndum por el pago del Fonavi es paradigmático del problema planteado, pues allí se ha visto cómo un órgano estatal simplemente se ha negado a hacer lo que el Tribual Constitucional le ordenó. De ahí que el especial incluido en el presente número de la revista, sobre el cumplimiento y ejecución de las sentencias constitucionales, sea el más importante aporte de la doctrina nacional con miras a plantear una propuesta de solución integral a esta situación; en él se esbozan soluciones de corte práctico-operativo pero con un solvente respaldo académico, que serán de suma utilidad para los jueces inmersos en la confusión descrita, y sobre todo para los abogados y justiciables que tienen que exigirle al Estado el respeto de sus derechos fundamentales.

El tema procesal ha tenido un desarrollo determinante en otras sentencias recientes del Tribunal Constitucional, que se incluyen y comentan en esta publicación. Una fundamental es la del Expediente Nº 2732-2007-PA/TC, en la que se desarrolla el derecho a que los juicios se realicen en un plazo razonable ante la omisión de los órganos judiciales para emitir resoluciones (el proceso cuestionado tuvo su génesis en el año 1982). Se dice en ella que la dilación indebida e injustificada de los procesos viola el debido proceso, dándosele la razón al demandante (un secretario de juzgado no ratificado en su cargo). Luego, en la STC Exp. Nº 04195-2006-AA/TC el tribunal fija varias reglas procesales para el control constitucional de los arbitrajes, reconociéndose la excepcionalidad del análisis de fondo del laudo; además de fijarse

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pruebas ante la afectación de derechos constitucionales en sede arbitral.

En el presente número también se analiza la liberación de Moisés Wolfenson, a quien se le redujo la pena aplicada tomándose en consideración el largo periodo de arresto domiciliario que sufrió previamente a su condena. De este fallo se desprenden importantes criterios de razonabilidad y proporcionalidad para equiparar cierto número de días de detención domiciliaria a un día de pena privativa de la libertad. Muchos criterios, de efectos sociales muy serios, se han fijado también en materia previsional, al señalarse, por ejemplo, que el giro de recibos por honorarios es causal de extinción de la pensión de hija soltera huérfana mayor de edad (Exp. Nº 07947-2006-PA/TC) o que los jueces suplentes no tienen derecho alguno a la pensión del régimen del Decreto Ley Nº 20530 (Exp. Nº 09995-2006-PA/TC, y no obstante que la ONP ha concedido tal pensión en varios casos), o que la cónyuge supérstite puede presentar la declaración jurada destinada a acreditar periodos de aportes a efectos pensionarios (Exp. Nº 02844-2007-PA/TC), entre otros.

Como se observa, mes tras mes el Tribunal Constitucional sigue marcando la hora en las problemáticas legal y jurisprudencial peruanas, en todos los ámbitos y niveles; motivo más que suficiente para adentrarse en sus fallos de un modo riguroso y especializado, como se quiere hacer en el presente número de Gaceta Constitucional. Esperamos haber cumplido cabalmente nuestro cometido.

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constitucional G A C E T A

ESPECIAL

Cumplimiento y ejecución de

sentencias constitucionales

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Ejecución y cumplimiento de

las sentencias constitucionales.

El constitucionalismo puesto a prueba

H

an sido suficientemente señaladas la supremacía de la Constitución, la necesidad del control constitucional en el Estado contemporáneo, la importancia de la ma-gistratura constitucional especializada, así como la particular fuerza y los efec-tos de las sentencias de los tribunales constitucionales. Tratados, libros, manuales, artícu-los de investigación dan cuenta de ello.

Sin embargo, pocas veces se percibe de que ello puede quedar atrapado en el mundo de los conceptos, los discursos y las formalidades, cuando lo imprescindible es, justamente, ha-cer realidad las promesas del constitucionalismo, haha-cer de la mera normatividad constitu-cional auténtica normalidad constituconstitu-cional, generar un vínculo real entre los ciudadanos y la Carta Fundamental (sentimiento, patriotismo constitucional). Ello se logra muy bien cuando se ejecutan las decisiones que aplican la Constitución; cuando, pese a las dificul-tades, se verifica el libre ejercicio y la adecuada tutela de los derechos fundamentales determinada por los guardianes de la Ley de leyes.

Además de lo anotado, el tema también es de la máxima importancia operativa. Efectiva-mente, quien acude ante la justicia constitucional solicitando la protección de un derecho no busca –por lo menos, no inmediatamente– legitimar la Constitución o la justicia cons-titucional, ni fortalecer el sentimiento constitucional de la comunidad. Es más, bien visto, ni siquiera se persigue obtener solo una sentencia favorable, lo que se busca es más bien su ejecución, es decir, que la amenaza o vulneración alegada cese en los hechos. Por ello, no es sino hasta la ejecución de la sentencia constitucional que el derecho afectado se verá satisfecho. Adicionalmente, en lo que concierne a la tutela de los derechos fundamentales, será recién en ese momento que la doctrina y la jurisprudencia serán validadas, que cobra-rá sentido los esfuerzos de la teoría constitucional, y que se legitimacobra-rá el constitucionalis-mo renovando sus promesas.

Así visto, cómo asegurar el cumplimiento de las sentencias constitucionales es un asunto que bien vale la pena desarrollar de manera prolija en un especial temático. Los temas involucrados son varios: la posibilidad de ejecutar de inmediato la sentencia de primera instancia, los apremios existentes para lograr el acatamiento de la sentencia, la eficacia real de las sentencias del Tribunal Constitucional en manos del juez ejecutor, el nuevo recurso de agravio para que el propio tribunal logre el cumplimiento de sus fallos, etc.

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abordan los diferentes temas a los que nos hemos referido. Así, el magistrado Gerardo Eto Cruz se plantea la pregunta si en el Código Procesal Constitucional se acepta la posibili-dad de ejecutar una sentencia, a pesar de haber sido impugnada, a lo que –pese a lo debatido en torno al anteproyecto y al proyecto del Código– responde afirmativamente; el profesor Omar Cairo hace un análisis respecto al cumplimiento de las sentencias emitidas en los procesos de tutela de derechos, destacando los mecanismos de protección que exis-ten para ello; Carolina Canales, asesora jurisdiccional del Tribunal Constitucional, desta-ca la importancia, dificultades y posibilidades para el adesta-catamiento, ya no de todas las sentencias constitucionales, sino de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Juan Carlos Ruiz Molleda, destacado especialista del Consorcio Justicia Viva, desarrolla el nuevo recurso creado por el Tribunal Constitucional para defender el cabal cumplimiento de sus sentencias; Yuliana Arce realiza un importante estudio sobre la actuación inmediata de sentencia impuganda –que incluye la técnica de las encuestas y un análisis de la legis-lación comparada de interés–, demostrando que la regulegis-lación prevista en la legislegis-lación es insuficiente y proponiendo una alterna; finalmente, Carlo Magno Salcedo, ya reconocido especialista en materia constitucional y electoral, analiza un caso actual que pone a prueba la eficacia de las sentencias constitucionales: el conflicto suscitado entre el Jurado Nacio-nal de Elecciones y el TribuNacio-nal ConstitucioNacio-nal, por la renuencia del primero a acatar el fallo emitido en el caso Fonavi.

