A tutela dos direitos difusos e coletivos no Estado Democrático de Direito
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(2) 52. A tutela dos direitos difusos e coletivos no Estado Democrático de Direito: garantias do acesso à Justiça. 1.. INTRODUÇÃO É fato notório que a sociedade atual está imersa nas mais complexas e diversificadas relações jurídicas, evidenciando os conflitos de massa. Em decorrência deste fato, os interesses de grande número de pessoas, denominados ora como direitos coletivos, ora direitos difusos, são passíveis de sofrer lesões que extrapolam os limites dos direitos meramente individuais tutelados pela legislação processual de inspiração liberalindividualista1. Corroborando esta idéia, Lenza (2008) afirma que “O surgimento da sociedade de massa fez aflorar os inevitáveis conflitos de massa, revelando os interesses transindividuais”. E complementa: Em uma sociedade de massa, industrialmente desenvolvida, é natural que, além dos conflitos individuais, existam e aflorem conflitos de massa, nunca antes imaginados, uma vez que a “descomplexidade” social não produzia ambiente propício para a sua eclosão, nem tampouco dos conflitos difusos, transindividuais. Somente com o advento da sociedade de massa é que se passam a observar, como precisamente aponta Cappeletti, as violações de massa (LENZA, 2008, p. 375).. Tendo em vista que o Direito é uma ciência destinada a regulamentar a vida em sociedade, e que esta vive em constante evolução, refletindo nas relações jurídicas, compete àquela acompanhar as suas modificações, apresentando soluções, norteando e regulamentando o mundo dos fatos2. Em outras palavras, é cediço que as transformações profundas pelas quais passaram a sociedade, bem como o Estado, atingiram inevitavelmente a ciência jurídica, posto que este deve adequar-se à metamorfose social e conforme palavras de Lenza (2008, p. 30), “o direito busca acompanhá-la e jurisdicionalizá-la, moldando-se à nova realidade”. A partir das assertivas acima, é possível afirmar que a ciência jurídica se encontra em um dilema que foi muito bem explicitado por Pinho (2002): Ou acompanha da evolução, fornecendo as soluções adequadas e necessárias a se manter a ordem no Estado Democrático de Direito, (...) ou torna-se obsoleta e desprovida de qualquer serventia, o que acarretará sua mais perfeita falta de efetividade (PINHO, 2002, p. 01).. 1 Pedro Lenza destaca o ponto crucial do Estado Liberal, afirmando que este “enaltecia o absenteísmo estatal, realçando a figura do indivíduo isolado, buscando o Estado garantir os seus direitos de liberdade através da mínima intervenção” (Teoria Geral da Ação Civil Pública. 3. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: RT, 2008 p. 375). 2 Neste sentido Ricardo dos Santos Castilho leciona: “Com a sociedade de massa, em que não há lugar para o homem enquanto indivíduo isolado, e ele poderá ser absorvido pelos grandes grupos em que se compõe a sociedade, surge a necessidade de se tutelarem também outros interesses que aparecem nesse processo social, ou seja, os interesses difusos ou direitos de terceira geração que, sem a tutela ou tutelados de modo precário, merecem muita atenção.” (CASTILHO, Ricardo dos Santos. Direitos e Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos. Campinas: LZN Editora, 2004, p. 7).. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 51-64.
