Parecer Jurídico 626/2015-BCB/PGBC Brasília, 10 de dezembro de PE CÓPIA ASSUNTO

(1)

Parecer Jurídico 626/2015-BCB/PGBC Brasília, 10 de dezembro de 2015. PE 77893

EMENTA: Consultoria administrativa. Departamento de Infraestrutura e

Gestão Patrimonial (Demap). Pregão Eletrônico Demap nº 52/2015. Fornecimento de luminária. Licitante melhor classificada para os itens 1 e 2. Conecta Light Iluminação Ltda. – ME. Sócio-administrador da sociedade empresária é servidor público do Governo do Distrito Federal. Dúvidas apresentadas pela área técnica.

Senhora Subprocuradora-Chefe,

ASSUNTO

Trata-se do Pregão Eletrônico Demap nº 52/2015 (doc. 25), cujo objeto é a aquisição de luminárias.

2. A pregoeira relata que a licitante Conecta Light Iluminação Ltda. – ME, melhor classificada para os itens 1 e 2, teve sua proposta e protótipo aceitos. Ocorre que, ao se proceder à análise da habilitação da licitante, verificou-se no SICAF (doc. 95) vínculo com o serviço público entre o sócio-administrador Reinaldo Tadeu Pereira e o Governo do Distrito Federal.

3. Sobre o assunto, a área técnica apresentou as seguintes considerações (doc. 65):

“3. A licitante CONECTA LIGHT ILUMINAÇÃO LTDA - ME, atualmente a melhor classificada para os itens 1 e 2, teve suas propostas e protótipos aceitos por este pregoeiro após pareceres favoráveis exarados pela equipe técnica.

4. Ocorre que, ao proceder-se à análise da habilitação da licitante, verificou-se a existência, no SICAF (doc. 95), de um vínculo com o verificou-serviço público entre o sócio-administrador Reinaldo Tadeu Pereira e o Governo do Distrito Federal.

5. Conforme dados constantes do Portal da Transparência do Governo do Distrito Federal (doc. 98) referentes ao mês de setembro (o mais recente disponível para consulta no momento), Reinaldo Tadeu Pereira ocupa o cargo

Esta é uma cópia fiel do original existente no sistema e-BC Banco Central do Brasil em 14/12/2015 às 16h06m50 Cópia para: Publicidade do Parecer às licitantes

Documento: PARECER JURÍDICO 626/2015-BCB/PGBC - Página 1

(2)

Parecer Jurídico 626/2015-BCB/PGBC

2

de Cabo na Polícia Militar do Distrito Federal, encontrando-se na situação funcional ativa e percebendo remuneração.

6. Consta, da Alteração Contratual nº 7 (doc. 97) enviada pela licitante quando convocada para apresentar proposta, a informação de que Reinaldo Tadeu Pereira detém metade do capital social da empresa CONECTA LIGHT ILUMINAÇÃO LTDA – ME, cabendo a administração e gerência a Dulciane de Lucena Santana, sócia detentora da outra metade do capital social. A informação relativa à administração da sociedade empresária contradiz o que consta do SICAF.

7. Diante disso, a licitação foi suspensa administrativamente a fim de esclarecer o procedimento a ser adotado, estando a sessão de continuidade marcada para o dia 13.11.2015 às 15h.

8. É o breve relatório.

9. O caso em apreço suscitou dúvidas de caráter jurídico com relação ao procedimento a ser adotado para o prosseguimento do certame.

10. Primeiramente, faz-se mister esclarecer se o vínculo com o serviço público descrito enseja a inabilitação ou impedimento de participação no certame da licitante. Consoante já salientado, o sócio da empresa em comento ocupa o cargo de Cabo na Polícia Militar do Distrito Federal, encontrando-se em situação funcional ativa.

11. O Edital de Pregão Eletrônico Demap nº 52/2015 (doc. 25) traz, como uma das hipóteses de impedimento à participação no certame (item 4.1.2 do Edital), o caso em que a empresa possua, entre seus dirigentes, gerentes, sócios, responsáveis técnicos ou empregados, qualquer pessoa que seja diretor ou servidor do Banco Central do Brasil.

