A função administrativa no contexto das funções estaduais

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A função administrativa no

contexto das funções estaduais

Fernanda Paula Oliveira

Distinção entre

as funções do

Estado

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O modelo teórico originário (simplificado)

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Três poderes Três funções

Parlamento Legislativa, através de leis, Governo Executiva, através de atos, Tribunais Judicial, através de sentenças

A função administrativa: atividade de execução

material e função residual:

- não legislativa, porque não incluía elaboração de normas gerais e abstratas com valor jurídico;

- não jurisdicional, porque não visava resolver litígios jurídicos entre partes com força de caso julgado.

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Complexidade atual das funções, da sua

caraterização e da sua distinção

• Função política ou governativa

• Função legislativa

• Função judicial

• Função administrativa

1. Função política

(autonomizada a partir da função executiva)

Tribunal Constitucional STA

Engloba “todos os atos concretos dos órgãos constitucionais, cuja competência e cujos limites estejam definidos na Constituição” (A. Queiró), e não em leis ordinárias.

A importância primacial do conteúdo: •“a função política corresponde à prática de atos que exprimem opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da colectividade” •“uma actividade de ordem superior, que tem por conteúdo a direção suprema e geral do Estado, tendo por objetivos a definição dos fins últimos da comunidade e a coordenação das outras funções, à luz desses fins”

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As dificuldades

•Ambas se situam no âmbito da atividade do tradicional poder executivo (actualmente bicéfalo -Presidente da República, Governo) cfr. artigo 197.º e 199.º CRP

•Em ambas estão em causa tipicamente atuações de caráter concreto.

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Exemplos tradicionais

•“atos auxiliares de direito constitucional”, no quadro das relações entre órgãos constitucionais

▫ promulgação de diplomas,

▫ referenda ministerial dos actos do PR, ▫ marcação de eleições legislativas, ▫ nomeação e demissão do Governo, ▫ dissolução da Assembleia da República, etc.,

•atos diplomáticos no contexto das relações externas,

•atos de defesa nacional,

•atos de segurança do Estado,

•atos de clemência (indulto e comutação de penas),

Tradicionalmente

O caráter primário da atividade "política” •Desenvolve-se em aplicação direta da Constituição (onde está fixada a competência, bem como os respetivos

limites), sem interposição da lei ordinária (a não ser,

quando muito, para mera ordenação do procedimento) •Tem em vista a realização directa de interesses

fundamentais da comunidade política.

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Dificuldades atuais

•A atuação do governo através de dimensões de programação e de orientação político-estratégica da actividade administrativa (políticas públicas) exercida frequentemente através de decretos-leis (muitas vezes decretos-lei-medida) submetidos a legislação-quadro genérica (nacional ou europeia)

▫política energética,

▫política de saúde,

▫política de ordenamento do território,

▫política de ambiente,

▫política de transportes,

▫política orçamental

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•Uma atividade concreta que não é meramente executiva(dimensões de “liberdade de conformação mais amplas que a discricionariedade administrativa)

•Uma atividade normativa que também não é legislativa, porque não totalmente inovadora Função governativa, mas porque se desenvolve normalmente na forma de decretos-lei é designada de politico-legislativa (função de indirizzo politico)

Dificuldades atuais

Legislativa Administrativa

Sujeito Parlamento Governo

Modalidade Normas jurídicas gerais e abstratas Práticas de atos individuais e concretos Zonas de reserva

Fazer leis (define a esfera jurídica dos

cidadãos)

Executar as leis

Hierarquia Primado das decisões tomadas ao nível legal

Subordinação das suas decisões à lei

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2. Função legislativa

Altera-se o conceito de ato legislativo

•O Executivo também exerce a função legislativa

(decretos-leis), com respeito pela reserva parlamentar; •o carácter geral e abstracto não é decisivo: o Parlamento

e o Governo aprovam leis individuais e leis-medida com carácter concreto;

•a hierarquia normativa não é inequívoca: também existem leis reforçadas relativamente a outras leis ou diplomas de carácter e nível legislativo;

•Alteram-se as matérias que são objecto de lei: ampliam-se e deixam de visar apenas a definição da esfera jurídica dos cidadãos;

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•Não existe uma reserva de regulamento administrativo (a lei pode regular em termos gerais e abstractos qualquer matérias – todos os preceitos gerais e

abstractos regulados sob forma de lei são considerados materialmente legislativos, ainda que o respectivo

conteúdo pudesse ter sido disciplinado por via regulamentar administrativa.

