JURISDIÇ Ã O INTERNACIONAL
EM MATÉRIA CONTRATUAL CIVIL E COMERCIAL
NO MERCADO COMUM DO SUL
D ISSER TA ÇÃO DE MESTRADO
M estranda: Tânia Mota
O rientador : Prof. Dr. Fernando K inoshita
Examinadora, com conceito “A ” , foi j u lgada adequada para obtenção do título de Mestre em R elações Internacionais no Curso de P ós-G raduação da Universidade Federal de Santa Catarina.
Banca Examinadora:
P n í f C oord
. D ra. u l g a M / r i a Boschi A g u ia r de Oliveir a
n a d o ra /d o C u rso de P ó s - G r a d u a ç ã o em D ireito
Os homens passam
,
outros virão substituir-nos.
O que poderemos deixar-lhes não é a nossa experiência pessoal
,
essa desaparecerá conosco;
o que podemos deixar-lhes são as instituições.
A vida das instituições é mais longa do que a dos homens
,
pelo que podem
,
se forem bem construídas, acumular e transmitir
a sabedoria às sucessivas gerações ”,
A Deus p ela oportunidade;
E a todos aqueles que me incentivaram e/ou, de alguma form a, me
ajudaram durante a elaboração desta dissertação, em especial;
Aos meus pais, p o r me trazerem à vida; à minha fa m ília que com
carinho e paciência com partilharam todos os meus momentos de aflição;
Aos amigos, que entenderam e me agraciaram com seu apoio e
àquela que comigo trilha a labuta forense, p ela compreensão ao tempo que
necessitei desviar atenção p a ra dedicar-me a esta pesquisa; e aos colegas
da Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC), professores,
fu n cionários e alunos, que me proporcionaram a convivência no mundo
acadêmico, com entusiasmo, participação e responsabilidade social,
fa zendo-m e trilhar fa sc in a n te s caminhos até então desconhecidos;
Ao meu orientador e co-orientador que acreditaram e me
motivaram ao aprofundam ento do tema que na atual conjuntura
internacional, m ostra-se tão importante;
Ao meu adm irável esposo, que j á dedica a sua vida à academia e à
produção científica, p elo entusiasmo e grande incentivo que estimularam
minha resignação à elaboração deste trabalho, ao caminho da pesquisa e
crescimento profissional.
Lembrar-me-ei, sempre, do respeito a minha escolha.
AAA - Am erican A rbitra tio n A ssociation (Nova York) AGNU - A ssem b léia Geral das Nações Unidas
ALADI - A ssociação Latino-A m ericana de Integração ALALC - Associação Latino-A m ericana de Livre Com ércio CB - Convenção de Bruxelas
CC - Código Civil (A rgentina, Brasil, Paraguai, Uruguai) CCI - Câmara de Com ércio Internacional (Paris)
CE - Com unidade E uropéia
CECA - Com unidade E uropéia do Carvão e do Aço CEE - C om unidade E conôm ica Européia
CEEA - Com unidade E uropéia da Energia A tôm ica (ou EU RATOM ) CCM - Com issão de Com ércio do M ERCOSUL
CGP - Código Geral de Processo (Uruguai)
CIDIP - C onferência E sp ecializad a Interam ericana de D ireito Internacional Privado CIJ - Corte Internacional de Justiça
CJCE - Corte de Ju stiça das Com unidades Européias CL - Convenção de Lugano
CMC - Conselho M ercado Comum CCom - Código C om ercial (Brasil)
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho (B rasil) COJ - Código de O rganização Judiciária (Paraguai) CPC - Comissão P arla m en ta r Conjunta
CPC - Código de P rocesso Civil (Brasil, Paraguai)
CPCC - Código P rocessual Civil e Comercial da Nação (Argentina) CPJI - Corte P erm anente de Justiça Internacional
CRFB - C onstituição da R epública Federativa do Brasil Dl - Direito Internacional
DIE - D ireito Internacional Econômico DIP - D ireito Internacional Público
DPI - Direito P rocessual Internacional EP - Estado Parte
EUA - Estados U nidos da A m érica
FCES - Foro C onsultivo E conôm ico-Social GMC - Grupo M ercado Com um
ICAC - Intern a tio n a l C om m ercial Arbitration Court (Federação Russa) LCA - London Court o f A rb itra tio n (Londres)
LICC - Lei de Introdução ao Código C ivil (Brasil) LOJ - Lei de O rganização Ju d iciária (Argentina)
LOT - Lei O rgânica da Ju dica tu ra e de Organização dos Tribunais (Uruguai) M ERCOSUL - M ercado Com um do Sul
NOEI - Nova Ordem E conôm ica Internacional OEA - O rganização dos Estados Americanos ONU - O rganização das N ações Unidas PB - Protocolo de B rasília
PBA - Protocolo de Buenos Aires
PESC - P olítica Exterior e Segurança Comum (União Européia) PLL - Protocolo de Las Lenas
PMC - Protocolo de M edidas Cautelares PO - Protocolo de Olivos
POP - Protocolo de Ouro Preto RE - Recurso E xtraordinário
REDI - R evista E spanhola de D ireito Internacional REsp - Recurso Especial
RF - Revista Forense
RISTF - Regim ento Interno do Supremo Tribunal Federal
RJTJESP - R evista de Ju risp ru d ên cia do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo RT - Revista dos Tribunais
RTJ - Revista T rim estral de Jurisprudência (STF) SAM - Secretaria A dm inistrativ a do MERCOSUL
TA - Tratado de A ssunção
TJCE - Tribunal de Ju stiça das Com unidades Européias TJSC - T rib u n al de Justiça do Estado de Santa Catarina TUE - Tratado da U nião Européia ou Tratado de M aastricht UE - União Européia
UNCITRAL - United N ations Commission on In te rn a tio n a l Trade Law UNCTAD - United N ations Conference on Trade and D evelopm ent
ampl. - ampliado atual. - atualizado cap. - capítulo coord. - coordenador Ed. - Editora ed. - edição
op. cit. - obra citada org. - organizador p. - página rev. - revisto ss. - seguintes trad. - tradução v.g. - verbi gratia vol. - volume
O intercâm bio ju ríd ico privado internacional sempre foi uma realidade, porém a internacionalização das economias e as crescentes negociações no âmbito do comércio m undial têm ocasionado aos Estados e aos particu lares que o integram, m aiores relações obrigacionais, gerando m aiores p o ssibilidades de conflitos ligados aos contratos entre fronteiras.