Juan Manuel Sosa Sacio

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17 1717 1717 G G G G

GAAAAACETCETCETCETCETA CONSTITUCIONAL Nº 4A CONSTITUCIONAL Nº 4A CONSTITUCIONAL Nº 4A CONSTITUCIONAL Nº 4A CONSTITUCIONAL Nº 4

¿Existe actuación de sentencia

impugnada en el Código Procesal

Constitucional peruano?

* Gerardo ETO CRUZ**

ESPECIAL

La previsión del Código Procesal Constitucional (artículo 22) respecto a

la actuación inmediata de sentencias de primer grado no es del todo

cla-ra. Así, con la finalidad de responder la pregunta que motiva este trabajo,

el autor hace un recuento de lo discutido en el seno de la comisión que

elaboró el anteproyecto de código y de lo debatido luego en sede

legisla-tiva; para concluir, en sintonía con el sector mayoritario de la doctrina y

precisando que las leyes pueden interpretarse prescindiendo de la

inten-ción con que se realizaron, que nuestro ordenamiento sí se reconoce la

actuación inmediata de las sentencias impugnadas.

RESUMEN

I. INTRODUCCIÓN

No es de extrañar que cuando entra en vigor una norma, y con mayor razón si se trata de un comple-jo cuerpo normativo como el Código Procesal Constitucional (de ahora en adelante CPConst.), existan entre sus disposiciones y normas1_{o las} re-glas2_{que ella contiene, un conjunto de temas e} ins-titutos que parecieran estar encriptados y que lue-go, con las contribuciones de la doctrina y la juris-prudencia, se deben ir develando y aclarando; aun-que se corra el riesgo de aun-que una equivocada y acaso precipitada interpretación del arcano de la

norma pueda, a la postre, convertir al exégeta en heresiarca sobre el sentido y el espíritu de lo que interpreta.

A la fecha, pese a que el CPConst. ha cumplido un bienio, dentro de la abigarrada producción de sen-tencias del Tribunal Constitucional (en adelante TC), incluyendo todas las que han sido declaradas como precedente vinculante y, por tanto, con efec-tos normativos3_{, no se detecta absolutamente} nin-guna línea jurisprudencial en torno al instituto de la actuación de la sentencia impugnada que ahora

* Agradecemos al magistrado Eto Cruz por permitirnos difundir este valioso trabajo, publicado antes en Palestra del Tribunal

Constitucional. Año 2, Nº 03, marzo de 2007.

** Profesor de Derecho Constitucional General y Teoría del Estado, Teoría General de los Derechos Humanos y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de la Academia de la Magistratura. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional, de la Comisión de Estudios de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú y de la Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional.

1 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Segunda edición. Gedisa, Barcelona, 1997. 2 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Planeta Agostini. Barcelona, 1993.

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UMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIA UMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIA

UMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALESS CONSTITUCIONALESS CONSTITUCIONALES nos ocupa, en el entendido si se encuentra

regula-da o no en los procesos de amparo.

Por lo pronto, el grueso de autores, dan por cierto que, efectivamente, el CPConst. habría cubierto este instituto que, para la legislación procesal compara-da en general no es una novecompara-dad, pero para el siste-ma procesal peruano sí, y en especial para nuestra jurisdicción constitucional; puesto que en otros países los procesos

constitucio-nales cuentan con esta modali-dad de tutela de urgencia, con-forme veremos luego.

Probablemente, los diversos au-tores, tomaron como referencia la edición por decirlo así, cuasi oficial del CPConst. elaborado por sus autores reales, esto es, el grupo que tuvo la iniciativa académica de elaborar el ante-proyecto. Allí, conforme vere-mos luego, oficialmente se afir-maba que el CPConst. compren-día a la institución procesal de la actuación de sentencia impugna-da. Mas luego, a través de una entrevista que le formulara José

Palomino Manchego a Domingo García Belaunde, a la sazón presidente de dicha Comisión, manifes-tó que el tema no había quedado claro; y que, en su opinión no se encuentra regulado. La posición de Domingo García Belaunde, y probablemente con el de casi todos los miembros de la Comisión es que este instituto procesal no está normado. Empe-ro, por ahora, consideramos que nos encontramos ante un campo de Agramante. Y, lo más seguro es que el TC sea quien diga la última palabra. No olvidemos que, por lo menos oficialmente, el CP-Const. proscribe el amparo contra el amparo; y ello está más que claro en el art. 5 inc. 6; sin embargo, el TC ha inflexionado esta fórmula normativa y ha sostenido lo contrario. Lo mismo puede suceder con el instituto que ahora comentamos y quizás,

más temprano que nunca tengamos una posición del TC en torno a este tema, en donde aclare los presun-tos enigmas que se ciernen sobre esta figura. En consecuencia, interesa aquí, en estas líneas, acer-carnos a ver qué es lo que está ocurriendo con este tema; si en realidad se encuentra regulado o no; en todo caso, ver cómo es que se han presentando los hechos y luego expresar algunas conclusiones ten-tativas en torno a los pros y los contras que este instituto entra-ña. Es decir, se trata de ver si el instituto de la actuación de la sen-tencia impugnada se ubica den-tro del sistema del ope legis; lo cual supondría que la actuación de sentencia impugnada sí es pro-cedente en tanto se encuentre re-gulado en sede normativa; o del ope iudicis, donde el instituto normativamente no existiría, pero bien puede el juez decidir su pro-cedencia; o finalmente, un tercer sistema, que bien puede ser iden-tificado como híbrido o mixto, donde aparte de que sí está pre-visto en el código se le otorga al juez como una facultad discrecio-nal motorizar su utilización, ponderando bajo cier-tas paucier-tas razonables4_{, su procedencia o no. Estas} y otras interrogantes más justifican las líneas que vienen a continuación.

