dos sócios e administradores

(1)

Teoria da desconsideração da

personalidade jurídica:

responsabilidade patrimonial

dos sócios e administradores

(2)

Origem

Fundamento

Conceito

Finalidade

Pressupostos

Legislação

Tipos

Teoria da

desconsideração

da personalidade

jurídica

Incidente de

desconsideração

da personalidade

jurídica

Arts. 134 a 137

do CPC ;

Instrução

normativa 39

TST;

Doutrina

(3)

Desconsideração da personalidade jurídica

Jurisprudência:

1809 (EUA):

Bank Unites States x Devaux

,

julgado por Juiz Marshall;

1897 (Inglaterra):

Salomon x Salomon

Origem:

Sistematização

Alemanha: Rolf Serick analisou jurisprudência e a traduziu num sistema jurídico diverso (anglo-saxão x romano-germânico).

Dificuldade: casuísmo do próprio sistema originário. No Brasil: 1.969 por Rubens Requião

(4)

Desconsideração da personalidade jurídica

1809 (EUA):

Bank Unites States x Devaux

, julgado

por Juiz Marshall;

Juiz Marshall, com a intenção de preservar a jurisdição das cortes federais (Supremo Tribunal Federal dos EUA) sobre corporations, já que a Constitutição Federal Americana, no seu art. 3º, seção 2, limita tal jurisdição às controvérsias entre cidadãos de diferentes Estados, conheceu da causa, depois que desconsiderou a pessoa jurídica e considerou que por detrás dela encontravam-se cidadãos, sócios destas corporações.

Origem:

 1897 : Salomon vs Salomon & CO.

Aeron Salomon constituiu uma company com outros 6 integrantes de sua família, e cedeu o fundo de comérico à sociedade que fundara, recebendo em consequência

20 mil ações representativas de sua contribuição, enquanto para cada um dos outros membros coube apenas uma ação. Salomon recebeu obrigações garantidas

pelo valor de 10.000 libras eterlinas. A sociedade logo em seguida se revelou insolvente, sendo o seu ativo insuficiente para satisfazer as obrigações garantidas,

nada sobrando para os credores quirografários.

O liquidante, no interesse dos credores quirografários, sustentou que a atividade da company era atividade de Salomon, que usou de artifício para limitar a sua

responsabilidade e que Salomon deveria ser condenado ao pagamento dos débitos da company, devendo a soma investida na liquidação de seu crédito privilegiado ser

(5)

PESSOA JURÍDICA e SUA DESCONSIDERAÇÃO

Fundamento

:

crise da função da pessoa jurídica – CAPÍTULO DO DIREITO CIVIL

crise da limitação da responsabilidade societária – CAPÍTULO DO DIREITO COMERCIAL

limitação da responsabilidade decorria da personalização das sociedades

utilização da pessoa jurídica para finalidade distinta da qual foi criada

sociedade limitada e critério de ineficiência da limitação econômica da responsabilidade

A desconsideração nasceu para reprimir o mau uso da pessoa jurídica

(6)

Desconsideração da personalidade jurídica

Conceito:

 subestimar os efeitos da personificação jurídica no caso concreto, quando há utilização da pessoa

jurídica para finalidade distinta da qual foi criada

Finalidade

 preservação da pessoa jurídica no

desenvolvimento da atividade empresarial. sustação da eficácia episódica da personificação.

Característica

Pressupostos

Art. 50 do CCB ou art. 28. §5º do CDC = teoria maior/teoria menor

(7)

PRESSUPOSTOS

TEORIAS Denominação

Fábio Ulhoa Coelho

Mas Ulhoa Coelho reformulou seu pensamento, excluindo de sua obra, na 12ª edição , p. 48 (2008) a formulação da teoria menor, textualmente

“Em 1999, quando era significativa a quantidade de decisões judiciais desvirtuando a teoria da desconsideração, cheguei a chamar sua aplicação incorreta de “teoria menor”. Mas a evolução

do tema na jurisprudência brasileira não permite mais falar-se em duas teorias distintas, razão pela qual esses conceitos de “maior” e “menor” mostram-se, agora, felizmente, ultrapassados”

 Atualmente para Fábio Ulhoa Coelho a teoria da desconsideração possui apenas a formulação objetiva e subjetiva, tendo da teoria maior.

Na formulação objetiva, considera-se o pressuposto da confusão patrimonial;

Na formulação subjetiva, a fraude e o abuso de direito; MENOR – OBJETIVA =

Art. 28, §5º CDC

MAIOR – SUBJETIVA

(8)

PRESSUPOSTOS

TEORIAS

Fábio Ulhoa Coelho

Fábio Ulhoa Coelho sempre foi adepto do caráter subjetivista da

desconsideração da personalidade jurídica;

Defende que é pressuposto de incidência da desconsideração a intenção de usar, com fraude à lei, ao contrato ou aos credores, ou com abuso de

direito, o expediente da separação patrimonial com vistas a prejudicar terceiros;

Em Curso de Direito Comercial – 6ª ed., v2, p. 35 apregoou que

“ Há duas formulações para a teoria da desconsideração: a maior, pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, e a menor, em que o simples prejuízo do credor

já possibilita afastar a autonomia patrimonial”

MENOR – OBJETIVA MAIOR - SUBJETIVA

(9)

Suporte LEGAL: Art. 28, §5º do CDC

A teoria MENOR ou OBJETIVA tem como

suporte o Código de Defesa do Consumidor

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de

direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração

também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica

provocados por má administração. (...)