Como o contrato internacional contém em suas características básicas o elemento estrangeiro que o liga a outros sistemas ju ríd ico s, qualquer controvérsia levará à indagação sobre a ‘ju risd ição com p eten te’ ou ‘co m petência intern acio n al’; regras integrantes do D ireito Internacional Privado de cada Estado, m atéria específica do D ireito Processual Internacional. No Brasil, a ‘com petência in tern a cio n al’ em m atéria contratual é fixada no artigo 88 do Código de Processo Civil.
Por outro lado, a dinâm ica das relações com erciais contem porâneas favorecem a criação de m odelos de integração regional, norm alm ente econôm icos como o Mercado Comum do Sul (M ERCOSU L), que ao fom entar o com ércio intra e extra bloco e para evitar a insegurança ju ríd ic a destas relações contratuais, uma vez que cada Estado-Parte poderia aplicar unilateralm ente sua p ró p ria legislação nacional prejudicando o processo de integração subregional, estabeleceu norm as regionais de D ireito Internacional Privado, criando uma espécie de ‘ju risd ição in te g ra d a’, onde se sublinha o ‘Protocolo de Buenos A ire s ’ sobre Jurisdição Internacional em M atéria de Contratos Internacionais Civis e Com erciais (Decisão n° 01/94 do CMC), em vigor internacional desde 1996.
D iante das normas, de origem nacional e convencional, do desenvolvim ento das relações comerciais regionais e, conseqüentem ente das controvérsias internacionais, surge a necessidade de se analisar as eventuais divergências entre os sistem as e verificar a aplicabilidade do regram ento no âmbito do MERCOSUL.
El intercâm bio ju ríd ico privado internacional siem pre fue una realidad, sin embargo la intern a cio n alizació n de las econom ias y las negociaciones crecientes el marco dei com ercio m undial, han causado a los Estados y a sus particulares más re laciones de obligación, generando mucho más posibilidades más de conflictos relacionados a los contratos entre las fronteras.
Cuando se tiene en cuenta que el contrato internacional posee en sus características básicas el elemento extranjero que le conecta a otros sistem as legales, cualquier controvérsia llevará a la pregunta sobre 'la ju risd icció n com petente' o 'la com petencia internacional', regias integrantes dei D erecho Internacional Privado de cada Estado, m ateria específica dei Derecho Procesal In te rn acio n a l. En el Brasil, 'la com petencia internacional' en m ateria contractual es reglado en lo artículo 88 dei Código de Procedim iento Civil.
Por otro lado, la dinâm ica de las relaciones contem porâneas dei comercio favoreció la creación de m odelos de integración regional, norm alm ente económ icos como el M ercado Com um del Sur (M ERCO SU R) que, al estim u lar el com ercio intra y extra b loque y para evitar la inseguridad ju ríd ic a de estas relaciones contractuales, puesto que los Estados-partes podrían aplicar unilateralm ente su propia leg isl ación nacional en perjuicio del proceso de integración subregional, estableció regias regionales de D irecho Internacional Privado institucional, creando una especie de ‘ju risdicción in te g ra d a ’, en donde se subsaya el ‘Protocolo de Buenos A ire s ’ sobre Jurisdicción In te rn acio n al en M ateria de Contratos Internacionales Civiles y Comerciales (D ecision no. 01/94 de CMC), en vigor internacional desde 1996.
A nt e las norm as, de origen interno y convencional dei desarrollo de las relaciones com erciales regionales y por ende de las controvérsias internacionales, surge la necesidad de analizarse las eventuales divergencias entre los sistem as y verificar la aplicabilidad dei reglam ento en el âmbito del M ERCOSUR.
SU M A R IO
L I S T A D E S I G L A S U T I L I Z A D A S ...v L I S T A D E A B R E V I A T U R A S U T I L I Z A D A S ... viii RESUMO... ix RE SU M EN ... ...* I N T R O D U Ç Ã O ... 13 C A P ÍT U L O I - O F E N Ô M E N O H IS T Ó R I C O - J U R ÍD I C O - P O L Í T I C O DA J U R IS D IÇ Ã O E O D I R E I T O P R O C E S S U A L I N T E R N A C I O N A L A P L I C Á V E L À S C O N T R O V É R S IA S C O N T R A T U A I S C IV IS E C O M E R C I A IS I N T E R N A C I O N A I S ..171. O fen ô m eno d a ju r i s d ição e as a cep ções dout r in á r i as ...17
1.1 Evolução histórica da organização social, o domínio do Estado e do monopólio estatal da jurisdição... 18
1.2 P r in c ipais e co n tr a d itór ia s d o u trin as sobre J u ris d iç ã o ... 22
1.3 A c o e x i s t ê n c i a d a s j u r i s d i ç õ e s n a c i o n a i s ...25
1.4 D i r e i t o P r o c e s s u a l I n t e r n a c i o n a l : p r o f u s ã o c o n c e i t u a i ... 30
1.4.1 A celeuma da territorialidad e no Direito Processual In te rn a c io n a l...32
1.4.2 Sistemas normativos de jurisdição com petente...35
1.5 A ‘competência g e ra l’ d a jurisdição do E sta d o ... 41
1.5.1 A competência geral direta e indireta... ...46
1.5.2 Classificações nacionais da competência geral direta...48
1.5.3 Critérios de atribuição da competência geral: objetivos e s u b je tiv o s ...49
1.6 A i n f l u ê n c i a d a d i n â m i c a d a s R e la ç õ e s C o m e r c i a i s I n t e r n a c i o n a i s ...55
1.
