DIREITO E SOCIEDADE: DUALISMO OU MONISMO?

DIREITO E SOCIEDADE: DUALISMO OU MONISMO?

RESUMO

Trata o artigo da inter-relação entre Direito e Sociedade, num momento de rompimento de paradigmas antigos ante aos novos anseios sociais, com o objetivo de explicitar os problemas acerca da criação do Direito, da atuação do Estado frente aos novos problemas sociais recorrentes ao Poder Judiciário, bem como abordar, brevemente, as doutrinas do pluralismo jurídico como forma de adequação do Direito à Sociedade. A pesquisa, adstrita aos objetivos propostos, desenvolve-se pelo levantamento bibliográfico pertinente ao tema, constante de livros, de artigos e da legislação nacional. Ao final, chega-se ao ponto em que se descobre a importância do Direito criado no seio social, como fruto de uma atuação humana natural e predisposta.

PALAVRAS-CHAVE: Direito. Sociedade. Conflito social. Fonte do Direito. Pluralismo jurídico.

ABSTRACT

This article deals with the interrelationship between law and society, in a moment of breaking old paradigms in the presence of new social aspirations, aiming to cover problems regarding the creation of the Law, the acting of the State against new social problems recurring to the Court Administration, as well as briefly approach doctrines of juridical pluralism as a form of adequacy of the Law to the Society. This research, restricted to the proposed objectives, is developed by raising relevant bibliography to the subject, constant of books, articles and national legislation. Eventually, it is reached the point where it is discovered the importance of Social Law created within society, as the result of natural and predisposed human activity.

KEY-WORDS: Law. Society. Social conflict. Law source. Juridical pluralism.

1. INTRODUÇÃO

É cediça a relação intrínseca entre Direito e sociedade. O que se discute, modernamente, é o quão estão ligadas as duas instituições. Se, por um lado, o Direito regulamenta os comportamentos sociais, dos indivíduos entre si, no intuito de tornar possível uma convivência aceitável, justa, harmoniosa, ao prescrever as

1

Anderson Freire de Sousa (Bacharel em Direito pela Universidade do Estado da Bahia, UNEB. Professor Auxiliar - FACAPE. Especialista em Direito Público pela AEVSF. Advogado civilista. Graduando em Psicologia na Universidade Federal do Vale do São Francisco – UNIVASF. E-mail: anderson.freire@ig.com.br).

condutas “corretas” e repreender as que julga nocivas, de outra banda, esquece-se da multifacetária realidade social, não enquadrável num modelo hipotético-comportamental, e, portanto, não regulável por normas fechadas, ainda que, até certo ponto, legítimas.

A vida humana, pois, social, é composta por tantos elementos quantos sejam os anseios, objetivos, concepções, frustrações, ideais etc. dos indivíduos do grupo social. Ao tentar reunir, num grande bolo jurídico-positivo, tais elementos, o Estado incorre no equívoco de desconsiderar os fundamentos das idiossincrasias de cada indivíduo, ou de grupo de pessoas, ainda que no mesmo espaço geopolítico, que não se correlacionam com os alicerces do edifício positivo.

E como conciliar os interesses dos pequenos grupos sociais, submetidos a uma ordem jurídica imposta, cujas fundamentações desprezam sua vivência diária, suas angústias e seus desejos? É possível a existência do pluralismo jurídico? Qual a fonte do Direito? O estágio atual do Direito e da sociedade exige a quebra de paradigmas jurídicos? Quais são as novas demandas individuais e coletivas?

Nessa linha de raciocínio, desenvolve-se a pesquisa considerando as questões propostas e oferecendo, dentro daquilo que o presente estudo permite, as respostas, ou que se pode chamar de sugestões.

2. ESTADO: A ORIGEM ÚNICA DA NORMA JURÍDICA?

Quando se pensa em fonte do Direito, o pensamento que vem à mente é “norma

jurídica”. Mas quem cria a norma jurídica? O Estado, pensa-se, também. Contudo, esquece-se de que a fonte primeira do Direito é o fato social. Este é responsável pela criação de normas jurídicas, apreendidas dentro do seio da sociedade. As normas jurídicas, positivadas que sejam pelo ente estatal sem o fundamento empírico da realidade social viva, serão nada mais do que artificialismo normativo.