Altera-se o conceito de ato legislativo

•A atividade administrativa não se limita às decisões concretas

•Administração também emana normas jurídicas gerais

e abstractas (regulamentos), por vezes com grande

autonomia em face da lei (regulamentos independentes).

▫ Dificuldade de as distinguir quando se está perante o Governo que desempenha as duas funções

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Altera-se a atividade administrativa

•O critério das suas características típicas: a função legislativa é tendencialmente geral e abstracta e a administrativa individual e concreta.

•Os critérios complementares, onde esta característica não permite a distinção: primariedade, essencialidade ou novidade da lei, cabendo, em regra, aos regulamentos a tarefa de executar ou pormenorizar a disciplina legal.

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Em suma:

•A função legislativa é uma função de primeiro grau, que corresponde ao desenvolvimento e aplicação directa da Constituição, falando-se a este propósito na “liberdade constitutiva do legislador” (desde que respeite o quadro constitucional).

•A função administrativa é uma função de segundo grau, isto é, subordinada à lei.

• Distinção inicial com base na relação com a lei

▫ lei-limite para a Administração versus lei-fim

para o juiz;

▫ lei-meio versus lei-fim,

• Distinção pela diferenciação da actividade

▫ prossecução de interesses administrativa versus

independência judicial;

▫ volição versus cognição.

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3. Função jurisdicional

Mas, na atividade administrativa:

•A lei não é mero limite (defesa dos direitos dos cidadãos) mas também pressuposto e fundamento da actuação administrativa (definição dos interesses públicos)

•Está cada vez maisintensamente vinculada ao Direito,

aberta à participação e sujeita a procedimentos

complexos e formalizados;

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A função jurisdicional (definição)

•"intenção axiológica" (procura dos “fundamentos”, do “valor”, do “justo” – Castanheira Neves),

•conteúdo e fim exclusivo: a resolução de uma

"questão de direito" (que abrange os litígios

entre pessoas e também a questão da conformidade de um acto ou de uma norma com um padrão normativo - Afonso Queiró) –

•sempre a cargo de um órgão "indiferente" (imparcial) e "inoficioso" quando dirime um conflito de interesses.

O caso difícil das sanções administrativas

•as coimas em procedimentos de contra-ordenação: são decididas, em primeira instância, por órgãos administrativos, embora objecto de “revisão” em segunda instância pelos tribunais comuns

•As sanções cominadas no âmbito das actividades privadas sujeitas a regulação pública: as autoridades reguladoras dirimem litígios entre particulares, com possibilidade de impugnação judicial.

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Caraterização da

função

administrativa

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(Modelo tipológico)

•Actividade pública (de conteúdo abstracto ou concreto), •desenvolvida, em regra, pelo Governo e pelos órgãos dos

entes públicos administrativos,

•não se destina a título principal à resolução de "questões de direito",

•Carateriza-se pela procura estratégica dos “efeitos”, da “finalidade”, do “útil” (Castanheira Neves),

•Visa a criação de condições concretas de realização do

Ideal de Segurança, Justiça e Bem-estar(prossecução de interesses públicos)

•em termos pré-definidos (pelo menos quanto aos fins específicos e às competências) pelos órgãos com competência política e legislativa.

Importância

prática da

distinção das

funções

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Administração e política

•Os “actos políticos”, ao contrário dos “actos administrativos”, não são impugnáveis perante os tribunais

▫ saber se certas Resoluções do Conselho de Ministros (em matéria de política de saúde, habitação, energia, transportes, educação, cultura), são decisões políticas ou regulamentos administrativos (independentes). ▫ Os Acórdãos do STA de 25/11/2010 (P. 762/10) e de

09/12/2010 (P. 855/10), qualificam como actos políticos as decisões relativas às transferências de verbas para as autarquias contidas em normas do orçamento ou de execução orçamental.