6
.1 Cláusula de jurisdição nos contratos internacionais... . 60C A P ÍT U L O I I - A C O M P E T Ê N C IA J U D I C I Á R IA B R A S I L E I R A E M M A T É R I A D E C O N T R A T O S I N T E R N A C I O N A I S C I V I S E C O M E R C I A I S ... 64
2. E s c o r ç o H i s t ó r i c o : D o u t r i n a e L e g i s l a ç ã o ... 64
2.1 Na atualidade: doutrina, legislação e jurisprudência...71
2.2 Competência internacional concorrente...74
2.2.1 Competência geral do domicílio do réu (actor sequiturforum rei)... ...75
2.2.2 Competência internacional do lugar do cumprimento da obrigação (actor sequitur forum executionis).... 79
2.2.3 Competência internacional do local do fato ou ato (actor sequitur forum facti causans)... 81
2.3 Momento processual em que se determina a jurisdição e o princípio processual da perpetuatio fori ou perpetuatio jurisditionis... ... 87
2.4 Improrrogabilidade da jurisdição brasileira. Simples ato de escolha da jurisdição internacional competente ... 90
2.4.1 Vontade expressa... ... 95
2.4.2 Vontade t á c i t a ... 98
2.5 Outras disposições legais relacionadas a competência judiciária em matéria de contratos internacionais cíveis e comerciais... 99 C A P ÍT U L O I I I - I N S T R U M E N T O N O R M A T I V O D E C O O P E R A Ç Ã O J U R ÍD I C A DO M E R C A D O C O M U M D O S U L P A R A F I X A Ç Ã O DA J U R I S D I Ç Ã O I N T E R N A C I O N A L E M M A T É R I A D E C O N T R A T O S C I V I S E C O M E R C I A I S ...103 3. C a r a c t erísticas do M e r c a d o C o m u m do Sul...103 3.1 O Protocolo de Buenos A i r e s ... ...107
3.2 Jurisdição internacional direta...108
3.2.1 Âmbito de aplicação... ... 111
3.2.2 Negócios jurídicos e x c lu íd o s ... ...I-... 116
3.2.3 Critérios atributivos de jurisdição in te rn ac io n al... 118
3.2.4.1 Pressupostos de validade do acordo de eleição... 119
3.2.4.2 Prorrogação aos Tribunais Arbitrais... ... ... 125
3.2.4.3 Aceitação tácita ou prorrogaçãopost litem...127
3.2.5 Jurisdição s ubsidiária... ... ...128
3.2.5.1 Jurisdição do Estado de cumprimento do contrato... ,...132
3.2.5.2 Jurisdição do Estado de domicílio do demandado...137
3.2.5.3 Jurisdição do Estado de domicílio ou sede social quando o demandante comprovar cumprimento de sua prestação... 138
3.2.6 Jurisdição em questões societárias... ... 139
3.2.7 Jurisdição especial às pessoas jurídicas demandadas...139
3.2.8 Pluralidade de demandados e o instituto da reconvenção... 140
3.3 Jurisdição internacional indireta... ...141
C O N S ID E R A Ç Õ E S F I N A I S ... 144
R E F E R Ê N C I A S B I B L I O G R Á F I C A S ...150
A P Ê N D I C E ... ... 177
1. QUADRO ESQUEMÁTICO DO ORDENAMENTO JURÍDICO D OS ESTADOS- PARTES E DO MERCADO COMUM DO SUL... 178
NORMAS SOBRE A JURISDIÇÃO INTERNACIONAL NO MERCADO COMUM DO SUL (MERCOSUL)... ...179
NORMAS SOBRE A JURISDIÇÃO INTERNACIONAL NA ARGENTINA...180
NORMAS SOBRE A JURISDIÇÃO INTERNACIONAL NO BRASIL... 181
NORMAS SOBRE A JURISDIÇÃO INTERNACIONAL NO PARAGUAI...182
NORMAS SOBRE A JURISDIÇÃO INTERNACIONAL NO URUGUAI... 183
INTRO DUÇÃO
O Direito In ternacional Privado é formado por regras de conflito, não obstante, tais regras, significam nada mais que o modo como o hom em se organiza e vive em sociedade, conflitos estes que transpassam o m undo dos fatos à guarida jurídica. Resta saber se a ju rid ic iz aç ã o contem porânea efetivam ente tem cum prido seu papel, se no êxito da pacificação social ou distante da realidade social.
Nos auspícios da soberania do Estado, surgiram regras nacionais, com características de cada região, de cada povo, condizente aos costum es e valores da organização social, o riginando diversos sistemas ju ríd ico s, cada qual com normas diferenciadas, mas tam bém dotados de normas sim ilares a serem aplicadas, porém , até onde o Estado possa atuar, o que caracteriza sua ju risd ição . N esse território jurídico em que atua, nenhum outro poderá fazê-lo. Mas, se cada Estado contém seu ordenamento ju ríd ico, form ado por regras próprias e coexistindo no mesmo plano dos outros Estados, significa que todo conflito interjurisdicional, p od erá ter como objeto duas ou mais normas ju ríd ic a s para sua solução, restando ao arbítrio e bom senso do ju lg ado r a aplicação da Lei e solução do conflito.
As relações com erciais, talvez, dentre as relações sociais sejam as que mais se desenvolvem qualitativa e quantitativam ente, com a tecnologia a seu serviço, prom ovendo-a de forma célere. Se a realidade prim a pela globalização econômica, pela ampliação dos m ercados, p o r outro lado as regionalizações buscam na cooperação de interesses comuns, a proteção entre seus pares, com vistas à m elho r inserção possível nesta nova ordem mundial.
Os interesses m u ltilaterais resultaram em diversas convenções internacionais sobre relações ju ríd ico -priv ad as. No continente am ericano, desde 1928, se ousou na formação de regras uniform es de Direito Internacional P rivado que estabeleciam critérios à fixação da jurisdição : Código Bustam ante, os Tratados de M ontevideo de 1889 e 1940 e a Convenção Interam ericana sobre com petência n a esfera internacional para eficácia extraterritorial das sentenças estrangeiras, de 1984.
Do surgim ento de m odelos de integração regional, tam bém originaram regras de Direito Internacional Privado próprias, dentro de suas perspectivas. M uitos blocos regionais detém tão-som ente dim ensão econômica, outros com pretensões diversas,
como no continente Europeu, inicialm ente, com a n atureza de cooperação internacional, a C onvenção de Bruxelas sobre com petência ju ris d ic io n a l e execução de decisões ju d iciais em m atéria civil e com ercial de 1968, e a Convenção de Lugano relativa a com petência ju d ic iá ria e execução de decisões ju d ic ia is em m atéria civil e comercial de 1988, entre m em bros da U nião Européia e dem ais Estados, culm inando na recente formação de regras com unitárias, com o Regulam ento CE n° 44/2001, em vigor desde I o de março de 2002, de natureza supranacional.
O M ercado Com um do Sul (M ERCO SUL), m odelo de integração regional de natureza intergovernam ental, formado por países em desenvolvim ento que apresentam disparidades entre si, com problem as sociais, in sta b ilidade econôm ica e relativa m aturidade sócio-política, dem onstra j á ter adquirido alto grau de ju rid icid ad e a vincular seus signatários ao sistem a ju risd icion al integrado, com m uitos instrum entos no intuito de harm onizar as legislações dos Estados-Partes. D entre seus instrum entos normativos, o Protocolo de Buenos Aires, concluído em Buenos Aires, em 05 de agosto de 1994, pela D ecisão n° 01/94, está em pleno vigor internacional desde 06 de ju n h o de 1996, na forma de seu artigo 16, portanto, incorporado ao ordenam ento ju rídico brasileiro, paraguaio e argentino, porém, ainda em trâm ite legislativo no Uruguai.
O P rotocolo de Buenos Aires cria um sistem a unificado de normas sobre jurisdição nacional com petente às controvérsias contratuais cíveis e com erciais, em que oferece opções de ju risd ição com petente a serem u tilizadas pelas partes contratantes.