12. No mesmo sentido preceitua a Lei nº 8.666/93 no inciso III do seu artigo 9º, in verbis:

‘Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: (...)

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.’

13. Ademais, o MPA traz, nos dispositivos 2-2-16-7-a e 2-2-16-8-d, as seguintes previsões:

(3)

3

‘7 - Estão impedidos de participar de licitação realizada pelo Banco: a) empresas que possuam, entre seus dirigentes, gerentes, sócios detentores de mais de 5% (cinco por cento) do capital social com direito a voto, responsáveis técnicos, bem como entre os das empresas eventualmente subcontratadas, diretor ou servidor do Banco ou quem o tenha sido nos últimos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da primeira publicação do edital no Diário Oficial da União - DOU ou da distribuição do convite;

8 - Não podem participar direta ou indiretamente de licitação ou da execução de serviço ou de obra e do fornecimento de bens a eles necessários:

(...)

d) servidor ou dirigente do Banco.’

14. Pelos dispositivos em comento, percebe-se que o Edital, a Lei nº 8.666/93 e o MPA trazem, como uma das hipóteses de impedimento à participação no certame, aquela em que houver algum vínculo entre a licitante e servidor do órgão ou entidade contratante, o que não ocorre no caso em apreço. Desta forma não vislumbramos, à priori, vedação à participação da empresa com base apenas nos três diplomas citados.

15. No entanto, a Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei nº 13.080/2015) prevê, no inciso XII do seu artigo 18, a seguinte disposição:

‘Art. 18. Não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com:

XII - pagamento, a qualquer título, a empresas privadas que tenham em seu quadro societário servidor público da ativa, ou empregado de empresa pública, ou de sociedade de economia mista, por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados; e’ 16. Ante o exposto, faz-se necessário, num primeiro momento, perquirir se o vínculo com o serviço público cadastrado no SICAF acarreta de alguma forma a exclusão da licitante do certame.

17. Caso a resposta a esse questionamento seja positiva, faz-se mister averiguar o momento adequado para análise de tal ocorrência. A presença de vínculo da licitante com o serviço público constante do SICAF da licitante enseja a sua inabilitação ou o seu impedimento à participação do certame? Caso tal ocorrência seja impeditiva à sua participação no certame, poder-se-ia recusar sua proposta?

(4)

4

18. Insta salientar que, em termos operacionais do Comprasnet, há somente duas opções para promover a desclassificação de licitante após a fase de lances: a recusa da proposta ou a inabilitação. Nesta senda, ainda que a Procuradoria entenda que se trata de um impedimento à participação no certame, e não propriamente uma hipótese de recusa da proposta ou inabilitação, no sistema seria possível apenas recusar sua proposta ou inabilitá-la.

19. Faz-se necessário, por fim, trazer à baila questionamento referente à situação funcional do sócio Reinaldo Tadeu Pereira, ocupante do cargo de Cabo na Polícia Militar do Distrito Federal. O Estatuto dos Policiais-Militares da Polícia Militar do Distrito Federal (Lei nº 7.289/84) prevê, no caput do artigo 30, a seguinte vedação, in verbis:

‘Art 30 - Ao policial-militar da ativa é vedado comerciar ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou quotista em sociedade anônima ou por quotas de responsabilidade limitada.’

20. Nesta senda, faz-se essencial questionar acerca da necessidade de adoção de algum procedimento por este Pregoeiro para apurar um possível ilícito administrativo perpetrado pelo sócio citado.”

4. Diante disso, submete à apreciação desta Procuradoria-Geral esses questionamentos:

“21. Diante dessas considerações, solicita-se a manifestação da Procuradoria no sentido de esclarecer os questionamentos a seguir, que se mostram imperiosos para a continuidade do procedimento licitatório:

a) A presença do vínculo com o serviço público descrito enseja de alguma forma a desclassificação da licitante do presente certame?

b) Caso a resposta ao questionamento acima seja positiva, ter-se-ia a inabilitação da licitante ou a ocorrência de impedimento à participação no certame?

c) Se se entender pela ocorrência de impedimento à participação no certame e tendo em vista a citada limitação operacional do Comprasnet, dever-se-ia recusar a proposta da licitante ou promover sua inabilitação?

d) Há alguma providência que deva ser adotada por este Pregoeiro para apurar a possível prática de ilícito administrativo pelo sócio Reinaldo Tadeu Pereira?”