(3) Gláucia Aparecida da Silva Faria Lamblém. Lenza (2008, p. 36) afirma que, não há dúvidas que o direito processual brasileiro está atento a este novo cenário e, portanto, vem buscando meio e instrumentos adequados para a solução destes conflitos que desbordam os estreitos limites dos conflitos meramente individuais. O presente trabalho tem por objetivo demonstrar o alcance da tutela dos direitos difusos e coletivos no atual Estado Democrático de Direito, focalizando a concretização destes mesmos direitos e evidenciando os limites do acesso à justiça na jurisdição coletiva, vistos através das normas vigentes, sejam de natureza material ou processual. Para alcançar a proposta, necessário se fez apontar alguns conceitos fundamentais, bem como noções básicas de direitos difusos e coletivos, antes de adentrar ao tema. A seguir, discorreu-se sobre a questão da titularidade e da legitimidade dos direitos na relação processual, mormente nas lides coletivas. Superada esta fase introdutória, analisou-se os instrumentos deflagradores do processo coletivo e, finalmente, os princípios garantidores da tutela jurisdicional coletiva, legitimadores do processo coletivo no Estado Democrático de Direito.. 2.. CONCEITO DE DIREITOS DIFUSOS E DIREITOS COLETIVOS Vale tecer uma consideração, ainda que breve, a respeito dos termos “direitos” e “interesses” empregados pelos estudiosos do tema. Alguns doutrinadores como Mancuso (2004, p. 20) 3 e Mazzilli (2006, p. 45) 4 empregam o termo “interesse” ao invés de “direito” ao se referir sobre a proteção dada pelo direito às relações jurídicas de massa ou aos bens de uma coletividade. Lenza (2008, p. 47) explica a dicotomia entre o termo “interesse” e “direito” sob a ótica da doutrina clássica. Segundo o ilustre doutrinador, tal corrente prefere utilizar a terminologia “direito” para os casos em que a titularidade de determinado interesse juridicamente protegido pertencer a um sujeito perfeitamente identificável, que se traduz num indivíduo. 3 A propósito, Mancuso afirma: “... o interesse interliga uma pessoa a um bem da vida, em virtude de um determinado valor que esse bem possa representar para aquela pessoa. A nota comum é sempre a busca de uma situação de vantagem, que faz exsurgir um interesse na posse ou fruição daquela situação. Mesmo o interesse ‘processual’ não foge a esse núcleo comum: ele é reconhecido um processo se revela útil e necessário à obtenção de certa posição de vantagem, inalcançável de outro modo”. (Interesses Difusos. Conceito e legitimação para agir. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2004. p. 20). 4 Sobre o tema Mazzilli diz: “Embora não haja consenso sobre a noção de interesse público, essa expressão tem sido predominantemente utilizada para alcançar o interesse de proveito social ou geral, ou seja, o interesse da coletividade, considerada em seu todo”. (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 45).. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 51-64. 53.
(4) 54. A tutela dos direitos difusos e coletivos no Estado Democrático de Direito: garantias do acesso à Justiça. De seu turno, Antônio Gidi, citado por Lenza (2008, p. 48), adota outro posicionamento, adotando a expressão “direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos”, pugnando por um alargamento no conceito clássico de direito subjetivo, inserindo tais “direitos” no contexto renovado do processo civil contemporâneo. Adotando uma posição menos conservadora, porém racional, sobre a distinção dos referidos termos, Maria Helena Diniz citada por Castilho (2004, p. 16) leciona: “na verdade, quando se afirma que direito subjetivo é um interesse, o que se está dizendo é que o direito subjetivo é um bem material ou imaterial que interessa; por exemplo, direito à vida, à liberdade, ao nome, à honra, etc”. Não obstante haja distinção entre um termo e outro, não há relevância prática tecer extensos comentários sobre o assunto, mesmo porque o Código de Defesa do Consumidor os utiliza como sinônimos. A este respeito, interessante observação faz Castilho (2004): [...] certo que a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os interesses assumem os mesmo status de direitos, desaparecendo qualquer razão prática, e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles (CASTILHO, 2004, p. 17).. Sobre os conceitos de direitos difusos e direitos coletivos, o que de fato, interessa ao presente estudo, buscamos a fonte no próprio Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 em seu artigo 81, incisos I e II, respectivamente. Assim, o Código de Defesa do Consumidor considera direitos difusos aqueles “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e legadas por circunstâncias de fato” (CDC, art. 81, I). E os direitos coletivos, por sua vez, são os “transidividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (CDC, art. 81, II). Observa-se que há um denominador comum entre os dois conceitos, qual seja “direitos transindividuais de natureza indivisível”. Por transindividualidade pode-se compreender a característica que transpõem os limites dos direitos meramente individuais, como por exemplo, a propaganda enganosa, a poluição ao meio ambiente, os produtos defeituosos assim vindos da própria fábrica, dentre outros. A distinção entre ambos encontra-se no elo que liga o bem da vida a ser tutelado, o interesse propriamente dito e seus titulares. Se este elo é uma relação jurídica. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 51-64.