Assim, este trabalho tem como prim ordial objetivo, analisar a am plitude das regras juríd icas processuais do M ERCOSUL que ditam a ju risd iç ão com petente às controvérsias contratuais e verificar se tais regras ju ríd icas estão sendo aplicadas pelos Tribunais nacionais. N este sentido, o trabalho igualm ente busca oferecer sugestões à aplicabilidade no cotidiano do operador ju ríd ico , observadas as lim itações de um a pesquisa que envolve um am biente integrado por quatro Estados.
O m étodo indutivo utilizado, busca nas construções doutrinárias, analisar o ordenamento ju ríd ico institucional do M ERCOSUL e interno dos Estados-Partes, verificando m anifestações ju d iciárias nacionais e, tam bém , de outros blocos regionais, com vistas a p o ssib ilitar a análise dos fenômenos que envolvem a efetividade das regras sobre fixação da ju risdição internacional com petente no M ercado Com um do Sul em relação aos litígios de origem contratual internacional.
Para tanto, no prim eiro capítulo, inicialm ente, bu sca ponderar a utilização dos termos ‘ju ris d iç ã o ’ e ‘co m p etên c ia ’, com fundam ento nos ensinam entos que possibilitem uma teoria geral v iáv el a ser utilizada em m atéria de ju risd ição internacional. Faz-se necessária, portanto, uma breve explanação histórica acerca da formação do Estado, no intuito de dem onstrar a in fluência de sua ju risd ição , considerada como elem ento da soberania, quando exercida na coexistência dos demais partícipes da sociedade internacional.
N ecessário, portanto, abordar e estabelecer as diferenciações entre os diversos sistemas norm ativos de ju risdição existentes e verificar os critérios que fundam a atuação ju risd icio n a l nas diversas áreas do direito m aterial, notadam ente os decorrentes das relações privadas contratuais.
O segundo capítulo bu sca uma m inuciosa análise do D ireito brasileiro sobre ‘com petência in te rn a cio n al’ (utilizando a nom enclatura disp o sta no ordenam ento jurídico desde 1973) desde as origens, com evidência à m atéria contratual, em estudo o artigo 12 da Lei de Introdução ao Código Civil e o artigo 88 do Código de Processo Civil brasileiro que definem a com petência geral (internacional direta e indireta). Ademais, aborda-se a h ip ótese de im prorrogabilidade da ju risd ição brasileira em face de proibitivos legais, com especial destaque à vontade in d ividual e aos perm issivos do ordenam ento ju ríd ico b rasileiro, com destaque às lim itações im postas pelas normas im perativas, ordem pública, soberania nacional e bons costum es.
Um a criteriosa abordagem dos regram entos do Protocolo de Buenos Aires, é elaborada no terceiro capítulo, dem onstrando a p articu lar form ação do sistem a ju risd icio n al integrado, que detém como regra prim ordial, o acordo de eleição de ju risd ição , adm itindo, adem ais, a tutela ju d icial ou a arbitrai. Porém , se as partes não tenham eleito a ju risd ição , o P rotocolo especifica a ju risd içã o subsidiária e neste caso são várias jurisdiçõ es concorrentes, a escolha do autor, ao ju ízo do lugar do cum prim ento do contrato, do dom icílio do dem andado ou, seu dom icílio ou sede social, neste caso, dem onstrando que cum priu sua prestação. São, ainda analisados os entendim entos do que seja dom icílio para pessoa física ou ju ríd ica, além de outras disposições de im portância.
O sistem a integrado do M ERCOSUL, formado p or regras institucionais e nacionais, deve ser am plam ente analisado para que se po ssa proporcionar um m elhor entendim ento e po ssibilidad e de m aior efetividade, no sentido de gerar consciência
harm onizadora desse todo que form a o sistem a ju ríd ico regional, vez que m ostra-se de fundamental im p o rtân cia para a im plem entação e desenvolvim ento deste modelo integracionista, a instituição de céleres e eficientes m ecanism os de regulação comum, principalm ente, a adoção de normas processuais que venham a possibilitar a efetividade da ju stiça.
As ressalvas prin cipalm ente m etodológicas devem ser incluídas, visto que se fez a opção pela perm anência das citações em idiom a estrangeiro, por serem, na grande maioria, em língua espanhola e, de certa forma, o presente trabalho corresponder a uma tentativa de integração da p esquisa acadêm ica e doutrinas originárias do M ERCOSUL. Espera-se que as m uitas om issões deste trabalho, decorrentes do processo de aprendizagem, sirvam de fator a instigar o prosseguim ento da pesquisa e o desenvolvim ento de teorias e soluções convenientes.
CAPÍTULO I - O FENÔ M ENO H IST Ó R IC O -JU R ÍD IC O -PO L ÍT IC O DA JU R ISD IÇ Ã O E O D IR E IT O PR O C ESSU A L IN T ER N A C IO N A L A PLIC Á V EL ÀS C O N T R O V ÉR SIA S C O N T R A T U A IS CIVIS E C O M ER C IA IS IN T ER N A C IO N A IS
1. O fenômeno da jurisdição e as acepções doutrinárias
No estudo da ‘j u r is d iç ã o ’, importa, inicialm ente, caracterizar a acepção, j á que inexiste na doutrina acordo semântico acerca de seu significado, podendo-se do termo, abstrair um a conotação genérica, tal como o poder de praticar toda e qualquer atividade tendo em vista correspondentes objetivos institucionais.
Mas, certam ente ao presente estudo p ertinente a noção do fenômeno ju ríd ico -p o lítico costum eiram ente identificado no contexto do poder e s ta ta l1, ainda que para alguns esteja ligado a um a acepção ampla como exercício de uma autoridade estatal em sua atividade adm inistrativa, ao passo que para outros signifique o aspecto
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da solução de controvérsias através da aplicação do direito . Seguindo a dicotom ia, vez que entre os adeptos à ju risd ição como atividade estatal co nform ada à so lução dos conflitos, difere-se, ainda, no entendim ento de ser3 ou n ão 4 função privativa de órgão específico. Os seguidores desta linha de raciocínio po sitiva sugerem um órgão ou poder especialm ente encarregado, assim o Poder Ju d iciário 5.
Com isto, há que se esclarecer que a abordagem teó rico -co n ceitu al de jurisdição a seguir, é direcionada ao estudo do tema central deste trabalho, ou seja, desvendar, diante das relações jusp riv atistas internacionais, qual Poder Judiciário (jurisdição nacional) com petente para dizer o direito, dentre os elem entos que ligam a controvérsia ao ordenam ento de dois ou mais Estados.