O Direito Natural, não como conjunto de princípios morais imutáveis, atemporais,

universais, mas com o sentido que se lhe emprega Goffredo Telles Junior2, de que

se constitui de um conjunto de normas consentâneas com um sistema ético de

referência, vigente em determinada coletividade, ou seja, “conjunto de normas

autorizantes em que a inteligência governante da coletividade consigna os movimentos humanos que podem ser oficialmente exigidos, e os que são oficialmente proibidos, de acordo com o sistema ético vigente”, deve regular as relações em sociedade, mas sem desprezar as vicissitudes da realidade social.

Um Direito que procura ser razão e decisão última dos conflitos sociais, preterindo de sua fonte primordial, não pode alcançar um nível de satisfatoriedade material adequado à sua finalidade. Não se pode achar que decisões formais encerram o conflito social.

Portanto, sendo a sociedade a entidade reveladora das normas jurídicas, quer positivadas, quer não, é nela que se devem buscar as soluções para os conflitos materializados.

Interessante é registrar a lição de Flávio Bortolozzi Junior3, pautada nos

ensinamentos de Georges Gurvitch:

Gurvitch sustenta que o Estado não é a única nem a primeira fonte do mundo jurídico, coexistindo com inúmeros outros grupos sociais independentes do Estado e capazes de produzir formas jurídicas. Para melhor compreendermos a concepção de Gurvitch, deve-se ressaltar o fato de que “(...) chaque groupe et chaque ensemble possède, em effet, la capacité d´engendrer son propre ordre juridique autonome réglant as vie intérieure (“... cada grupo e cada conjunto possui, efetivamente, a capacidade de produzir sua própria ordem jurídica autônoma, regulando sua vida interna”)(Tradução no original).

Destarte, percebe-se que o Estado não é a origem imediata do Direito, mas um meio formal de sua institucionalização. As normas jurídicas devem ser alcançadas por meio de interpretação que não despreze os valores sociais, culminando com sua aplicação adequada às demandas sociais.

2

Direito Quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica. São Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2006.

3

Pluralismo Jurídico e o paradigma no Direito Moderno: breves apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais, UNIBRASIL, 2010.

3. AS NOVAS DEMANDAS SOCIAIS

Já passou o tempo em que o Estado era o único responsável pelos processos de formulação, implementação, avaliação e controle de políticas públicas. A passividade dos súditos cedeu espaço à participação cidadã na gestão estatal. Na

lição de Marcelo Viana Estevão de Moraes4

O aumento da população, o dinamismo econômico e dos mercados, a ascensão da nova classe média e os avanços tecnológicos traduzem-se em demandas por mais e melhores serviços públicos de crescente complexidade, paradoxalmente associados a novos processos de trabalho mais simples e rápidos. O desafio que se impõe é a construção de um Estado “inteligente”, que seja instrumento da ação coletiva dessa sociedade em transformação, na consecução de uma estratégia nacional de desenvolvimento.

O Estado precisa estar atento acerca dos novos anseios dos indivíduos e como tais anseios serão atendidos. A alteração de classe social gera expectativas outras que não as existentes atualmente. Com a mudança do status social, vem o problema da adequação das políticas públicas. E se o Estado não faz face a elas, o que resta às pessoas? A busca pela efetivação dos seus direitos na esfera de atuação do Poder Judiciário. Sendo o Direito uma instituição forjada nos caldeirões da realidade social, como pode o Poder Judiciário negar direitos tão cristalinos, como saúde, desenvolvimento, emprego, greve, educação de qualidade, acesso aos meios de informação e de tecnologia, aos cidadãos, mesmo que ao arrepio da atividade

legiferante? É o que menciona Luiz Werneck Vianna5:

Cito um caso, o da Empresa Brasileira de Aeronáutica S/A (Embraer), que dizia respeito ao tema da demissão imotivada, previsto na Constituição, mas

4

MORAES, Marcelo Viana Estevão de et ali. Avanços e desafios na gestão da força de trabalho no Poder Executivo federal in Estado, instituições e democracia : república / Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. – Brasília: Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) : gráfs., mapas, tabs. (Série Eixos Estratégicos do Desenvolvimento Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituições e da Democracia; Livro 9)

5

VIANNA, Luiz Werneck. A atualidade da questão republicana no Brasil do século XXI: Entrevista in Estado, instituições e democracia: república / Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. – Brasília: Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) : gráfs., mapas, tabs. (Série Eixos Estratégicos do Desenvolvimento Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituições e da Democracia ; Li vro 9)

ainda não regulamentado. A decisão do juiz Mauricio Godinho Delgado, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), foi de criar a lei. Na existência do princípio constitucional, que interdita a demissão imotivada e na lacuna da lei, ele disse “não”: dado isso, dado o princípio tal da Constituição, dado o valor tal da Constituição, a dignidade da pessoa humana, do trabalho, só pode haver demissão imotivada com prévia audiência do sindicato dos trabalhadores. Se isso vai resistir, não sei, a decisão foi por cinco votos a quatro, mas está lá. Foi um momento em que claramente o Judiciário devassou os limites que o separam do Legislativo.

Veja-se que a efetivação de direitos ocorre ainda que não haja norma jurídica positivada, isto é, mesmo que o Estado não tenha formalizado o direito existente na consciência popular. Quando isso ocorre, o Poder Judiciário se vê numa situação delicada: efetivar o direito e transpor a linha divisória entre os Poderes ou sofrer as pressões dos grupos sociais. Embora pareça um tanto quanto “nociva” a transgressão da tênue barreira entre os Poderes, é certo que a vida social não pode ficar engessada dentro do formalismo institucional criado pelo Estado. De fato, o Poder é uno e do povo emana e para este deve conformar o Direito. Todavia, não se propõe a anarquia da desorganização dos Poderes, mas apenas a possibilidade de um deles vir a “corrigir” o desvio ou a falta de atuação do outro. Afinal, o estabelecimento dos Poderes foi calcado no sistema de pesos e contrapesos (checks and balances).

Assim, em última análise, o fato de o Poder Judiciário romper alguns paradigmas jurídicos, na prestação da tutela efetiva, não constitui nenhuma atrocidade em face do Estado. O Direito, como produto da realidade social, não pode ficar à mercê da inércia dos órgãos estatais.

4. É POSSÍVEL O PLURALISMO JURÍDICO?

A ideia de que o Direito provém única e exclusivamente do Estado está perdendo força. A noção que se tem acerca da fonte do Direito como produto imposto pelo

Estado não mais se justifica diante das novas concepções de “Direito Vivo” e de

A primeira delas é obra de Eugen Ehrlich6, segundo o qual o Direito, para além da mera atuação de positivação do Estado, possui um conceito muito mais amplo de formação normativo-jurídica:

Mas o âmbito de validade dos códigos é tão incalculavelmente vasto, as relações jurídicas das quais eles tratam, tão incomparavelmente mais ricas, mais variadas, mais cambiantes, como elas nunca foram, que o simples pensamento de esgotá-las em um código seria monstruosidade. Querer encerrar todo o Direito de um tempo ou de um povo nos parágrafos de um código é tão razoável quanto querer prender uma correnteza numa lagoa.

Percebe-se, claramente, que o autor defende a ideia de pluralismo jurídico, no sentido de que, ante a falência do monismo jurídico que prega o monopólio de criação do Direito pelo Estado, dada a incapacidade deste de resolver os conflitos sociais e atender aos anseios sociais, o ente estatal não consegue absorver toda a riqueza da vida social.