(5) Gláucia Aparecida da Silva Faria Lamblém. base preexistente, diz-se que o direito é coletivo, podendo, inclusive, identificar seus sujeitos e agregá-los. Por outro lado, se o vínculo está uma situação apenas de fato, sem possibilidade de individualizar seus titulares, tem-se um direito difuso. Qual a relevância desta distinção para o Direito Processual? Se estes direitos – difusos e coletivos – são tutelados pelo direito-norma, qual o grau de acessibilidade à Justiça? O judiciário possui fundamentos sólidos na ordem jurídica vigente para entregar a prestação jurisdicional de forma eficiente? Mazzilli (2006) assim esclarece: Sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindividuais, ou de grupo, não é apenas, porém, o fato de serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos pela mesma relação jurídica ou fática, mas, mais do que isso, é a circunstância de que a ordem jurídica reconhece a necessidade de que o acesso individual dos lesados à Justiça seja substituído por um processo coletivo, que não apenas deve ser apto a evitar decisões contraditórias, como ainda deve conduzir a uma solução mais eficiente da lide, porque o processo coletivo é exercido de uma só vez, em proveito de todo o grupo lesado (MAZZILI, 2006, p. 48).. Nesta ótica, pode-se afirmar que sendo reconhecida a existência dos direitos transindividuais pelas normas vigentes, e bem assim que qualquer lesão causada a estes mesmos direitos deve ser levado ao conhecimento do Poder Judiciário para o restabelecimento da ordem e, para tanto, a norma deve disponibilizar instrumentos idôneos que possibilitem e facilitem o acesso à justiça e receba uma prestação justa e equânime. É cediço que a prestação jurisdicional é um serviço público de caráter essencial, cuja prestação incumbe ao Estado promover, por meio do processo. E este, por sua vez, deve utilizar técnicas idôneas, com o escopo de produzir os efeitos a que se propõe, ou seja, realização dos direitos dos jurisdicionados, conferindo-lhe, portanto, efetividade. A este respeito, afirma Bedaque (2006): A eficiência da função jurisdicional do Estado está intimamente relacionada não só com o desenvolvimento em concreto do instrumento pelo qual ela opera, mas principalmente pelos resultados obtidos. São necessários, portanto, mecanismos adequados às exigências das relações materiais (BEDAQUE, 2006, p.15).. Por óbvio, esta instrumentalidade do processo, com vistas a imprimir efetividade à prestação jurisdicional também se aplica aos processos coletivos, mormente por que os direitos ameaçados ou lesados são de titularidade difusa ou coletiva, que dizem respeito ou interessam a toda comunidade.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 51-64. 55.
(6) 56. A tutela dos direitos difusos e coletivos no Estado Democrático de Direito: garantias do acesso à Justiça. 3.. TITULARIDADE E LEGITIMIDADE Quando se fala em titularidade do direito material, quer se referir ao sujeito que detém algum interesse pelo bem da vida tutelado pelo ordenamento jurídico. Exemplos clássicos são: o proprietário de veículo, o possuidor de um imóvel, o cessionário de um crédito etc. Numa relação de direito material, existem os sujeitos da relação, como por exemplo, o credor e o devedor de um título de crédito. Da mesma maneira, a relação processual possui seus sujeitos, que são as partes do processo. E não obstante a autonomia completa desta em relação àquela, a coincidência das partes é a regra clássica do direito, segundo a qual a condição de titular do direito material supostamente lesado é que detém a legitimidade para invocar a tutela jurisdicional. É a denominada legitimidade ordinária (CPC, art. 6º). Sobre tal legitimidade, Mancuso (2007), assim leciona: [...] o binômio interesse/legitimidade, no pólo ativo, revela-se na perquirição de quem, dentre os interessados (processualmente falando) pode (= tem o poder de) propor uma certa ação. Visto ser o processo civil tradicional um instrumento de tutela de posições jurídicas individuais, é natural que, ordinariamente, coincidam numa mesma pessoa as figuras do titular do interesse e do legitimado (= aquele a quem a norma confere o poder de agir), razão pela qual tal legitimado chama-se ordinária (MANCUSO, 2007, p. 103).. No caso dos direitos transindividuais, os titulares do direito material são grupos, classes, categorias, populações, enfim, uma coletividade os quais podem