1
“Autoridade sobre pessoas, eventos e bens numa determinada área, como decorrência da soberania. A jurisdição é exercida em nome do Estado por servidores a quem se deferiu a necessária competência”. In: MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de direito político, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p.68
.2
Neste entendimento, a grande maioria da doutrina.3
No entendimento de Cândido R. DINAMARCO. A instrum entalidade do processo.8
ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 82 e ss.4
“Afaste-se a errônea idéia de que decisão jurisdicional ou ato de jurisdição é privativo do Judiciário. Não é assim. Todos os órgãos e Poderes têm e exercem jurisdição nos limites de sua competência institucional, quando aplicam o direito e decidem controvérsia sujeita à sua apreciação”. In: ME1RELLES, Hely Lopes. Direito administrativobrasileiro. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 578 (nota 1).
5
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 2. ed. atual, pela Constituição Federal de 1988. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 71-72.1.1 Evolução histórica da organização social, o domínio do Estado e do monopólio estatal da jurisdição
Afirm a A ntônio Carlos W olkm er que “no amplo espaço das sociedades, existem diversos tipos de organizações constituídas pela reunião de indivíduos, famílias, tribos, clãs, reinos, territórios etc. De todos os tipos de organização, a mais complexa e a m elhor estruturada politicam ente é a organização esta ta l”6, contudo deve- se considerar que “ a observação de qualquer sociedade hum ana revela sempre, mesmo nas formas mais rudim entares, a presença de um a ordem ju ríd ic a e de um p o d e r”7. Portanto, a instituição po lítica - Estado, é apenas um a das formas de governar as sociedades hum anas, sistem a constituído à grandes g ru p o s8.
Diante disso, cham a a atenção a grande discussão histó rica acerca da origem 9 do Estado, que, adem ais, dem onstra três pensam entos a respeito: o que sustenta que o Estado sempre e x is tiu 10; a de que em determ inado período as sociedades hum anas existiram sem o E s ta d o 11; e a terceira caracterizando o Estado como fenômeno político recente, que surgiu em face da dissolução da sociedade m edieval e relacionado à idéia da soberania.
De todo m odo, N orberto Bobbio ao questionar da continuidade ou não da organização po lítica da sociedade, ensina que a solução depende da definição de Estado, ampla ou estrita, mas adverte que “a escolha de um a definição depende de
1 'y
critérios de oportunidade e não de v erdade” .
6
WOLKMER, Antonio Carlos. Elementos para uma crítica do estado. Porto Alegre: SAFe, 1990, p. 11.7
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elem entos de te o r ia g e ra l do e stado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 96.8
KRADER, Lawrence. A fo rm a ç ã o do Estado. A formação do Estado. Tradução de R egina Lúcia M. Morei. Rio de Janeiro: Zahar, 1970, p. 07/166.9
Apesar de que adverte Jellinek “acerca de la formación primaria de los Estados, sólo son posibles hipótesis ... todo ensayo por determinar de qué modo se han transformado las hordas, razas e familias en Estado habrá de fracasar, porque el mismo resultado puede alcanzarse por muy distintos caminos, y es muy poco probable que haya sido siempre uno mismo el proceso de la formación de los Estados”. JELLINEK, Georg. T e o ria g e n e ra l dei estado. Tradução de Fernando de Los Rios Urruti. 2. ed. México: Companhia Editorial Continental, 1958, p. 217/218. Segunda edição alemã. Título original: A llgemeine Staatslehe.10
No sentido amplo, de qualquer forma dominante de controle do grupo social, independentemente do seu nível de complexidade e abrangência. In: KRADER, Lauwrence. Op. Cit., 168.11
Em vista das necessidades dos grupos sociais, surge o Estado. Nesta linha de pensamento é que se debatem teses a respeito da formação originária dos Estados: natural, contratual, familial ou patriarcal, pela força ou conquista, causas econômicas ou patrimoniais, bem como a formação derivada, seja por fracionamento ou união de Estados. In: DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. Cit., p. 45-49.A diversidade de conceitos de Estado, dem onstra duas correntes, a que enfatiza um elem ento concreto, ou seja, a noção de dom inação, força e coerção (poder p o lític o )13 e a que p redom ina a noção jurídica, baseada na ordem para regulação das condutas (poder ju r í d i c o ) 14.
O contexto histórico, entretanto, dem onstra que nas m utações da forma de organização da sociedade, o poder esta tal vai cada vez m ais ganhando força ao ponto de se tornar a principal form a de dom inação, fruto de um a concentração de poderes e deveres pelo Estado M oderno, tornando-se, enfim, detentor exclusivo do exercício do poder jurisdicional.
A doutrina, seguindo a cro n o logia do processo evolutivo do Estado tem por costum e fazer distinção entre períodos diversificados da h istó ria da hum anidade, em função da im possibilidade de explanar “ em ordem sucessiva apoiada na História, os exem plares de Estado que tenham realm ente existido uns após os o u tro s” 15, na qual a doutrina m ajoritária, aponta os principais tipos h istóricos em Estado Oriental (ou teo crático )16, Estado Grego (ou helénico), Estado Rom ano, Estado M edieval (ou feudal), Estado M oderno (que se desdobra em A b s o lu to 17 e, posteriorm ente, em L ib eral18) e o Estado C o n tem p o rân eo 19. Os três prim eiros podem ser englobados como Estado A ntig o 20.
Exatam ente em função de que “a religião, dom inava am plam ente a vida dos povos antigos” , im prim indo assim um caráter m arcadam ente teocrático ao poder
Marco Aurélio Nogueira. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987, p. 69. T ítu lo original : Stato, governo, societa: per una teoria generale delia politica.
13
Weber, Heller, Burdeau, Duguit e Gurvitch, citados por Dallari. In: DALLARI, Dalmo de Abreu.Op. Cit., p. 99.
14
Jellinek, Kelsen, Del Vecchio e Gerber, citados por Dallari. In: Idem, p. 100.15
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. Cit., p. 51.16
“A família, a religião, o Estado, a organização econômica formavam um conjunto confuso, sem diferenciação aparente. Em conseqüência, não se distingue o pensamento político da religião, da moral, da filosofia ou das doutrinas econômicas” . In: Dalmo de Abreu Dallari, Op. Cit., p. 53.17
Soberano, monárquico e secularizado.18
Constitucional e representativo, consagrando a doutrina da separação dos poderes e a garantia dos direitos individuais.19
Ou dentre outras denominações, social, fundamentalmente preocupado, ao menos do ponto de vista dos discursos constitucionais, com a Justiça Social.20
Como procede Antônio Carlos Wolkmer. In: Op. Cit., p. 23. A respeito da tipologia histórica do Estado, Wolkmer procura fazer uma “síntese” a partir do “confronto” que afirma existir entre duas maneiras de visualizar esta instituição, a saber: “a) Perspectiva liberal-burguesa de cunho político- jurídico que retrata as sociedades políticas mediante uma trajetória natural, evolutiva e racional, delineada classicamente pelo jurista alemão Georg Jellinek e largamente difundida no Ocidente (trata- se da tipologia que descrevemos, excetuada a inclusão do Estado Contemporâneo); b) Perspectiva marxista de cunho sócio-econômico, que define os tipos de Estados em função do modo e das relações de produção (Estado Escravista, Estado Feudal, Estado Capitalista e Estado Socialista)”. In: Ibidem.político (domínio dos sacerd o tes)” a autoridade dos governantes em que as regras de conduta aos governados eram tidas como provenientes de um po d er divino.