O autor apresenta categorias da realidade jurídica, assim sintetizadas por Flávio

Bortolozzi Junior7:

Para Ehrlich, existem três diferentes categorias de realidade jurídica. A primeira é o “Direito Estatal”, que necessita de um aparato coativo e que surge exclusivamente com o Estado e não poderia existir sem ele. Exprime-se na forma de leis, decretos, dentre outros. A Exprime-segunda categoria é o “Direito dos Juízes”, que guarda relação direta com o Direito Estatal. Este Direito é composto pelas normas de decisão de casos concretos e litígios utilizadas pelos Juízes. Por fim, a terceira categoria é o “Direito Vivo”, que

consiste a base da ordem jurídica da sociedade humana e “emerge

dinamicamente das flutuações da vida social”.

Apesar de não estar fixado em leis promulgadas pelo Estado, exerce um papel de organização da vida em sociedade.

O próprio Ehrlich8 sintetiza seu pensamento afirmando que

O direito vivo não está nas proposições jurídicas do direito positivo, mas é o que, porém, domina a vida. As fontes de seu conhecimento são (...) a observação direta da vida, do comércio e da conduta, dos costumes, e dos usos e de todos os grupos, não somente os reconhecidos juridicamente,

6

EHRLICH, Eugen apud BORTOLOZZI JUNIOR, Flávio. Pluralismo Jurídico e o paradigma no Direito Moderno: breves apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais, UNIBRASIL, 2010.

7

Idem.

8

mas também aqueles que passaram despercebidos e que não foram considerados e, até mesmo, aqueles que a lei desaprovou.

A concepção de “Direito Social” é fruto dos estudos de Georges Gurvitch9

. De acordo com o autor, o Direito não pode ser dissociado da Sociologia Jurídica, propondo a denominada “sociologização do direito”. Assim, a Sociologia Jurídica teria como função a:

descrever o conteúdo positivo de cada uma das infinitas variedades de experiência jurídica, na medida em que esses conteúdos se expressam em fatos sensíveis e conduta efetiva e de instituições. Ela relaciona essas condutas e essas instituições com outros fenômenos sociais, integrando-os no mesmo conjunto, no mesmo todo da vida social; por fim, ela investiga as causas de sua gênese, de seu desenvolvimento, de seu declínio.

Da mesma forma que Eugen Ehrlich, o estudioso propõe o pluralismo jurídico, afirmando que os fatos normativos também são produtores de normas jurídicas.

Segundo o autor, são fatos normativos os “fatos sociais que têm a capacidade de,

por sua tão-só existência, apreenderem valores positivos e, assim, produzirem

condições mínimas de Justiça”10_.

Então, tendo-se em vista o que se afirmou anteriormente acerca da fonte do Direito, resta claro que não é mais aceitável a ideia de que a o Direito se resume ao que é imposto pelo Estado. As palpitações sociais não podem, e não devem, ser desprezadas, haja vista sua força criadora e integrativa da ordem jurídica.

Talvez seja por esta razão que as leis atuais, entre elas a Constituição de 1988, o Código Civil de 2002, proponham princípios hermenêuticos como o da função social da propriedade, do contrato, da boa-fé objetiva, da confiança etc., que se resumem a cláusulas abertas que permitem ao juiz adequar, com a melhor proximidade possível aos fatos sociais, a tutela jurisdicional ao caso concreto. Ao proceder assim, o juiz estará se valendo de conceitos abertos, previstos pelo Direito Positivo, mas cujo conteúdo será buscado nos valores jurídicos materiais surgidos no seio social.

9

Idem.

10

MORAIS, Jose Luis Bolsan de apud BORTOLOZZI JUNIOR, Flávio. Pluralismo Jurídico e o paradigma no Direito Moderno: breves apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais, UNIBRASIL, 2010.