ser determináveis, como os moradores de um bairro; ou indetermináveis, como é o caso de possíveis compradores de um produto, alvos de uma determinada propaganda. Importante ressalva, a este respeito, fazem Marinoni e Arenhart apud Mancuso (2004): A idéia de legitimidade para a causa não tem nada a ver com a titularidade do direito material, até porque não se pode dizer, por exemplo, que alguém é titular do direito à higidez do meio ambiente (direito difuso, cuja titularidade é indeterminada). Na verdade, nesses casos, a legitimidade para a causa não é concebida nos moldes do processo individual, mas sim para adequar-se ao chamado processo coletivo (MANCUSO, 2004, p. 181).. Corroborando a assertiva acima, Mancuso (2007, p. 103) esclarece, que no caso das ações coletivas, em que o objeto tutelado é de natureza metaindividual, a questão da legitimação não segue o mesmo esquema adotado nas ações individuais, porque não se encontra o “titular”, o “dono” do interesse objetivado, em razão da inviabilidade de sua invisibilidade.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 51-64.
(7) Gláucia Aparecida da Silva Faria Lamblém. A este respeito, Mancuso, citando os autores Marinoni e Arenhart (2007, p. 104), aduz que não é possível conceber o processo coletivo nos moldes do processo individual, tampouco se aplicar indistintamente as noções deste naquele. Daí surge importante questão: se tais direitos possuem titularidade que extrapola os limites da individualidade, a quem compete a legitimidade ativa na relação processual? Numa situação fática em que ocorre a poluição do ar em decorrência de gases tóxicos emitidos por uma indústria, cada cidadão lesado possui uma cota-parte do direito ao ar puro, a quem cabe a legitimação para buscar a tutela jurisdicional? 5 Nestes casos, excepcionalmente, a lei permite que a defesa judicial de tais direitos seja realizada por outra pessoa que não seja o titular do direito material. É o caso da legitimação extraordinária, que depende de expressa autorização legal para seu emprego. Ela ocorre quando alguém defende direito alheio em nome próprio. Vale observar que a característica fundamental da substituição processual consiste na separação entre o titular do direito material lesado e o legitimado para a sua defesa na ação judicial. Conforme já mencionado, na legitimação ordinária há coincidência entre os titular do direito material e o titular da ação. Exemplo de legitimação extraordinária é o instituto da substituição processual, previsto na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, LXX, onde concede legitimação ativa, para impetração da segurança coletiva, aos partidos políticos, às organizações sindicais e às associações, desde que preencham determinados requisitos. A Lei 7.347/85 6, denominada Lei da Ação Civil Pública (LACP), em seu artigo 5º relaciona os legitimados ativos para ajuizar a ação civil pública ou coletiva: o Ministério Público, a pessoas jurídicas de direito público da administração direita (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, órgãos públicos sem personalidade jurídica (acréscimo do CDC) e associações civis7.. 5 Questões como estas trazem a lume a necessidade de novas regras no campo do direito processual. Com acerto afirma Pinho: “... as velhas regras e estruturas processuais em questão de legitimação e interesse de agir, de representação e substituição processual e de limites subjetivos e objetivos da coisa julgada precisam ser urgentemente revistas e alteradas em prol da defesa da sociedade”. (PINHO, Humberto Dalla Bernadina. A dimensão da Garantia do Acesso à Justiça na Jurisdição Coletiva. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2790 acesso em 11/12/2006). 6 Acerca da Lei de Ação Civil Pública, Rodolfo de Camargo Mancuso afirma que “no texto original da Lei 7.347/85, seus idealizadores buscaram inspiração no sistema das class actions do direito norte-americano” (Ação Civil Pública em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores. 10 ed. revista e atualizada. São Paulo: RT, 2007, p. 104). 7 Sobre a titularidade ativa de cada ente previsto na legislação competente, interessante estudo desenvolveu Rodolfo de Camargo Mancuso em sua obra Ação Civil Pública em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores. 10 ed. revista e atualizada. São Paulo: RT, 2007.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 51-64. 57.