Mas é im portante abordar um a grande característica do Estado Rom ano, “ a distinção entre um a ordem ou poder público (Estado) e um a ordem ou poder privado
(jpater fa m i l i a s ) ”22, v e z que, na fam ília rom ana o pai detin h a o poder político, que
tratava-se de “un poder de autoridad independiente y no derivado dei Estado ni sometido a su fiscalización, es decir, un poder análogo al dei E stad o ”23.
No M edievo, a sociedade form ada pelo sistem a feudal24 desenvolve uma partição de poder p luralista, que culm ina num processo de deterioração do poder político ‘esta ta l’, o que resu lta na ruptura da relação de direito público Estado-cidadão e sua substituição p or form as de subordinação pessoal sob m odelos ju rídico s de direito privado. Diante do enfraquecim ento financeiro do Estado, inicia um a retribuição aos serviços prestados, na form a de doação de terras ou delegação de poderes aos senhores das terras, inclusive a adm inistração da ju stiça, e é exatam ente neste contexto da Idade M édia que surge a figura da isenção (im unidade) da ju risd ição real à determ inado domínio territorial.
Resulta, senão, na patrim onialização do poder po lítico e “ a dissem inação dos direitos próprios da soberania, num a fragmentação do conteúdo desta e sua distribuição por diversos indivíduos, em cujo patrim ônio passam a fundir-se, m isturando-se com os direitos de índole priv ad a e ingressando com estes no com ércio ju ríd ic o ”25. Com isto, proliferavam as ordens ju ríd icas (imperial, eclesiásticas, comunas, feudais, estamentais) cada qual, constituindo poderes locais com unidade de poder político, subordinando os territo riais e subtraindo-os, conseqüentem ente, das ordens do poder central26.
91
21
WOLKMER, Antonio Carlos, Op. Cit., p. 24.22
WOLKMER, Antonio Carlos, Op. Cit., idem.23
JELLINEK, George. Op. Cit., p. 257.24
Em que os laços de dependência eram baseados na p o sse da terra, que na verdade, era a base da economia e o f undamento do poder político, “... as invasões (dos bárbaros no território do Império Romano) e as guerras internas tornaram difícil o desenvolvimento do comércio. Em conseqüência, valoriza-se enormemente a posse da terra, de onde todos, ricos ou pobres, poderoso s ou não, deverão tirar os meios de subsistência. Assim, pois, toda a vida social passa a depender da propriedade ou da posse da terra, desenvolvendo-se um sistema administrativo e uma organização militar estreitamente ligados à situação patrim onial” . In: DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. Cit., p. 58.25
M. Paulo Merêa, apud HESPANHA, António Manuel. H is tó r ia das in s titu iç õ e s: épocas m ed ie v a l e m oderna. Coimbra: Almedina, 1982, p.86
(nota 74).26
“Quase todas as funções que o Estado moderno reclama para si achavam-se então repartidas entre os mais diversos depositários (...). O Estado feudal não conheceu uma relação de súdito de caráter unitário, nem uma ordem jurídic a unitária, nem um poder estatal unitário, no sentido em que nós oEsta desagregação p o lítica e juríd ica, gera “ a co n sciência para a busca da unidade, que afinal se concretizaria com a afirmação de um poder soberano, no sentido de supremo, reconhecido como o m ais alto de todos dentro de um a precisa delim itação territorial”27, em prol da (re)aglutinação da ordem e da autoridade.
M uitos foram os fatores que levaram a esta nova form a de organização da sociedade, mas basicam ente a formação das sociedades ocidentais e as profundas transform ações estruturais “de natureza sócio-econôm ica, p o lítico -ju ríd ica e
ético-28
cultural que se articularam nas dim ensões daquela tem p o ra lid a d e” , im pondo a unificação e a definição do perím etro territorial como base concreta e indispensável ao Estado, centralizando o poder, que resultou nas m ãos do rei, concedendo a este absoluta condição de m ando e autoridade .
Assim, com o Estado M oderno, portanto, ocorre a consagração do caráter unitário e superior do po d er político - surge a soberania estatal, com a m onopolização do poder ao Estado e a expropriação dos instrum entos de mando m ilitares, burocráticos, econôm icos e ju ríd ic o s 30 em benefício de um a unidade de ação política com caráter público.
Para H erm ann Heller, a unidade ju ríd ica e de poder do Estado no continente europeu foi obra da m onarquia ab soluta31.
Ocorrem agregadas a concentração e a centralização do poder, em um processo paralelo, em que:
“p or concentração, entende-se aquele processo pelo qual os poderes através dos quais se exerce a soberania - o poder de ditar leis válidas para toda a coletividade (...), o poder jurisd icio n al, o poder de usar a força no interior e no exterior com exclusividade, enfim o poder de im por tributos, - são atribuídos de direito ao soberano pelos legistas e exercidos de fato pelo rei e pelos
compreendemos” . HELLER, Hermann . T e o ria do E stado. Tradução de Lycurgo Gomes da Motta. São Paulo: Mestre Jou, 1968. p. 158-160. Título original: staatslehre.
27
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. Cit., p. 60.28
WOLKMER, Antonio Carlos. Op. Cit., p. 24-25. Fatores de influência: movimentos revolucionários, separações e unificações de povos, como por exemplo, a revolução inglesa do século XVII e a francesa e a americana do XVIII, as cidades-repúblicas da Itália; rompimento da unidade de poder político-religioso, ascensão da burguesia, capitalismo, vida urbana.29
SALDANHA, Nelson. O e s ta d o m o d e rn o e a s e p a r a ç ã o de p o d e r e s , p. 14-15.30
Que estavam sob o comando desmembrado e desarticulado das mais variadas instituições de domínio privado.31
HELLER, Hermann. Op. Cit., p. 169. Com o mesmo entendimento, JELLINEK, George. Op. Cit., p. 266.funcionários dele diretam ente dependentes. Por centralização entende-se o processo de elim inação ou de exaustoração de ordenam entos juríd ico s inferiores, como as cidades, as corporações, as sociedades particulares, que apenas sobrevivem não mais como ordenam entos originários e autônom os mas como ordenam entos derivados de um a autorização ou da tolerância do poder cen tral” .