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao

(10)

Art. 28 da Lei 8.078/90

Abuso direito/excesso poder/ ato ilícito : gera responsabilidade extraordinária do administrador:

Não é causa de desconsideração!

Falência gera a perda da jurisdição trabalhista e todas as questões de responsabilidade são decididas no juízo universal:

Não é causa de deconsideração !

Insolvência de LIMITADA em relação a credor não negocial:

(11)

Pressupostos

confusão patrimonial

abuso da personalidade jurídica Dentro da Teoria Maior – Teoria subjetiva temos pressupostos previstos no CCB para que ocorra, no campo do DIREITO MATERIAL, a desconsideração da

personalidade jurídica

Art. 50

(12)

JUSTIFICATIVA DA DESCONSIDERAÇÃO EM EMPRESAS INSOLVENTES: DIREITO

DE EMPRESA

Fundamento limitação responsabilidade

dos sócios

A limitação da responsabilidade societária

vem estabelecida no tipo da sociedade

empresarial: S/A e Limitada têm

responsabilidade limitada

O fundamento da limitação da responsabilidade societária evoluiu segundo um critério inicial: a limitação da responsabilidade se relaciona com a relação dominial que o sócio tenha na sua relação interna, na sociedade empresarial

(13)

Responsabilidade do sócio de

empresas

Sócio tem:

Responsabilidade ordinária: prevista nas estruturas societárias

Sociedade anônima Limitada

Comandita simples – sócio comanditário

Sociedade em conta de participação – sócio oculto

LIMITADA

ILIMITADA Comandita simples - sócio comanditado

Sociedade em conta de participação – sócio ostensivo Sociedade em nome coletivo – todos os sócios

(14)

Responsabilidade do sócio de

sociedades de empresa

Sócio tem:

Responsabilidade ordinária: prevista nas estruturas societárias

Responsabilidade extraordinária: a que decorre de ato ilícito ou excesso de poderes do administrador

vincula-se ao poder de gestão, hoje:

poder de controle

é pessoal e direta: independe de

(15)

Nas S/A : há limitação da responsabilidade societária, que não é contestada!

O acionista não possui qualquer relação de domínio com a sociedade empresarial; aliena entradas de capial e permanece como credor da sociedade

Na Limitada a limitação da responsabilidade decorreu de condições de mercado. Partiu-se de um sistema econômico (concorrência perfeita) em que o risco na contratação com empresas limitadas seria negociado!!

Entretanto, há credores da sociedade que são incapazes de negociar com a sociedade: credores não negociais!!

(16)

 O trabalhador e o consumidor são credores não negociais

Em relação a esses credores a limitação da responsabilidade da limitada passou a ter ineficiência econômica!! Estabelece-se a crise da limitação da responsabilidade societária.

E daí, quando a LIMITADA se torna insolvente, o equilíbrio econômico decorrente da negociação dos risco, se rompe

em relação a esses credores não negociais (trabalhador/consumidor)

(17)

 A desconsideração da personalidade jurídica em LIMITADAS insolventes funciona como uma redistribuição forçada de riscos, que é feita pelo juiz.

É isto que explica o redirecionamento da execução

trabalhista contra o sócio, sem cumprimento dos requisitos do Art. 50 do CCB!!

E é feita apenas em relação a credores não negociais (trabalhadores/consumidores)

(18)

CONCLUSÕES

Limitação da responsabilidade societária

Não decorre da personificação da empresa, mas do tipo societário: possui razões históricas e econômicas (mercado) Na LTDA a limitação da responsabilidade do sócio parte do pressuposto de que há negociação do risco/empreendimento

(Direito Econômico) Ex: Bco negocia risco cobrando juros O credor trabalhista e o consumidor são CREDORES NÃO

NEGOCIAIS e por isto, na INSOLVÊNCIA da SOCIEDADE EMPRESARIAL ocorre ILIMITAÇÃO DA

RESPONSABILIDADE SOCIETÁRIA

A desconsideração da personalidade jurídica opera uma redistribuição forçada de riscos nestes casos

(19)

Responsabilidade do sócio administrador : previsão legal de responsabilidade PESSOAL

e DIRETA

Decreto 3.708/1919, Art. 10 (antiga Lei das Sociedades por Cotas de

Responsabilidade Limitada)

Lei 6.404/1976, Art. 158 (Lei das Sociedades Anônimas

Hoje: Artigos 46 e 1.016 do Código Civil Brasileiro

Art. 46 – V (PESSOAS JURÍDICAS)

O registro declarará: (...)