(8) 58. A tutela dos direitos difusos e coletivos no Estado Democrático de Direito: garantias do acesso à Justiça. O artigo 81, inciso III da Lei 8.078/90 (CDC) atribui legitimidade aos sindicatos para defesa de interesses coletivos de seus associados em situação análoga à das associações civis. De acordo com Mazzilli (2005, p. 76) a legitimação ativa para tais ações tem caráter duplo: concorrente, segundo o qual todos os legitimados ativos podem agir e disjuntiva, compreendendo que cada legitimado ativo pode agir, ainda que isoladamente. Quanto à natureza dessa legitimação, o mesmo autor afirma: A nosso ver, ainda que em parte os co-legitimados ativos possam estar também defendendo direito próprio, sua legitimação é predominantemente extraordinária, pois, em nome próprio, defendem interesses de terceiros, tanto que, em caso de procedência do pedido, a coisa julgada poderá tornar-se imutável erga omnes ou ultra partes (MAZZILLI, 2005, p. 76).. Considerando, de outro lado, a titularidade passiva, poder-se-ia dizer que, em tese, qualquer pessoa é passível de ser legitimado passivo para uma ação em que se pretende defender direitos difusos ou coletivos, como é o caso da ação civil pública ou coletiva. Contudo, Mancuso a exemplo de outros doutrinadores de renome não enxerga a questão da titularidade passiva com a singeleza acima apontada. Segundo Mancuso (2007, p. 171), no caso das ações civis públicas, por exemplo, a legitimação passiva engedra algumas dificuldades, a um por conta da própria natureza metaindividual dos interesses apresentados em juízo e, a dois, por conta da identificação de todos os poluidores de um rio ou dos possíveis devastadores de uma floresta, por exemplo. De seu turno, Meireles (2008) assim entende: A legitimação passiva estende-se a todos os responsáveis pelas situações ou fatos ensejadores da ação, sejam pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as estatais, autarquias ou paraestatais, porque tanto estas como aquelas podem infringir normas de Direito material de proteção ao meio ambiente ou ao consumidor, incidindo na previsão da Lei n. 7.347/85 e expondo-se ao controle judicial de suas condutas. Em matéria de litisconsórcio a norma do art. 47 do CPC é aplicável subsidiariamente às ações civis públicas. Assim, havendo litisconsórcio necessário, todos os litisconsortes deverão ser citados sob pena de nulidade processual (MEIRELES, 2008, p. 179).. A bem da verdade, o problema da titularidade de direito material e da legitimidade para a ação, se resumem na existência ou inexistência de sujeitos do direito coletivo, capazes de estar em juízo ou se necessitam de representação segundo preceitos legais já apontados.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 51-64.
(9) Gláucia Aparecida da Silva Faria Lamblém. 4.. O PROCESSO COLETIVO É unânime a idéia de que é necessário o redimensionamento do sistema processual dito tradicional, de maneira a adequá-lo aos reclamos da sociedade atual, como é o caso específico dos direitos supra-individuais. O princípio da inafastabilidade da Jurisdição inserido no capítulo dos Direitos Fundamentais da Constituição Federal Brasileira não se subsume apenas à velha concepção de acesso à justiça, de garantia tão somente de sentença de mérito (MARINONI, 2008, p. 140). Destarte, não basta assegurar o direito ao exercício de ação, sem que disponibilize meios eficientes aos jurisdicionados para que a prestação jurisdicional seja efetiva, levando a resultados equivalentes àqueles obtidos se a norma fosse observada espontaneamente. Considerando que o instrumento de concretização dos direitos materiais irrealizados de forma espontânea e, portanto, deve estar suficientemente dotado de mecanismos aptos a produzir resultado útil, ou seja, assegurar o bem da vida garantido pelo direito material. Corroborando esta idéia, Barroso (2009, p. 121) denomina “garantias jurídicas” os meios processuais de proteção dos direitos, quais sejam, as ações judiciais e respectivos procedimentos dedutíveis perante o Poder Judiciário. Não se pode negar, também, que a produção doutrinária e legislativa das últimas décadas tem levado em consideração a instrumentalidade do processo, a efetivação da prestação jurisdicional e o acesso à justiça. Sobre o tema bem posiciona Grinover (1995): Alguns mitos da processualística tradicional foram redimensionados, passando a obedecer a novos modelos adequados às instâncias de nosso tempo: recordem-se, para o processo civil, a legitimação para a causa, a coisa julgada e os poderes do juiz no processo: e para o processo penal, o princípio da verdade real e o da indisponibilidade da ação penal pública, abrindo-se a rigidez do sistema para a autonomia da vontade (GRINOVER, 1995, p. 16).. No Brasil, esta revolução teve início na legislação infraconstitucional com a vigência da Lei n. 4.717/1965 (Lei Popular), seguida pelas Leis n. 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública) e n. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) que oferecem meios de tutelar os direitos supra-individuais.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 51-64. 59.