II. EXORDIO CONCEPTUAL: EL OCASO DEL PROCESALISMO CLÁSICO Y LA ACTUAL TUTELA DE URGENCIA En los últimos tiempos se han planteado dos gran-des alternativas para hacer frente a la profunda cri-sis en que se debate la impartición de justicia en diversas partes del orbe5_{. Así, una de ellas es} preci-samente huir de la jurisdicción y que los propios interesados utilicen una justicia conciliativa, ya que la rémora de la lentitud, los mil vericuetos para ac-ceder a una incierta tutela; sumado a una impronta

... se trata de ver si el insti-tuto de la actuación de la sen-tencia impugnada se ubica den-tro del sistema del ope legis; lo cual supondría que la actuación de sentencia impugnada sí es procedente en tanto se encuen-tre regulado en sede normati-va; o del ope iudicis, donde el instituto normativamente no existiría, pero bien puede el juez decidir su procedencia; o final-mente, un tercer sistema, que bien puede ser identificado como híbrido o mixto ...

”

“

4 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Cons-titucionales. Madrid, 2003.

5 Un primer avance dentro del largo camino de nuestra era republicana es el plan elaborado por la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia - CERIAJUS. Plan nacional de Reforma Integral para la Administración de

justicia. Lima, 23 de abril del 2004. El plan nacional completo elaborado por CERIAJUS puede verse en la página web:

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autoritaria y no exenta de conductas de corrupción de quienes asumen la jurisdicción representando al Estado, en rigor no solucionan los conflictos, generando más bien una mayor desilusión; de allí que, más que acercarse a ella –la jurisdicción– hay que huir en bandada y utilizar una justicia alterna-tiva. A esta opción, el arsenal teórico lo identifica como las vías de conciliación, mediación o arbi-traje y del cual existe una ubérrima bibliografía al respecto.

La otra alternativa frente a la crisis de la justicia es, en primer lugar, llamar a la calma a los que quieren correr espantados de la jurisdicción y persuadirnos que debemos seguir en ella6_{, tener fe; pero para} esto, como un paciente enfermo, es necesario in-troducir en la jurisdicción remedios que mejoren los achaques y males que afronta. Así, este sector alarma de que es necesario impulsar tutelas distin-tas a la ordinaria7_{puesto que uno de los reales y} dramáticos males es la solución tardía de las deci-siones jurisdiccionales. Y no sin razón los teóricos sostienen que uno de los campos menos transita-dos en la teoría general del proceso es el referido a la actividad de ejecución. Este sector impulsa com-plejas categorías como son las denominadas tute-las de urgencia, ya sean sumarias, autosatisfacti-vas, cautelares innovativas o tutelas anticipatorias que permitan, con tales remedios, impulsar nuevos horizontes de solución a los conflictos que los ciu-dadanos tienen. Así, los ciuciu-dadanos hoy recurren a los organismos jurisdiccionales para obtener una tutela de urgencia y hacer frente a la vorágine de los tiempos más dinámicos y complejos, pues ya no solo se trata de la defensa de los clásicos y orto-doxos derechos subjetivos privados; sino de una

compleja, variada y heterodoxa gama de derechos públicos subjetivos; que no son más que los dere-chos fundamentales en su versión individual, so-cial, colectiva o difusa8_{, que exige} pronunciamien-tos jurisdiccionales más rápidos y eficaces. Uno de los frutos maduros del procesalismo mo-derno es la revolución que se ha introducido en torno a la necesidad de que los justiciables cuenten con una idónea y oportuna tutela jurisdiccional de urgencia que asegure en términos reales la ejecu-ción de una sentencia, no solo definitiva; sino que se anticipe a los efectos de la misma. La doctrina ha sido frontal y sin medias tintas ha empezado a desarrollar los procesos urgentes lo que, a su vez, comprende la tutela jurisdiccional diferenciada en la expresión acuñada por Proto Pisani.

En este contexto, llama más bien a asombro que la problemática de los procesos de urgencia, en par-te, ya ha sido preocupación y reflexión no menos fecunda de los clásicos del procesalismo científico empezando por Calamandrei, Chiovenda, Carne-lutti, entre otros. Sin embargo, en los últimos lus-tros, se viene operando una frontal liquidación a la ideología demoliberal clásica que subyace en el procesalismo ortodoxo de la justicia civil9_{y ha} empezado una literatura emergente a desarrollar una concepción mucho más pragmática en torno a la tutela de urgencia acorde a los actuales tiempos versátiles10_{. Es así como se ha desarrollado dentro} de la tutela anticipatoria, como categoría de la tu-tela diferenciada, la llamada actuación de senten-cia impugnada y que recibe distintos nomen iurus. Por lo general, la aparición de términos o categorías conceptuales en el lenguaje procesal no es fruto de

6 Vide las reflexiones de RAWLS, John. Teoría de la justicia. Traducción María Dolores González. Cuarta reimpresión. Fondo de Cultura Económica. México, 2003.

7 BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. “Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil”. En: Revista de Derecho

(Valdi-via). Vol. 12, Nº 2. Diciembre de 2001, pp. 51-66; específicamente, p. 52.

8 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos. Porrúa. México, 2003

9 MONROY PALACIOS, Juan José y MONROY GÁLVEZ, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: Sentencia anticipada (Despachos interinos de fondo). Carlos A. Carbone (coordinador). Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2000, pp. 165-208.

10 Así, por ejemplo, pueden apreciarse puntuales temas tales como GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “La ejecución provisional en el proceso civil”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº III, Estudio Belaunde & Monroy, Lima, pp. 81-97. DE LOS SANTOS, Mabel. “Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº IV. Estudio Monroy. Lima, pp. 73-86. De la misma autora, “Resoluciones anticipatorios y medidas autosatisfactivas”. En: Revista

Peruana de Derecho Procesal. Nº III, Estudio Belaunde & Monroy. Lima, pp. 69-78. MARINONI, Luis Guilherme. “Tutela

anticipa-torio”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº IV. Estudio Monroy. Lima, pp. 135-142. PÉREZ RAGONE, Álvaro J. D. “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatorio”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº IV. Estudio Monroy. Lima, pp. 199-220.