V- se os membros respondem ou não subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

Art. 1016

Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

HIPÓTESE EM QUE NÃO PRECISA HAVER DESCONSIDERAÇÃO

(20)

INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO

Previsão LEGAL : arts. 133 a 137 do CPC

Capítulo IV, do Título III do CPC: DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Compatibilidade com o Processo do Trabalho: art. 6º da Instrução Normativa 39/2016 do Tribunal Superior do

Trabalho;

Art. 6°. Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada

a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art. 878).

(21)

INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando

lhe couber intervir no processo.

§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

 A iniciativa da PARTE ou do MP decorreria do fato de o INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO ter natureza de AÇÃO; mas no PROCESSO DO

TRABALHO e NA FASE DE EXECUÇÃO É ASSEGURADA A INICIATIVA AO JUIZ DO TRABALHO

Art. 878 da CLT. A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou “ex officio”, pelo próprio juiz ou presidente ou

tribunal competente, nos termos do artigo anterior”

(22)

INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando

lhe couber intervir no processo. § 1º (...)

§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

 Ocorre DESCONSIDERAÇÃO INVERSA, quando responsabiliza-se a SOCIEDADE pela DÍVIDA DE SÓCIO pessoa FÍSICA;

A DÍVIDA é do SÓCIO e quem responde é a PESSOA JURÍDICA; SITUAÇÃO em que há DESVIO PATRIMONIAL da pessoa FÍSICA

para a PESSOA JURÍDICA;

NÃO É propriamente DESCONSIDERAÇÃO, mas ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE

(23)

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução

fundada em título executivo extrajudicial.

§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.

§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que

será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.

§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

 Quais pressupostos: art. 50 CCB ou art. 28, §5º CDC??

(24)

Instrução NORMATIVA 39/2016 do TST Art. 6º (...)

§ 2ºA instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza

cautelar de que trata o art. 301 do CPC

O art. 301 do CPC trata de tutelas de urgência, dentre elas o ARRESTO

(25)

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis

no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

 DECISÃO INTERLOCUTÓRIA = DEFINITIVIDADE

 INSTRUÇÃO NORMATIVA 39/2016, art. 6º, §1º : fase de conhecimento = RECURSO ORDINÁRIO; fase de execução: AGRAVO DE PETIÇÃO, diante do princípio da irrecorribilidade

das decisões interlocutórias: art. 893 da CLT

(26)

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será

ineficaz em relação ao requerente.

A fraude à execução hoje está regulada no art. 792 ao 796 do CPC;

É diferente da fraude contra credores = “consilium

fraudis”

O entendimento jurisprudencial prevalecente no processo do trabalho é o de que há fraude à execução quando a

alienação do bem é posterior à distribuição da ação trabalhista;

Finalidade: proteger a terceiro

(27)

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será

ineficaz em relação ao requerente.

 Aplica-se o art. 795 do CPC: benefício de ordem??

Art. 795. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei.

§1º. O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade;

§2º. Incumbe ao sócio que alegar o benefício do§1º nomear quantos bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débido;

§3º. O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo;

§4º Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código.

(28)

O incidente é deduzido de forma incidental; é uma forma de intervenção de terceiros (Título III – Interveção de Terceiros), em que o terceiro perde

essa condição e passa a ser PARTE;

Demanda incidental, resultante do exercício do direito de ação, proposta e decidida incidentalmente no processo;

A decisão do incidente, embora interlocutória, gera COISA JULGADA MATERIAL;

O incidente de desconsideração traz a aplicação do CONTRADITÓRIO ANTECIPADO, porque antes se atribuía ao terceiro o ônus de se defender

após a constrição de seu patrimônio (embargos à execução ou embargos de terceiro);

Houve inversão do encargo: na nova ordem, à constrição se chega mediante prévia e incidental oitiva da pessoa a cujo patrimônio se quer

chegar, pela via da desconsideração;

Admite-se a tutela de urgência (art. 300/301): arresto

Flávio Luiz Yarshell : Revista TST, Brasília, V. 82, jun/mar 2016, p. 191/202

(29)

 A desconsideração deve ser procedida sem os pressupostos da TEORIA MAIOR, mas sim pela TEORIA MENOR;

 Não deve ser adotado o incidente na forma prevista no CPC, com a suspensão do processo;

A desconsideração poderá ser determinada de ofício; Não é obrigatória a instauração de incidente autônomo; O contraditório se realiza através da citação prévia do sócio;

Como “o incidente em destaque foi criado pensando no processo do trabalho, ele deve se adequar à finalidade deste processo, que é realizar

concretamente direitos dotados de transcedência econômica, humana, social e política.

Cleber Lúcio de Almeida, Incidente de desconsideração da personalidade jurídica, in o Novo Código de Processo Civil e seus