(10) 60. A tutela dos direitos difusos e coletivos no Estado Democrático de Direito: garantias do acesso à Justiça. Coroando o chamado sistema de tutela dos direitos supra-individuais, promulgou-se a nova Constituição Federal do Brasil em 1988, que estatuiu princípios de defesa do consumidor (art. 5º, XXXII), ampliou os poderes do Ministério Público para promover a Ação Civil Pública (art. 129, III e V), previu a criação do Mandado de Segurança Coletivo (art. 5º, LXX), e atribuiu a legitimidade à diversas entidades para defesa em juízo de interesses difusos e coletivos (art. 5º, XXI, LXX, “a” e “b”). Várias outras leis entraram em vigor após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que tiveram por escopo, de uma forma ou de outra, tutelar direitos que não sejam meramente individuais. Além do mencionado Código do Consumidor, vale citar as seguintes normas: a Lei n. 7.853/1989, que institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência; a Lei n. 8.429/1992, denominada Lei da Improbidade Administrativa, que dispõe especificamente sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos no caso de enriquecimento ilícito no exercício do poder a ele atribuído na administração pública8. A questão é: o sistema processual representado pelas normas acima está apto a solucionar os conflitos de massa e tutelar satisfatoriamente os direitos difusos e coletivos? É possível afirmar que existe um sistema processual idôneo para atender os anseios de acesso à justiça na seara coletiva? A resposta de Marinoni (1996) é afirmativa: É correto dizer que nós já temos um processo civil capaz de permitir a tutela jurisdicional adequada dos conflitos próprios da sociedade de massa. O sistema brasileiro de tutela coletiva dos direitos é integrado, fundamentalmente, pela Lei nº 7.347/85 – a Lei da Ação Civil Pública – e pelo CDC. O art. 90 do CDC manda aplicar às ações ajuizadas com base do Código – as normas da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Processo Civil. Por outro lado, pelo art. 21 da LACP – introduzido pelo art. 117 do CDC – são aplicáveis às ações nela fundadas as disposições processuais que estão no CDC. A LACP e o CDC estão interligados, existindo uma ampla e perfeita interação entre os dois estatutos legais. Atualmente é possível a tutela de qualquer direito difuso, coletivo ou individual homogêneo (MARINONI, 1996, p. 54).. Corroborando esta assertiva Almeida afirma que “o sistema pátrio é apontado, no contexto da tutela jurisdicional dos direitos massificados, como um dos mais avançados do mundo” (ALMEIDA, 2007, p.31).. Na lição de Vigliar: “Trata-se, com toda certeza, de um dos mais importantes diplomas destinados à defesa de interesses transindividuais, embora a Lei não o mencione, porque disciplina a repressão judicial dos atos de improbidade, que não podem ficar sem sanção, porque afetam a moralidade administrativa e o patrimônio público, típicos interesses difusos, ou seja, são interesses transindividuais que, se colocados ao crivo dos elementos identificadores dos interesses transindividuais, restarão qualificados como sendo interesses difusos.” (VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela Jurisdicional Coletiva. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 118).. 8. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 51-64.