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20 2020 2020

UMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALESS CONSTITUCIONALESS CONSTITUCIONALES la simple heurística de sus autores; responden más

bien a esas innovaciones lingüísticas que las con-tingencias y el devenir histórico van imponiendo a la comunidad de académicos, y aunque el instituto de la actuación de la sentencia impugnada aparen-temente se ubica dentro de la llamada tutela dife-renciada o procesos alternativos –sinuosos cami-nos polémicos, que por ahora no es el caso desa-rrollar– es identificado con distintos nomen iurus. La expresión más usual era la utilizada por Chio-venda, “ejecución provisional de la sentencia”; otras como “ejecución provisional en el proceso civil” (Gozaíni, Caballol Angelats); en el mundo lusita-no: “execução provisoria da sentenca civil”; en nuestro medio, Monroy Gálvez prefiere utilizar la expresión “actuación de sentencia impugnada”11_. Más allá de los calificativos o los distintos nomen iuris con que se le conoce a esta institución proce-sal, interesa dar respuesta a la interrogante que en-cabeza esta monografía en homenaje al gran maes-tro Héctor Fix-Zamudio; para ello, nos vamos a permitir desarrollar algunos aspectos preliminares que rodean esta problemática que se ha presentado en nuestro ordenamiento constitucional peruano. III. LA ELABORACIÓN DEL CÓDIGO

PRO-CESAL CONSTITUCIONAL

Conforme ya lo hemos expresado en otra oportu-nidad, el íter legislativo del CPConst. peruano se gestó en dos etapas; una, que bien puede calificar-se como la etapa de iniciativa académica; y la calificar- se-gunda, de iniciativa legislativa multipartidaria12_. El CPConst. peruano fue ciertamente fruto de una Comisión en la que se autoconvocaron un grupo de académicos de la talla de Domingo García Be-launde, Juan Monroy Gálvez, a la que luego se in-tegraron Francisco Eguiguren Praeli, Jorge Danós Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Oré Guardia. Los mismos autores reconocen que esta iniciativa surge en 1994, pero que se instaló en 1995.

El primer documento oficial de esta comisión de académicos data del mes de octubre del 2000, en donde dan a luz pública el llamado “Anteproyecto del Código Procesal Constitucional”, allí en la pre-sentación sus autores expresaban que:

“(…) este es fruto de un trabajo arduo, desinte-resado y paciente. El objetivo que nos ha ani-mado a presentarlo a la comunidad jurídica pe-ruana es propiciar un esfuerzo colectivo para mejorarlo y así, dentro de poco, permitir que el país modernice sus actuales procesos constitu-cionales, unificando una normativa que hoy se encuentra dispersa”13_.

Y, en lo que respecta al tema de ejecución de sen-tencia impugnada, originalmente el anteproyecto expresaba un amplísimo precepto, signado siem-pre en el art. 22, cuyo tenor en su parte pertinente es como sigue:

“Artículo 22. Actuación de sentencias.- La sen-tencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus pro-pios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucio-nales tienen prevalencia sobre las de los res-tantes órganos jurisdiccionales y deben cum-plirse bajo responsabilidad.

La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actua-ción inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumu-lativas, disponer la destitución del responsable, o, incluso, su prisión efectiva hasta por un pla-zo de seis meses renovables. Cualquiera de es-tas medidas debe ser incorporada como aperci-bimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas pueden ser modificadas durante la fase de ejecución”14_.

11 Juan Monroy Gálvez utiliza esta última expresión señalando que “Si bien existe unanimidad en mantener lo sustancial del nombre puesto al instituto por Chiovenda no nos parece correspondiente con su finalidad denominarlo ejecución provisoria o

ejecución provisional. Fundamentalmente, la objeción radica (…) en el hecho de que la actuación de la sentencia ocurre

exacta-mente como si se tratara de una resolución firme, ergo, la ejecución carece, entonces, de provisionalidad”; en “La actuación de la sentencia impugnada”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº V, Palestra, Lima, p. 207.

12 ETO CRUZ, Gerardo y PALOMINO MANCHEGO, José F. “En tres análisis: el primer Código Procesal Constitucional del mundo. Su íter legislativo y sus principios procesales”. En: Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo

García Belaunde. José F. Palomino Manchego (coordinador), T. I. Grijley. Lima, 2005, pp. 233-308; específicamente, 288-291.

13 AA.VV. Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislación vigente. Palestra. Lima, 2003, p. 5. 14 Ibíd., pp. 43 y 44.

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La Exposición de motivos en torno al citado art. 22, establecía en un importante párrafo lo siguiente:

“Uno de los temas más acuciantes del proceso moderno, está dado por la tendencia a lograr que las decisiones judiciales se cumplan en sus propios términos; esto es, contrariando tradi-ciones seculares, no se permita que la actua-ción de una sentencia se substituya por su va-lor patrimonial, cuyo pago viene a ser una suerte de equivalente monetario de la decisión orde-nada. Si esto es injusto en el derecho privado, es de entender lo pernicioso que puede signifi-car que el agravio a los derechos constituciona-les se resuelva con criterios de resarcimiento metálico. A tal efecto, y a tono con las tenden-cias actuales, se ha incorporado a la ejecución de sentencias, instrumentos procesales que per-mitan una exigencia de cumplimiento del deci-sorio en sus propios términos. En este ámbito, el uso de medidas coercitivas y otros institutos si-milares –vigentes en sistemas en donde la Cons-titución y la actuación de las sentencias consti-tuye un valor trascendente en la sociedad- son medios óptimos de conseguir el fin deseado”15_. Un primer análisis tanto de la norma como de la Exposición de motivos, arroja cuando menos lo si-guiente:

El original art. 22 del anteproyecto quedó reforma-do. Así, los propios autores del código, esto es la Comisión, reconocen que, “hay dos cambios sus-tanciales que sufrió el anteproyecto en el Congre-so de la República, fueron los arts. 15 y 22, que regulan las medidas cautelares y las medidas coer-citivas”16_.

Y, luego, se precisa con mayor amplitud que: “De otro lado, la versión final del art. 22 elimina la medida coercitiva de prisión incorporada por el anteproyecto, cuando se trata del incumplimiento de resoluciones dictadas en los procesos de hábeas corpus, hábeas data, amparo y cumplimiento. Esta eliminación fue propuesta por la Comisión de Jus-ticia y con ello se excluye una medida eficaz para garantizar el respeto de las decisiones judiciales”17_.

IV. EL TEXTO DEFINITIVO DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Luego de la aprobación legislativa del CPConst., el art. 22 del citado anteproyecto, quedó, como versión definitiva, la que actualmente conocemos, en los siguientes términos:

“Artículo 22.- Actuación de sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los proce-sos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucio-nales tienen prevalencia sobre las de los res-tantes órganos jurisdiccionales y deben cum-plirse bajo responsabilidad.