O Estado de D ireito exige a garantia da proibição da ju stiça privada ou com preendida como “ju s tiç a pelas próprias m ão s”, revelando um a das conquistas do Direito M oderno33.
1.2 Principais e contraditórias doutrinas sobre Jurisdição
Três são as p rincipais doutrinas que explicam a jurisd ição , contudo contraditórias e situadas no âmbito do direito processual, sendo os principais ju ristas Chiovenda, A llorio e Carnelutti.
Para C hiovenda, “o Estado moderno considera, pois, como sua função essencial a adm inistração da ju stiça; somente ele tem o poder de aplicar a lei ao caso concreto, poder que se denom ina ju r is d iç ã o ”34 e para o seu exercício, organiza órgãos especiais35, dotados de autoridade ju d iciária com petente para dizer o direito e atuar a vontade abstrata da lei. E s ta b e lece plena diferença das funções legislativa e ju d ic iá ria em sua concepção de soberania estatal, ao tempo que o ju iz age para aplicar a lei, o adm inistrador apenas a obedece, seguindo como norm a de conduta, entretanto, considera que ambos ju lg a m , no sentido de que a atividade de ju lg a r consiste em form ular um ju ízo , sobre a própria atividade, no caso do adm inistrador, ou sobre atividade alheia, no caso dos juizes.
32
BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p. 115.33
GRECO FILHO, V icente. D ire ito p ro ce ssu a l Civil B ra s ile iro , vol. 1. Teoria Geral do Processo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 33.34
CHIOVENDA, Giuseppe. Principi di diritto processuale civile, § 2o. A pud SILVA, Ovídio Baptista da; GOMES, Fábio. T e o r ia G e r a l do P r o c e sso Civil. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 62. Ademais, para Chiovenda, a “substituição por uma atividade pública de uma atividade privada de outrem ” pode ser característica específica da função jurisdicional.M uitos são os defensores da doutrina chiovendiana, dentre os quais Calam andrei, Ugo Rocco, Antonio Segni, Zanzuchi, e no Brasil, JJ Calm on de Passos, Moacyr Amaral dos Santos e Celso A grícola B arb i36.
Galeno Lacerda critica a idéia de substituição, pelo fato de que:
“ essa tese absolutam ente insatisfató ria não só não explica a natureza ju risd icio n al dos processos m ais relevantes, que tiveram por objetivo conflitos sobre valores indisponíveis, cuja solução não se pode alcançar pela atividade direta das partes (processo penal, processo civil inquisitório - ex: nulidade de casam ento), senão que deixa in albis também o porquê da natureza ju risd ic io n al das decisões sobre questões de processo, especialm ente aquelas que dizem respeito à própria atividade do ju iz, como as r e lativas à com petência e suspeição, onde ja m a is se poderá vislum brar qualquer traço de su b stitu íivid ad e a um a ação originária, direta própria das p a rtes” 37.
Outras críticas realizadas a esta doutrina advertem que a aplicação ou realização do direito não é tarefa específica da atividade ju risd icio n al, pois os particulares tam bém a exercem no m om ento em que cum prem seus preceitos ou exercitam atos e negócios ju ríd ic o s conform e o ordenam ento ju ríd ico , além do que, os demais poderes estatais ao desenvolverem suas atividades tam bém realizam o
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ordenamento ju ríd ico .
Para Ovídio B aptista da Silva a principal crítica a esta doutrina consiste em sua formação ju sfilo só fica do século XIX, ainda influenciada pela estrita separação dos poderes em que um Poder era adstrito a legislar e o outro, unicam ente, a aplicar a lei,
lim itando-se na idéia de atividade jurisd icio n al como atividade autôm ata, não criadora
de Direito, negando qualquer noção do papel criador do ju iz quando concretiza a norma de conduta ao caso concreto.
A doutrina de A llorio tem influência dos teóricos norm ativistas, sobretudo por Kelsen, na qual identificavam que as funções estatais não poderiam ser catalogadas segundo sua finalidade, mas segundo sua forma, pois o ordenam ento ju ríd ico pode ser rea lizado por variadas formas, por particulares ou pelo P oder Executivo quando
36
SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio. Op. Cit., p. 63.37
LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. v.8
. tomo 1. p. 22. Apud SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. v. 1. Processo de conhecimento. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2000. p. 28.praticam atos ju ríd ico s nos m oldes do ordenam ento. Assim , para os seguidores desta
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doutrina, Calam andrei, Liebm an e Couture, dentre outros , a essência do ato ju risdicio n al con sistiria em sua aptidão para pro du zir a coisa ju lg ad a, decorrente do efeito declaratório. No d izer de A llorio, “o efeito declaratório, ou seja a coisa ju lg a d a é sinal inequívoco da v erd ad eira e própria ju ris d iç ã o ”40.
Ovídio B aptista da Silva chama a atenção para as críticas que podem ser feitas a esta doutrina, pois se por ato de ju risd ição com preende apenas os relativos ao processo declarativo, há (a) exclusão dos processos executivo e voluntário; (b) exclusão do processo cautelar, no qual, embora haja atividade declaratória, não existe aptidão para fazer coisa ju lg ad a; (c) exclusão dos p rocessos que decretassem a ausência de pressuposto p ro c e ss u a l41.
Na doutrina de C arn elutti, a ju risdição é a j u s t a com posição da lide, idéia que pressupõe um co n flito de in teresses42 qualificado p ela pretensão de alguém e a resistência de outrem. A finalidade precípua seria através da ju risd ição, pacificar os conflitos segundo a lei.
Inicialm ente C arnelutti apenas reconhecia a n atu reza ju risd icio n al do processo de conhecim ento, no qual propriam ente se pode falar em com posição da lide, m ediante sentença declaratória, mas, posteriorm ente, passou a reconhecer a natureza ju risdicional do processo de execução, destinado a com por um conflito de interesses originado em uma pretensão insatisfeita. E isto reside no fato de ter conceituado a jurisdição não pela sua natureza, mas pela sua função e finalidade.
Sob os auspícios da doutrina de Chiovenda e da doutrina de Carnelutti, ju stificando com pletarem -se, V icente Greco Filho define ju risd ição como “o poder, função e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos órgãos públicos destinados a tal, obtendo-se a j u s t a com posição da lid e”43.