(11) Gláucia Aparecida da Silva Faria Lamblém. 5.. PRINCÍPIOS GARANTIDORES DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA Sob o aspecto processual, dois princípios básicos e fundamentais são inerentes à jurisdição civil coletiva: O princípio do acesso à justiça e o princípio da igualdade. O primeiro, sedimentado no princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional estatuído na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), garantindo o livre acesso ao enunciar: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Por óbvio que este princípio apenas será obedecido, garantindo a acessibilidade da coletividade lesada à justiça, se a própria lei fornecer mecanismos idôneos para sua efetivação. Destarte, o legislador infraconstitucional, com o intuito de conferir a efetividade da tutela coletiva e em respeito ao aludido princípio, procurou facilitar o acesso à justiça, fornecendo alguns instrumentos, dentre eles: a) estabeleceu o conceito dos direitos supra-individuais (CDC, art. 81); b) permitiu a utilização de todas as espécies de ação, sejam de conhecimento, de execução, cautelares e mandamentais; c) permitiu a dispensa de custas e despesas processuais para a defesa dos direitos coletivos (CDC, art. 87 e LACP, art. 18). De seu turno o princípio da igualdade, no processo coletivo, preocupa-se em atender às peculiaridades das situações vivenciadas nos conflitos de massa, buscando, destarte, privilegiar a igualdade real, em detrimento da igualdade formal atribuindo tratamento igual aos iguais e desigual aos que se encontram em situação desigual. Exemplo bastante claro da postura do legislador em observar o princípio em comento dá Fiorillo (2004): Nesse contexto, verificamos que o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, ao prever a inversão do ônus da prova, é um exemplo ímpar da consagração da igualdade substancial ou real apregoada pela nossa Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, caput e I, porquanto buscou alcançar paridade processual, facilitando a defesa do hipossuficiente (FIORILLO, 2004, p. 315).. Além dos princípios aqui salientados, importa esclarecer que outros princípios são também considerados no processo coletivo. Gregório Assagra de Almeida, um dos doutrinadores que mais estudaram o processo coletivo, sua origem, estrutura, procedimentos e princípios, afirma que são vários os princípios do direito processual coleti-. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 51-64. 61.
(12) 62. A tutela dos direitos difusos e coletivos no Estado Democrático de Direito: garantias do acesso à Justiça. vo e que nenhum deles negam ou inibem a aplicabilidade dos demais princípios constitucionais fundamentais (ALMEIDA, 2007, p. 33)9.. 6.. CONSIDERAÇÕES FINAIS No presente trabalho foram expostos alguns conceitos básicos, bem como noções gerais que envolvem a tutela jurisdicional dos direitos difusos e coletivos. Constatou-se a íntima relação entre a proteção de um direito amparado pela norma e a efetiva prestação jurisdicional para defesa deste mesmo direito e, portanto, necessário se faz que sejam disponibilizados instrumentos e mecanismos idôneos para que o processo coletivo desempenhe seu papel de forma tal que permita a prestação jurisdicional de maneira efetiva, rápida e segura, cujos resultados se aproximem o mais possível do que produziria se houvesse a observação espontânea das normas substantivas que tutelam o direito, ora lesado. Em outras palavras, é imperativa a coexistência, na ordem jurídica, entre a proteção aos direitos difusos e coletivos e a tutela jurisdicional destes mesmos direitos, através de procedimentos adequados e regras especiais que extrapolam aqueles já previstos no processo civil individualista em vigor. Em atendimento a este reclamo social, político e jurídico, diversas leis foram criadas com o intuito de atingir este anseio, que além de proteger os direitos supraindividuais, disciplinam as ações coletivas, como é o caso da Lei 7.347/1985, a chamada Lei da ação civil pública e a Lei 8.078/1990, denominado Código do Consumidor. Além disso, a atual Constituição de 1988 fez menção em vários dispositivos às ações coletivas, ora atribuindo a legitimidade à diversas entidades para defesa em juízo de interesses difusos e coletivos, ora estatuindo princípios de defesa do consumidor, ora ampliando os poderes do Ministério Público para promover a Ação Civil Pública e, por fim, prevendo a criação do mandado de segurança coletivo. Vale reiterar que ao direito cabe acompanhar os fatos sociais e, portanto, é imprescindível que o direito processual deve se adequar às novas necessidades sociais, 9 ALMEIDA descreve em sua obra Manual das Ações Constitucionais dez princípios, quais sejam Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito do processo coletivo, princípio da máxima prioridade da tutela jurisdicional coletiva comum, princípio da presunção de legitimidade ‘ad causam’ ativa pela afirmação de direito coletivo tutelável, princípio da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva comum, princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva comum, princípio da máxima efetividade do processo coletivo, princípio da não-taxatividade da ação coletiva, princípio da disponibilidade motivada e da proibição do abandono da ação coletiva, princípio da obrigatoriedade da execução coletiva pelo Ministério Público e princípio da legitimidade ativa concorrente ou pluralista. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das Ações Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 33-37).. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 51-64.