La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actua-ción inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumu-lativas, y disponer la destitución del responsa-ble. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modifi-cadas durante la fase de ejecución.

El monto de las multas lo determina discrecio-nalmente el juez, fijándolos en Unidades de Re-ferencia Procesal y atendiendo también a la ca-pacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza públi-ca, el recurso a una institución financiera o la ayuda que el juez estime pertinente. El juez puede decidir que las multas acumulativas as-ciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.

El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recauda-do será devuelto en su integridad a su titular”18_.

15 Ídem, p. 22.

16 AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, Exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra. Lima, 2004, p. 24.

17 Ibíd., p. 24. 18 Ídem, pp. 332 y 333.

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UMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALESS CONSTITUCIONALESS CONSTITUCIONALES Hasta aquí, los hechos relacionados a la evolución

del CPConst. y el tema relacionado al instituto de la actuación de sentencia impugnada. Sin embar-go, de la lectura del original anteproyecto, así como de la propia Exposición de

mo-tivos del mismo, por lo pronto no se observa expresamente que en dicha normatividad, se aluda a la actuación de sentencia im-pugnada. Es decir, si nos aden-tramos al proceso de elaboración del Anteproyecto, no se aprecia ni en el primer proyecto (que estuvo terminado en julio del 1996), ni en la segunda versión de enero de 1997, absolutamen-te nada sobre el referido institu-to; la tercera versión que saliera publicada en la Revista Ibero-americana de Derecho Procesal tampoco hace referencia alguna (Buenos Aires, N° 3, 2002). Los autores reconocen que hubo una

cuarta versión (que consistió en “pequeñas modi-ficaciones en diversas sesiones de trabajo”19_).

In-cluso esta versión definitiva recién fue publicada en el Perú bajo el sugerente título: Código Proce-sal Constitucional, Anteproyecto y Legislación vi-gente (AA.VV. Palestra, Lima, 2003); así como tam-bién en la Revista Iberoamericana de Derecho Pro-cesal Constitucional (Porrúa, México N° 1, 2004, enero-junio, p. 251-282). Y en ningún momento, ni oficial ni extraoficialmente por parte de esta Comisión de académicos se deslizó la tesis rela-cionada a que allí se comprendía la actuación de sentencia impugnada.

V. ¿CUÁNDO EMPIEZA A HABLARSE DE LA EXISTENCIA DE LA ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA?

Con la sanción del CPConst. como Ley Nº 28237 de fecha 31 de marzo del 2004, Palestra Editores que, con anterioridad había publicado el

Antepro-yecto, edita tres meses después de la promulgación y publicación del Código, una versión donde se reúnen diversos materiales, que de por sí constitu-ye un documento valiosísimo, dado que se publica por vez primera un estudio intro-ductorio y consta allí, que lo sus-criben todos sus autores. Esta edi-ción no podía pasar desapercibi-da (como que se agotó pronto), dado que, aparte de dicho estu-dio preliminar y que, constituye en rigor los comentarios de sus propios autores, se incluye oficial-mente la propia Exposición de Motivos, así como los Dictáme-nes tanto de la Comisión de Cons-titución y Reglamento, como de la Comisión de Justicia y Dere-chos Humanos del Congreso. Adviértase de plano que el Dicta-men de la Comisión de Constitu-ción, no alude textualmente y en dichos términos a la existencia de la figura delineada como actuación de sentencia im-pugnada, tan solo se aprecia que reconoce como novedad de la propuesta la “Actuación de senten-cias: Incorpora a la ejecución de sentencias, ins-trumentos procesales que permiten una exigencia de cumplimiento del decisorio en los propios tér-minos”20_.

En estricto, se empieza a hablar de la existencia del instituto procesal de la actuación de sentencia im-pugnada, cuando aparece en el texto de los propios comentarios que formularan los autores reales del código. En efecto, en la publicación del citado li-bro, textualmente se aprecia que sus propios auto-res afirmaban tajantemente lo siguiente:

“Probablemente uno de los hechos más desta-cados del código es el haber asumido el insti-tuto de la ‘actuación de la sentencia impugna-da’, según el cual cuando se expide una sen-tencia en primer grado, esta debe ser ejecutada

... en estricto, se empie-za a hablar de la existencia del instituto procesal de la actuación de sentencia im-pugnada, cuando aparece en el texto de los propios co-mentarios que formularan los autores reales del código. Sus propios autores afirma-ban tajantemente lo siguien-te: ‘Probablemente uno de los hechos más destacados del Código es el haber asu-mido el instituto de la “ac-tuación de la sentencia im-pugnada’...

”

“

19 AA.VV. Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislación vigente. Palestra. Lima 2003, p. 13

20 AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, Exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra. Lima, 2004, p. 234.

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con prescindencia de que haya sido apelada. Debemos precisar que esta institución está in-corporada en procedimientos constitucionales de Colombia, Bolivia, Venezuela y Uruguay”21_. VI. LA POSICIÓN DE DOMINGO GARCÍA BELAUNDE: LA NO EXISTENCIA DE LA ACTUACIÓN DE SENTENCIA IM-PUGNADA

A raíz del Libro Homenaje a Domingo García Be-launde, gestado y coordinado por José Palomino Manchego, en el segundo volumen, el citado pro-fesor Palomino Manchego, le formula una entre-vista al eximio constitucionalista y gran gestor del código; y allí existe una interrogante que, a la pos-tre, podría ser –si no es ya– devastadora, en torno a esta situación.

Así, José Palomino Manchego le formula la pre-gunta en los siguientes términos:

“Dentro de las novedades que nos proporciona el Código Procesal Constitucional, se encuen-tra el régimen de ejecución anticipada de sen-tencia. ¿Podría ofrecernos una breve explica-ción de lo que se ha buscado con dicha institu-ción y si la misma tiene antecedentes en el De-recho comparado?”

A lo que el profesor Domingo García Belaunde responde:

“Esto en realidad no se ha incorporado (…) se discutió mucho (en materia de amparo) y al fi-nal no hubo acuerdo entre los miembros de la comisión, y preferimos dejarla tal cual, pues el código representa un gran consenso en los gran-des temas, no necesariamente en los detalles. Lo que pasa es que en el estudio preliminar al código publicado por nosotros, se deslizó esa referencia que por la premura del editor no fue revisada. En la segunda edición en prensa la hemos eliminado. Repito que es un punto de vista respetable, pero no contó con el consenso de todos nosotros, y por tanto no está incor-porada en la norma, y tampoco pensó en ella el legislador al discutirla y aprobarla en el Ple-no”22_.