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Função administrativa e função legislativa

• Relevo no Tribunal Constitucional no âmbito de

deteção de eventuais conflitos de competências :

• Evitar invasão do poder legislativo pelo

poder administrativo

▫ v.g. regulamentos municipais que regulam primariamente matéria de direitos, liberdades e garantias (afixação de publicidade e propaganda, liberdade de circulação das pessoas); regulamentos municipais que criam tributos unilaterais (impostos, mascarados de “taxas”);

• Evitar a invasão do poder administrativo

pelo poder legislativo (sobretudo quando

o Governo é minoritário)

▫ O critério do carácter abstracto típico da legislação e do carácter concreto típico da administração, que aponta para um princípio de “reserva da decisão no caso concreto” (v. Acórdão do TC n.º 1/97 – criação de vagas adicionais no ensino superior público; Acórdão do TC n.º 24/98, - caso da alteração de um contrato de concessão de auto-estrada).

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•Uma directriz ao legislador quanto à atribuição de

competências à Administração: deve respeitar o

princípio da reserva da função jurisdicional (o seu núcleo essencial) para o juiz

▫ Pode bastar-se com a reserva da autoria da decisão final (aplicação de sanções de regulação sectorial e de coimas por contra-ordenações gerais).

•Uma orientação constitucional de limitação e de auto-contenção (self restraint) do juiz perante o perigo de invasão da esfera de avaliação e de decisão própria da administração (relevo no âmbito do contencioso administrativo: vg. ações de condenação e controlo do poder discricionário).

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Jurisprudência

com relevo

•Acórdão do STA de 06/03/2007, P.1143/06:função (ato) político?: decisão por parte do Ministério da Saúde de encerramento de maternidades e salas de partos

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/175acff833dd a947802572aa004c5b3e?OpenDocument

•Acórdão do STA de 20/05/2010, P. 390/09 –função (ato) político?:decisão de supressão da transferência do Orçamento do Estado das verbas necessárias para garantir a remuneração dos membros das juntas de freguesia, em regime de permanência

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/d938ac305c9 de9958025773400312b53?OpenDocument

•Acórdão do STA (Ac. 03/04/2008, P. 934/07 –

função jurisdicional–decisão sobre se um terreno integra o domínio público ou é propriedade de um particular http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/02e183434e77 ac318025742e003ca718?OpenDocument

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•Acórdão do STA de 25/11/2010 (P. 762/10)

•Acórdão do STA de 09/12/2010 (P. 855/10)

▫qualificam como actos políticos as decisões relativas às transferências de verbas para as autarquias contidas em normas do orçamento ou de execução orçamental. Respetivamente:

•http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b35646d8 2ea2e991802577ee0051974a?OpenDocument

•http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/d8b259ac 8f036519802577fc0057b0a1?OpenDocument

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•Acórdão do TC n.º 1/97 – delimitação entre função administrativa e função legislativa-criação de vagas adicionais no ensino superior público http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19970001.html

•Acórdão do TC n.º 24/98 - delimitação entre função administrativa e função legislativa:alteração de um contrato de concessão de auto-estrada http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19980024.html

•Acórdão do TC n.º 427/2009 –reserva do juiz? -sobre a atribuição legal a órgãos da administração penitenciária da competência para, verificado um conjunto de pressupostos de forma e de fundo, decidir sobre a colocação de reclusos em regime aberto.

“….é de concluir que não se verificam os pressupostos de que parte o requerente. Isto é, a administração prisional não modifica o sentido da sentença que condenou a uma pena de prisão nem altera o sentido da pena, quando coloca o recluso em regime aberto no exterior. Tanto basta para concluir que a norma cuja apreciação foi requerida não viola o parâmetro constitucional convocado pelo requerente”

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20090427. html