(5)

5

APRECIAÇÃO

5. De início, observa-se que o inciso III do art. 9º1 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, veda a participação direta ou indireta, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários, a servidor ou dirigente de órgão ou entidade

contratante ou responsável pela licitação.

6. Nessa linha, destacam-se os dispositivos 2-2-16-7-a e 2-2-16-8-d, do Manual de Serviço do Patrimônio:

“7 - Estão impedidos de participar de licitação realizada pelo Banco:

a) empresas que possuam, entre seus dirigentes, gerentes, sócios detentores de mais de 5% (cinco por cento) do capital social com direito a voto, responsáveis técnicos, bem como entre os das empresas eventualmente subcontratadas, diretor ou servidor do Banco ou quem o tenha sido nos últimos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da primeira publicação do edital no Diário Oficial da União - DOU ou da distribuição do convite; 8 - Não podem participar direta ou indiretamente de licitação ou da execução de serviço ou de obra e do fornecimento de bens a eles necessários: (...)

d) servidor ou dirigente do Banco.”

7. A finalidade dos normativos acima mencionados é impedir que o servidor se beneficie da posição que ocupa na Administração Pública para obter informações privilegiadas em detrimento dos demais interessados no certame, interferindo de modo negativo na lisura do procedimento. Dessa forma, resguardam-se os princípios da moralidade e da igualdade previstos no seu art. 3º, fundamentais para a regularidade do procedimento licitatório.

8. Contudo, não se trata da hipótese dos autos, em que há registro no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF) de que o sócio-administrador da licitante Conecta Light Iluminação Ltda. – ME possui vínculo com o serviço público, já que, conforme consulta realizada pela área técnica, ocupa o cargo de Cabo na Polícia Militar do Distrito Federal.

9. Observa-se que o registro “vínculo com o serviço público” serve como instrumento de controle das atividades privadas de servidores públicos, uma vez que a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, prescreveu a seguinte vedação:

1 _{“Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do}

fornecimento de bens a eles necessários: (...)

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.” Esta é uma cópia fiel do original existente no sistema e-BC

Banco Central do Brasil em 14/12/2015 às 16h06m50 Cópia para: Publicidade do Parecer às licitantes

(6)

6 “Art. 117. Ao servidor é proibido:

(...)

X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;

Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos:

I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses.”

10. Nessa linha, destaca-se o art. 30 do Estatuto dos Policiais Militares da Polícia Militar do Distrito Federal (Lei nº 7.289, de 18 de dezembro de 1984), verbis:

“Art.30 - Ao policial-militar da ativa é vedado comerciar ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou quotista em sociedade anônima ou por quotas de responsabilidade limitada.”

11. Assim sendo, a princípio, tem-se que a legislação de regência autoriza a contratação pelo Poder Público de pessoa jurídica que tem como acionista, cotista ou comanditário, servidor público integrante de órgão ou entidade diverso do ente licitante. 12. Nada obstante, o art. 18 da Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei nº 13.080, de 2 de janeiro de 2015), veda expressamente o pagamento, a qualquer título, a empresas privadas que tenham em seu quadro societário servidor público da ativa, ou empregado de empresa pública, ou de sociedade de economia mista, por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados. Vejamos:

“Art. 18. Não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com: (...)

XII - pagamento, a qualquer título, a empresas privadas que tenham em seu quadro societário servidor público da ativa, ou empregado de empresa pública, ou de sociedade de economia mista, por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados; e”

13. Dessa forma, em observância ao preceito da Lei nº 13.080, de 2015, entende-se que a sociedade empresária que tenha em seu quadro servidor público, ainda que cotista, Esta é uma cópia fiel do original existente no sistema e-BC

Banco Central do Brasil em 14/12/2015 às 16h06m50 Cópia para: Publicidade do Parecer às licitantes

(7)

7 acionista ou comanditário, não poderá receber pagamento por serviço prestado à Administração Pública.