Esta respuesta, a nuestro criterio es demoledora, y no solo por provenir de uno de los integrantes de la Comisión elaboradora del código, sino por ser Gar-cía Belaunde, quien en los hechos presidió, dirigió y culminó el anteproyecto y sabe el contexto y los entretelones de lo que se discutió en torno al actual CPConst.

VII. LOS PLANTEAMIENTOS DE LA DOC-TRINA CONSTITUCIONAL PERUANA: PROS, CONTRAS Y SILENCIOS EN TORNO A LA ACTUACIÓN DE SEN-TENCIA IMPUGNADA

Interesa verificar si la doctrina, en primer lugar, estima que sí existe el instituto procesal de la ac-tuación de sentencia impugnada, o si por el contra-rio, niegan o rechazan su existencia. En consecuen-cia, más allá de lo que puede ser la voluntad del legislador o la voluntad de la ley, que lo veremos en otro apartado, interesa auscultar cuál ha sido y es el comportamiento de la doctrina peruana en torno a este instituto procesal que tiene sus bemo-les positivos y negativos.

De nuestra parte hemos sintetizado la postura aca-démica peruana en tres posiciones; una a favor, otra en contra, y otra que finalmente no se ha pronun-ciado ni a favor ni en contra, guardando discreta-mente silencio en torno a ella.

1. Posición a favor

Esta tesis no solamente reconoce la existencia de esta técnica de aceleración de la tutela de urgencia inmediata; sino que además de ello, están a favor de la figura. Es decir, expresan una actitud, por decirlo así, militante a favor de que exista esta fi-gura procesal.

Así, uno de los primeros en expresar esta posición es Omar Cairo Roldán, quien señala que:

“El Código Procesal Constitucional ha recogi-do un instrumento indispensable para la tutela jurisdiccional de urgencia, propio de los pro-cesos constitucionales de protección de los de-rechos: la actuación inmediata de la sentencia impugnada de primera instancia. Así el art. 22 del nuevo código establece que es de actuación

21 Ibíd., p. 48.

22 PALOMINO MANCHEGO, José F. “El nuevo Código Procesal Constitucional peruano: Alcances, reflexiones y perspectivas (Entrevista a Domingo García Belaunde)”. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo

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UMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALESS CONSTITUCIONALESS CONSTITUCIONALES inmediata, la sentencia que, dentro de estos

pro-cesos, ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer. La actuación inmediata de la sentencia impugnada es una institución re-conocida y utilizada con éxito en diversos orde-namientos procesales constitucionales”23_. Es más, este autor, refiere en otro apartado del mis-mo libro lo siguiente:

“Es necesario revertir la idea según la cual es natural que la apelación contra la sentencia que declara fundada la demanda de amparo sea con-cedida con efecto suspensivo. Esta situación hoy vigente determina que la sentencia solo puede ser actuada cuando la apelación es resuelta por el Tribunal de segunda

ins-tancia. Como veremos esta opción marcha a contrama-no con la naturaleza urgente del proceso de amparo”24_. En esta misma línea, Juan José Monroy Palacios, prefiere lla-mar al instituto como “actuación inmediata de la sentencia no de-finitiva”, conceptualizándola como, “aquellos supuestos don-de se permite que la sentencia expedida en primer grado pue-da ser inmediatamente actuapue-da, importando poco si aquella se encuentra dentro del plazo para ser impugnada o si ya lo ha sido a través de recurso de apelación o,

según corresponda, por medio del recurso de casa-ción”25_{. Y, luego expresa, que, “en nuestro país dicha} categoría aún no es conocida pues reina, de manera absoluta, el efecto suspensivo sobre la impugnación de sentencias”26_{; llegando luego a sostener que, “es}

necesaria la apertura a este instituto, sin embar-go aquella debe efectuarse de manera mesurada, es decir, dirigida inicialmente a supuestos espe-cíficos”27_.

La posición de Carlos Mesía es de igual tempera-mento, pues este autor expresamente afirma la exis-tencia de la figura; así, manifiesta que, “uno de los cambios sustanciales operados en los procesos de la jurisdicción constitucional es el relativo al tema de la actuación de la sentencia impugnada. Una sentencia que ha sido pronunciada en primer gra-do se ejecuta de inmediato sin que sea obstáculo para ello el recurso de apelación que se interpon-ga. La eficacia del proceso constitucional adquiere mayor fuerza. No es necesario esperar más tiempo, que es el que supone una nueva tra-mitación en la corte y posteriormen-te anposteriormen-te el Tribunal Constitucional, para ver en ejecución lo resuelto en la sentencia”28_.

Por cierto, ya en este autor se pre-vé una preocupación que está to-mando cuerpo. Así, en lacóni-ca nota al pie, aclara este autor que, “este criterio no es com-partido incluso por algunos au-tores del anteproyecto del Có-digo Procesal Constitucional, debido a la redacción no muy clara del art. 22”29_.

En la misma posición se ubica Walter A. Díaz Zegarra. Así, este autor, desde su posición como vocal afirma que: “Una novedad que puede rom-per los esquemas tradicionales del proceso ordina-rio es la ejecución de sentencias estimatorias dicta-das en primera instancia en los procesos constitu-cionales de la libertad, ello debido a que, la norma en

... interesa verificar si la doctrina, en primer lugar, estima que sí exis-te el instituto procesal de la actuación de senten-cia impugnada, o si por el contrario, niegan o re-chazan su existencia... más allá de lo que pue-de ser la voluntad pue-del

le-gislador o la voluntad de la ley...

”

“

23 CAIRO ROLDÁN, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo. Palestra. Lima, 2004, p. 167; una primera versión de carácter periodístico fue la publicada por este mismo autor en el suplemento de “Análisis Legal” del diario oficial El Peruano del lunes 28 de junio de 2004 con el título: “Código Procesal Constitucional. Una nueva justicia constitucional peruana”. 24 CAIRO ROLDÁN, Omar. Ob. cit., p. 203.

25 MONROY PALACIOS, Juan José. La tutela procesal de los derechos. Palestra. Lima, 2004, p. 292. 26 MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 293.