Os projetos dos Códigos de Processos Civil e Penal também seguem esta linha de

conceitos abertos, preenchidos com o “Direito Vivo”, ou “Social”, de que se falou há

pouco, na busca por uma integração entre Sociedade e Direito.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo o exposto, verifica-se que o Estado, como não mais monopolizador da criação do Direito, deve ceder espaço ao surgimento da ordem jurídica social, que congrega as normas positivas e as normas jurídico-sociais, num momento em que os anseios e conflitos sociais extrapolam o âmbito regulatório do direito formal. Sociedade e Direito num mesmo feixe jurídico-valorativo, abarcando, a um só tempo, as ordens jurídicas formal e informal, o poder criador do Estado e da coletividade; o ápice da desintegração dual entre Direito e Sociedade.

Diante das chamadas novas demandas, individuais e coletivas, o Estado não tem mais como responder, de forma satisfatória e na medida em que acionado, às aspirações do todo social, plural e específico, merecedor de tutela jurisdicional efetiva e pacificadora, e não de decisões formais e desconexas com o Direito ululante no meio social.

Neste diapasão, impõe-se a doutrina do pluralismo jurídico como forma de solução das lides, reconhecendo a impotência do Direito estatal como único regulador da vida social, haja vista que, sendo o Direito um produto cultural, é impossível desvencilhá-lo da realidade empírica, na qual o Direito se manifesta espontaneamente, sem artifícios ou intervenções estranhas.

O Direito é, portanto, tão ligado ao ser humano, que Goffredo Telles Junior afirma que a:

... primeiríssima fonte da disciplina da convivência se encontra situada no

patrimônio genético do „animal político‟.

...

o patrimônio genético de cada ser em particular, é causador de sua

Tal é a razão pela qual uma verdadeira compreensão do comportamento humano e da liberdade – assim como a correta interpretação das LEIS que

regem comportamento e liberdade – exige clara consciência da interação

natural das predisposições genéticas e dos fatores circunstanciais do meio

em que transcorre a existência dos seres.

... as LEIS – criações da inteligência, para a ordenação do comportamento

humano em sociedade – são tempestivas expressões culturais de

subjacentes, silenciosas e perenes disposições genéticas da Mãe-Natureza.

(grifos no original)

Diante de tais afirmações, resta evidente a ligação indissociável entre Direito e Sociedade. Muito mais do que um produto cultural, o Direito origina-se no próprio ser humano, em cujas células repousa a “vocação social”, ou seja, “o impulso natural para a convivência”.

Desta forma, não se pode conceber a ideia de que o Estado, por meio de seu Direito Positivo, é suficiente para disciplinar as relações humanas, cuja volatilidade é vista diariamente, nas interações entre os indivíduos.

Por fim, um Direito artificial, desvinculado da real ordem reguladora humana, não pode pretender resolver os embates sociais, dada a sua insuficiência regulatória na razão última de que o ser humano obedece, ainda que inconscientemente, às já gravadas predisposições naturais combinadas com as interações do ambiente. Por isso, o Direito precisa refletir as predisposições naturais coletivas, com suas pluralidades e especificidades, e não criar disposições artificiais, cuja aplicação violará o mais singelo e sublime conceito humano: o de liberdade.

REFERÊNCIAS

BORTOLOZZI JUNIOR, Flávio. Pluralismo Jurídico e o paradigma no Direito Moderno: breves

apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais, UNIBRASIL, 2010. Disponível em:

<http://apps.unibrasil.com.br/revista/index.php/direito/article/viewFile/358/308>. Acesso em: 20 de fev. 2010.

MORAES, Marcelo Viana Estevão de et ali. Avanços e desafios na gestão da força de trabalho no

Poder Executivo federal in Estado, instituições e democracia : república / Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. – Brasília : Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) : gráfs., mapas, tabs. (Série Eixos Estratégicos do Desenvolvimento Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituições e da Democracia; Livro 9)

VIANNA, Luiz Werneck. A atualidade da questão republicana no Brasil do século XXI: Entrevista in

Estado, instituições e democracia: república / Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. – Brasília: Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) : gráfs., mapas, tabs. (Série Eixos Estratégicos do Desenvolvimento Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituições e da Democracia; Livro 9)

TELLES JUNIOR, Goffredo. Direito Quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica. São