14. Portanto, tem-se que se trata de ocorrência impeditiva, em razão da vedação contida da Lei de Diretrizes Orçamentárias, haja vista que, ainda que atendidos aos requisitos de habilitação constantes do art. 4º2 da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e do art. 133 do Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000, não é possível a contratação da licitante Conecta Light Iluminação Ltda. – ME.

15. Ante as considerações acima expostas, os questionamentos da área técnica merecem as seguintes respostas:

a) “A presença do vínculo com o serviço público descrito enseja de alguma forma a desclassificação da licitante do presente certame?”

Resposta: sim, a hipótese dos autos trata de ocorrência impeditiva de licitar,

nos termos do parágrafo 14 desta manifestação jurídica; logo, a licitante Conecta Light Iluminação Ltda. – ME. deve ser desclassificada do certame. Sugere-se ainda a abertura de processo administrativo em desfavor da referida licitante para apurar eventual infringência do art. 7º4 da Lei nº 10.520, de 2002.

2_{“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes}

regras:

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;”

3_{“Art. 13. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a documentação prevista na legislação}

geral para a Administração, relativa à: I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal; e

V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição e na Lei nº 9.854, de 27 de outubro de 1999.

Parágrafo único. A documentação exigida para atender ao disposto nos incisos I, III e IV deste artigo deverá ser substituída pelo registro cadastral do SICAF ou, em se tratando de órgão ou entidade não abrangido pelo referido Sistema, por certificado de registro cadastral que atenda aos requisitos previstos na legislação geral.”

4_{“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de}

entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.”

(8)

8

b) “Caso a resposta ao questionamento acima seja positiva, ter-se-ia a inabilitação da licitante ou a ocorrência de impedimento à participação no certame?”

Resposta: a situação configura ocorrência de impedimento à participação do

certame, e não de inabilitação, uma vez que o art. 18, inciso XII, da Lei nº 13.080, de 2015, veda a destinação de recursos para atender a despesa com pagamento a sociedade empresária que tenha em seu quadro servidor público, ainda que cotista, acionista ou comanditário. Portanto, a referida Conecta Light Iluminação Ltda. – ME não poderia ter participado do processo licitatório.

c) “Se se entender pela ocorrência de impedimento à participação no certame e tendo em vista a citada limitação operacional do Comprasnet, dever-se-ia recusar a proposta da licitante ou promover sua inabilitação?”

Resposta: em razão da limitação operacional do Comprasnet afirmada pela

área técnica, no sentido de que há somente duas opções para promover a desclassificação de licitante após a fase de lances, quais sejam, a recusa da proposta ou a inabilitação, recomenda-se a recusa da proposta da Conecta Light Iluminação Ltda. – ME com o registro, se possível, no Comprasnet, de que aquela sociedade empresária estava impedida de participar do certame;

d) “Há alguma providência que deva ser adotada por este Pregoeiro para apurar a possível prática de ilícito administrativo pelo sócio Reinaldo Tadeu Pereira?”

Resposta: à luz do disposto no art. 1435 da Lei nº 8.112, de 1993, e do registro no Sicaf que informa a condição de sócio-administrador de Reinaldo Tadeu Pereira, recomenda-se dar ciência dos fatos à Polícia Militar do Distrito Federal.

CONCLUSÃO

16. Sendo essas as questões pertinentes, sugiro o retorno dos autos à área técnica concluindo na forma do item 15 desta manifestação jurídica.

À consideração de Vossa Senhoria.

JULIANA MARQUES FRANCA Procuradora do Banco Central

Coordenação-Geral de Consultoria Administrativa (COADM)

OAB/DF 27.865

(seguem despachos)

5_{“Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua}

apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.”

(9)

9

De acordo.

Ao Subprocurador-Geral em razão da matéria.

CHIARELLY MOURA DE OLIVEIRA Subprocuradora-Chefe

Coordenação de Processos de Licitações e Contratos (COLIC) Coordenação-Geral de Consultoria Administrativa (COADM)

OAB/PE 23.808

Aprovo.

Devolva-se ao Demap.

ARÍCIO JOSÉ MENEZES FORTES Subprocurador-Geral do Banco Central

Câmara de Consultoria Administrativa e Assuntos Penais (CC3PG)

OAB/SE 718 – OAB/DF-2.242-A