(13) Gláucia Aparecida da Silva Faria Lamblém. sob pena de perder sua efetividade, além de contribuir para a majoração dos níveis de tensão social, eis que estará negligenciando seu papel de promotor da pacificação da sociedade e de tutor do bem comum. Não há dúvidas de que o direito processual tem evoluído e ganhado novos rumos, ainda que muitas dúvidas tenham sido levantadas quanto à sua efetividade seja sob o prisma da plena satisfação dos direitos por ele tutelados, seja sob a ótica da acessibilidade. Contudo, não basta a simples adoção de instrumentos processuais idôneos e eficazes. É necessária, antes e acima de tudo, a mudança da mentalidade dos operadores destes instrumentos e a conscientização dos verdadeiros titulares dos direitos difusos e coletivos. Sem a mudança de postura dos jurisdicionados, dos operadores do direito, enfim, de todos aqueles para quem a lei é direcionada, de nada adiantará a disponibilização de mecanismos modernos e adequados em sede de jurisdição coletiva. Não obstante, é forçoso deixar bastante claro que sem desmerecer as normas já postas, é preciso uma reformulação efetiva em sede de normas processuais, de maneira permitir a concretização da prestação jurisdicional coletiva em prol da tutela dos direitos supra-individuais.. REFERÊNCIAS ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das Ações Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ALVIM, J. E. Carreira. Justiça: acesso e descesso. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4078>. Acesso em: 06 jul. 2009, 16:38. BRASIL. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm> Acesso em: 07 jul. 2009, 13:45. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a eficácia de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. CASTILHO, Ricardo dos Santos. Direitos e Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos. Campinas: LZN Editora, 2004. FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. GIDI, Antônio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense, 1995.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 51-64. 63.
(14) 64. A tutela dos direitos difusos e coletivos no Estado Democrático de Direito: garantias do acesso à Justiça. LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. 3. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. (Coord.). Tutela Coletiva. São Paulo: Atlas, 2006. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: Conceito e legitimação para agir. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. ______. Ação Civil Pública em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores. 10 ed. revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. ______. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MAZZILLI, Hugo Nigro. Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos. 5. ed. São Paulo: Ed. Damásio de Jesus, 2005. ______. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 31. ed. Atual: Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros, 2008. PINHO, Humberto Dalla Bernadina. A dimensão da Garantia do Acesso à Justiça na Jurisdição Coletiva. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2790>. Acesso em: 11 dez. 2006, 11:29. ______. Reflexões sobre o Procedimento da Ação Coletiva Stricto Sensu no Direito Processual Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.humbertodalla.pro.br/artigos/artigo_52.htm>. Acesso em: 03 jan. 2007, 12:32. RABONEZE, Ricardo. Reflexões sobre a Tutela Jurisdicional Diferenciada dos Direitos e Interesses Supra-Individuais pelo Mandado de Segurança Coeltivo. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. São Paulo: Thompson: Ano VII, n. 42, jul./ago. 2006, p. 55-70. VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela Jurisdicional Coletiva. 3. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2001. Gláucia Aparecida da Silva Faria Lamblém Mestranda em Direito pelo Centro Universitário Toledo de Araçatuba-SP. Professora de Direito Processual Civil da UEMS, Advogada, Juíza Leiga do JEA da Comarca de Paranaíba-MS.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 51-64.
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