27 Ibídem.

28 MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica. Lima, 2004, p. 180. 29 MESÍA, Carlos. Ob. cit, p. 180.

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comentario sí posibilita que el juez constitucional que en primera instancia falla estimando la deman-da interpuesta, puede ejecutar la sentencia dictademan-da por él (prestación de dar, hacer o no hacer), a pesar que haya sido impugnada, conforme a una inter-pretación literal y teleológica de las normas proce-sales constitucionales, toda vez de que se trata de la protección de los derechos fundamentales”30_. Es más, este autor reconoce que existe la posibili-dad que, “impugnada una sentencia pueda ser re-vocada por el superior jerárquico”31_{, a lo que} afir-ma inmediata y contundentemente que, “ese riesgo tiene que ser asumido”32_{, aclarando luego que,} “se-rán los magistrados constitucionales que mediante una correcta interpretación y aplicación de normas constitucionales resolverán en forma adecuada los conflictos constitucionales y así evitar los riesgos de una errónea solución; sin lugar a dudas este cons-tituye otro reto para los jueces constitucionales”33_. Eloy Espinosa Saldaña ha señalado por su parte que, “uno de los temas más polémicos vinculados con los diferentes procesos constitucionales, y muy especialmente con los procesos de amparo, es el de la ejecución de las sentencias”34_{. Así, este autor,} aunque en términos lacónicos, pero inobjetables en su reconocimiento, señala que, “en la línea de lo que ya sucede en otros países, la sentencia emitida en estos procesos deberá ejecutarse muy a despe-cho de que eventualmente haya sido apelada”35_. Mucho más reciente, Martín Hurtado Reyes, igual-mente se ha ubicado al lado de la orilla de esta tesis del reconocimiento de la actuación de sentencia impugnada. En efecto, luego de reconocer que este instituto procesal, “no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil”36_{, expresa que,}

“la ejecución de sentencia impugnada (…) puede ser considerada como una manifestación de la tu-tela diferencial”37_{. Este autor es el que con mayor} amplitud, aparte de los trabajos de Monroy Gálvez y Monroy Palacios, ha desarrollado esta institución en el Perú. En este contexto, señala Hurtado Re-yes, lo siguiente: “Merece comentario aparte la re-gulación de la actuación inmediata de las senten-cias (art. 22), especialmente de aquellas sentensenten-cias que ordenen en su fallo la realización de una pres-tación de dar, hacer o no hacer. Pues en estos ca-sos, se entiende que lo decidido por el juez en su sentencia se debe ejecutar de manera inmediata, sin importar que el demandado haya formulado apela-ción, pues se entiende que la apelación no suspen-de el cumplimiento suspen-de la prestación orsuspen-denada en la misma”38_.

César Proaño Cueva se ubica en este sector e indi-ca que “era preciso dotarle –a los procesos consti-tucionales de la libertad– a su vez, de instituciones propias de la tutela de urgencia distinta a la misma sumarización, característica intrínseca que provie-ne de su naturaleza; así, nos encontramos ahora gracias a la regulación normativa (requerida toda-vía por muchos, para su actuación judicial) plas-mada en el artículo 22 del Código Procesal Consti-tucional bajo el título de actuación de sentencias, con una institución que en doctrina ha recibido varias denominaciones”39_.

2. Posición en contra

En este sector, bien podríamos desglosar dos posi-ciones, aquellos que expresamente reconocen la figura, pero que no están de acuerdo, expresando más bien su prudencia, reparos y cautela en su uti-lización por parte de los justiciables y jueces; y por

30 DÍAZ ZEGARRA, Walter A. Exégesis del Código Procesal Constitucional. San Marcos. Lima, 2005, pp. 204 y 205. 31 DÍAZ ZEGARRA, Walter A. Ob. cit., p. 205.

32 Loc. cit., p. 205. 33 Ídem.

34 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional, proceso contencioso administrativo y derechos del

administrado. Palestra. Lima, 2004, p.120.

35 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 121.

36 HURTADO REYES, Martín. Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra. Lima, 2006, p. 375. 37 HURTADO REYES, Martín. Ob. cit., p. 374.

38 Loc. cit, pp. 437 y 438.

39 PROAÑO CUEVA, César. “La actuación de sentencia impugnada en el proceso de amparo peruano. Vicisitudes de su aplica-ción”, artículo publicado en la página web de la Estafeta Jurídica Virtual de la Academia de la Magistratura, el 2 de octubre del 2006, disponible en www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=213

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UMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALESS CONSTITUCIONALESS CONSTITUCIONALES otro lado, aquellos que inclusive solo plantean la

naturaleza de las sentencias ejecutables en supues-tos de sentencias firmes.

Así, en la primera posición se ubica, entre otros Samuel Abad Yupanqui, quien si bien reconoce la naturaleza de urgencia del proceso de amparo, “pues la sentencia de primer grado, que declara fundada la demanda puede actuarse de inmediato pese a haber sido apelada”40_{; por otro lado,} expre-sa sobre lo mismo sus reparos: “esta posibilidad que ya existe en otros ordenamientos, exige un mayor cuidado del juez al momento de conceder el amparo solicitado y debería atender a determinados aspectos desarrollados por la doctrina, entre los cua-les nos parece importante tomar en cuenta el límite de la irreversibilidad, es decir, si de hacerlo, se produje-ran efectos que la eventual sentencia revocatoria no podrá declararlos ineficaces ni ordenar su reparación. Si bien es cierto, el Código Procesal Constitucional no se refiere a dicho aspecto, ello no impide que así lo pueda interpretar la jurisprudencia”41_.

En igual actitud se muestra Luis Sáenz Dávalos, en donde si bien reconoce, “la actuación inmediata de sentencias incorporadas en el segundo párrafo del art. 22 del Código”42_{. Más explícitamente el citado} letrado del TC expresa in extensu lo siguiente: “A pesar de que el dispositivo comentado incorpora el régimen de ejecución anticipada en los términos aquí descritos y que difícilmente harían pensar que se trata de una opción diferente, su redacción para muchos no resulta del todo clara en tanto no consta de modo expreso que las sentencias estimatorias a las que se refiere la norma, sean necesariamente aquellas sobre las cuales existen recursos impug-natorios pendientes.

Si esto es así, podría pensarse que el régimen al que se está refiriendo el art. 22 es el correspondiente al

de la ejecución de sentencia. Sin embargo, tal ase-veración quedaría descartada si nos atenemos a que en el art. 59 del mismo Código, que strictu sensu, sí se encuentra referido a ejecución de sentencias, se deja claramente establecido que lo allí normado es ‘Sin perjuicio de lo establecido en el art. 22 (...)’ Con todo, somos de la idea de que a fin de evitar con-troversias hubiese sido conveniente redactar de una forma mucho más explícita el citado dispositivo”43_. En esta misma orilla se ubica el profesor Mauricio Raffo, quien, al comentar el art. 22 del CPConst. expresa: “De una revisión de la norma citada se apre-cia que la misma regula una actuación de la senten-cia impugnada ope legis, toda vez que la norma le-gal prevé su procedencia sin condición alguna, no regulando la facultad del juzgador para limitar su aplicación, ni la exigencia al vencedor de la senten-cia de primer grado de la constitución de garantía, ni el cumplimiento de ningún otro requisito especial de procedencia”44_{. Luego opina que “la regulación} del instituto estudiado sin ningún parámetro norma-tivo claro resulta ser peligrosa; por lo que en nuestra opinión sería conveniente, desde un punto de vista general, una regulación mixta, que otorgue al juzga-dor la facultad de poder decidir, en atención a las particularidades del caso concreto”45_.

Mucho más determinante es la posición del profesor Elvito Rodríguez Domínguez, quien no solo no reco-noce la existencia expresa de la ejecución anticipada de las sentencias impugnadas, sino que, según este autor, “solamente se ejecuta la sentencia firme por consentida o ejecutoriada (art. 22 del CPC)”46_. 3. La postura discreta: silencio en torno

a la figura procesal

Existen otros autores que, si bien han comentado el art. 22 del CPConst., en rigor no se han pronunciado

40 ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica. Lima, 2004, p. 202. 41 ABAD YUPANQUI, Samuel B. Ob. cit., pp. 202 y 203.

42 SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Las innovaciones del Código Procesal Constitucional en el proceso constitucional de amparo”. En: AA.VV. Introducción a los Procesos Constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista. Lima, 2005, p. 136.

43 SÁENZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit, p. 137

44 RAFFO LA ROSA, Mauricio. “La actuación de la sentencia impugnada en el nuevo Código Procesal Constitucional peruano”. En:

Derecho Procesal. III Congreso Internacional. Universidad de Lima. Lima, 2005, p. 155.

45 RAFFO LA ROSA, Mauricio. Ob. cit., p. 155.

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en torno a la ejecución de sentencia impugnada; esto es, no indican si existe o no la figura. En esta línea se ubica por ejemplo, Víctor Julio Ortecho Villena, quien después de aclarar que el Código emplea el término “actuación de senten-cia”; le parece más apropiado el de ejecución, “en razón que en todo proceso jurisdiccional, la última etapa es la ejecutiva”47_.

Igual lectura se aprecia en la opinión del profesor Luis Castillo, cuando señala que, “solo en el su-puesto que se haya declarado fundada (en parte o totalmente) la demanda, existe la posibilidad de actuar, entiéndase ejecutar, una sentencia. La ac-tuación o ejecución de la sentencia significará que se regresen las cosas al estado anterior de cometi-da la amenaza o violación de un derecho constitu-cional, o que se obligue al funcionario a cumplir con una ley o un acto administrativo”48_.

En otro apartado, el citado autor refiere que, “(...) en estos casos, cuando la sentencia es la que ha puesto fin al proceso constitucional (no necesa-riamente emitida por el Tribunal Constitucional), sin que haya sido impugnada venciéndose el pla-zo para ello, debe actuarse conforme a sus pro-pios términos”49_.

VIII. UNA OJEADA PANORÁMICA A LA LEGISLACIÓN COMPARADA

La oferta de esta institución procesal en el merca-do comparamerca-do resulta de suyo interesante y atrac-tiva, por lo que vamos a apreciar, aunque sea muy someramente, cómo opera y bajo qué supuestos; pues si bien, esta institución difiere del proceso civil clásico, en los predios del Derecho Procesal

constitucional resulta comprensible su amparo, desde que se trata de derechos que requieren una tutela de urgencia; aunque esta institución conme veremos luego, necesita ser decantada de la for-ma como realmente está configurada en el Perú, a raíz de su precariedad en la normativa del aún cua-si novel CPConst.

Si bien los autores del CPConst. tomaron en parte como referencia algunos países de Latinoamérica, esta institución dimana según parece de añejos an-tecedentes.

1. Argentina

Aunque la Ley 16986 no comprende la figura pro-cesal en comento, anota Adolfo Rivas50_{, que la} Constitución de Salta, sancionada en 198651_y re-formada en 1998, establece en el art. 87, referente al amparo, una parte pertinente a dicho instituto, regulando lo siguiente:

“Los recursos nunca suspenden la ejecución de la sentencia cuando la misma acoge la preten-sión del amparado”.

Actualmente existe un proyecto de reforma en todo el sistema federal de la Argentina en donde se com-prendería en el régimen del amparo a la actuación de sentencia impugnada52_{. Así, la exposición de} motivos de este anteproyecto expresa:

“La presente iniciativa vigoriza el papel del juez en la sustanciación del proceso amparista al receptar criterios de flexibilidad y dinamismo que caracterizan a este instituto. Con esta fina-lidad se recogen criterios dominantes en el cons-titucionalismo provincial.

47 ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Procesos constitucionales y su jurisdicción. Rodhas. Lima, 2004, p. 113. 48 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara. Lima, 2004, p. 292.

49 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 292. Este autor ha publicado una nueva edición de su obra Comentarios al Código

Procesal Constitucional, en dos volúmenes; y en el tomo I (Cfr. Palestra. Lima, 2006) opina lo siguiente: “Con la entrada en vigor

del Código Procesal Constitucional, una sentencia en un proceso constitucional, en primera instancia, puede ser ejecutada incluso aunque contra ella se halla interpuesto un recurso impugnativo” (p. 438), lo cual ubicaría a este autor dentro de los que reconocen el instituto procesal en comento.

50 RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. Segunda edición. La Rocca. Buenos Aires, 2003, pág. 172.

51 Sancionada el 2 de junio de 1986; reformada parcialmente, concordada y sancionada por la Convención Constituyente el día 7 de abril de 1998, y jurada el día 8 del mismo mes y año.

52 Artículo 23.- Recursos. En el proceso de amparo solo es apelable la sentencia definitiva, la resolución que reconduzca el

proceso, la que disponga o rechace medidas cautelares y la que rechace la intervención de terceros.

El recurso será deducido y fundado en el plazo perentorio de tres (3) días. Dentro del mismo lapso el juez o tribunal interviniente decide acerca de la admisibilidad o no del recurso. En caso de concederlo lo hará con efecto devolutivo, salvo que el cumpli-miento de la resolución pueda ocasionar un gravamen irreparable, en cuyo caso, con carácter excepcional, se podrá otorgar con efecto suspensivo. Vide www.gomezdiez.com.ar/files/Proy/Ley/2006/PL1939_06.pdf