Da breve exposição dessas três principais doutrinas, percebe-se a ênfase em inentem ente p rocessu alista com que se tenta explicar a ju risd iç ão do Estado, sob
38
Dentre outros, alguns defensores desta crítica, são Wach, Rosemberg, Schõnke, Andrioli.39
Dentre os seguidores brasileiros, pode-se distinguir comprometidos com este entendimento doutrinário: Frederico Marques, Arruda Alvim, A. A. Lopes da Costa, Grinover-Dinamarco-Cintra, Kazuo Watanabe. In: SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio. Op. Cit., p. 67.40
ALLORIO,Enrico. Problemas de Derecho Procesal, v. 2, p. 15. Apud SILVA, Ovídio A. Baptista da. Op. Cit., p. 65.41
Op. Cit., p. 32.42
Para haver processo jurisdicional há portanto necessidade de existência prévia de uma pretensão, entendida como exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio.enfoque exclusivo da ação e do processo, dando m argem a grandes discussões doutrinárias, entretanto, localizadas e presas às tem áticas p ro cessuais da pretensão e satisfação, do direito petição e de ação, no processo de conhecim ento e de execução, ou na sentença declaratória, constitutiva ou condenatória.
Por outro lado, surge na idéia p u b licista do sistema, o pensam ento instrum entalista, para explicar a ju risd ição no Estado contem porâneo, adequando a ação e o processo aos postulados do Estado Social de D ireito, como m eio (instrum ento) a possibilitar a persecução dos fins desejados pela ordem estatal44 e com “ consciência dos escopos do processo (escopo juríd ico , escopo político e sobretudo escopo social, sobrelevando o de pacificação social com ju stiç a )" 45.
Observa-se que tais doutrinas, presas a ênfase processualista, acabam por não serem devidam ente p roveitosas ao estudo, notadam ente quando voltado ao âmbito do Direito Internacional, que detém pluralidade de ju risd içõ es coexistentes.
1.3 A coexistên cia das ju risd içõ es nacion ais
O bserva-se com freqüência, dúvidas acerca da utilização conceituai dos termos ju risd ição e com petência, j á que em certa m edida parecem sinônim os, o que gera a utilização de form a in d iscrim inada46. N este sentido, Couture, após evidenciar uma série de equívocos term inológicos, ensina que “a com petência é o poder da ju risdição para um a determ inada parte do setor ju ríd ic o ”47.
A ju risd ição é poder ju ríd ico que se m anifesta na soberania do Estado e que atinge a extensão que p u d er48, considerando a existência de dem ais Estados com igualdade ju ríd ica, cada qual com seu ordenam ento nacional de solução de co nflitos49, constituído por regras de D ireito Internacional Privado (D IPr)50.
43
GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit., p. 167.44
DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit., p. 81.45
Op. Cit., p. 307.46
Na doutrina, nas leis e nos tratados internacionais.47
COUTURE, Eduardo. Fundamentos dei derecho procesal civil, p. 29. Apud GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit., p. 170.48
É, talvez, nesta perspectiva, que hipoteticamente poder-se-ia no plano internacional encarar o poder de Estado - sua jurisdição, como competência, uma vez que apenas um Estado ou pouco mais que isto poderão afirmar existência e conceder eficácia a sua lei.49
Wilson de Souza Campos BATALHA e Sílvia Marina L. RODRIGUES NETTO, comentam que “vários doutrinadores (A rthur Nussbaum, G. Ballaáore Pallieri, Léopold de Vos, Carlos AlbertoNesta m esm a concepção, Hélio Tornaghi enfatiza que como “ a ju risd ição provém da soberania, estende-se ela, em regra, até onde esta alcan ça”51. Mas adverte que a este princípio há lim itação aparente im posta pelas convenções internacionais e regras internas para solução dos conflitos de leis dos diversos Estados. Contudo, ao contrário do que se su p õ e, esta limitação verdadeiram ente ocorre em afirm ação à soberania, vez que apenas a vontade soberana do Estado confere força de lei a convenções in tern acio nais52. A dem ais, diferencia ju risd ição e com petência, dizendo tratar-se a prim eira como o poder em si e a segunda como a especialização e distribuição d aquele53.
A dm ite-se d iscu tir ‘ju risd iç ão co m peten te’ em D ireito Internacional Privado, o que em direito p rocessu al interno pareceria um absurdo. É que em D ireito
destina a indicar a norma aplicável às relações e às situações de Direito privado, que vinculam os particulares ou definem sua situação jurídica. As situações e relações jurídicas de Direito privado não perdem esse caráter com a interferência de elemento de ligação estrangeiro. E nosso entendimento, porém, que o Direito internacional privado, como Direito conflitual, ou conjunto de normas sobre normas jurídicas (Recht über Recht, Superdireito ou Sobredireito), caracteriza-se como conjunto de
normas sobre produção jurídica, não disciplinando diretamente fatos, relações e situações de Direito
privado, mas indicando as normas que definirão esses fatos, relações e situações” . In: O d ir eito in te r n a c io n a l p r iv a d o na O r g a n iz a ç ã o dos E stad o s A m e ric an o s: c o m e n tá r io s sobre o D e c reto n. 1.979/96. São Paulo: LTr, 1997. p. 16.
50
Após enfatizar o costumeiro tríplice objeto {a) nacionalidade e naturalização, b) condição jurídicado estrangeiro, c) conflito de leis, que a doutrina enumera ao DIPr, W ilson de Souza Campos
BATALHA e Sílvia Marina L. RODRIGUES NETTO ao fazerem objeções a este rol, indicam e afirmam que “rigorosamente o Direito Internacional Privado cinge-se ao tema do conflito de leis de Direito Privado, das leis processuais, tributárias, penais, bem como ao conflito de jurisdições, caracterizando-se como ramo do Direito público interno” . In: Op. Cit., idem.
51
Processo Penal. v. I. Rio de Janeiro: C. Branco, 1953. p. 135.52
Há, por outro lado, que se chamar a atenção para diferenciados entendiment os de internacionalistas que, no estudo dos efeitos à soberania em face das relações econômicas internacionais multilaterais ou das tendentes regionalizações, tendem alguns a concluir que trata-se de um conceito vazio, em que na verdade estaria tão somente dizendo respeito a autonomia e independência dos Estados na atual ordem mundial e que cada qual poderá restring ir seu poder discricionário e submeter-se à formação de uma ordem jurídica internacional, porém em plena continuidade de sua independência e igualdade formal. In: LUPI, André Lupp Pinto Basto. S o b e r a n ia , OM C e M e rc o su l. São Paulo: Aduaneiras, 2001. p. 337); porém outros, concluem que as relações internacionais ainda são det erminadas pelo poder e uso da força, que manipula as ações de alguns sujeitos de direito internacional à consecução estratégica de seus exclusivos interesses, subvertendo qualquer tentativa de criação de uma ordem jurídica internacional justa, que seja baseada em verdadeira inclusão e diminuição das assimetrias. (GUIMARÃES, Samuel Pinheiro. Q u in h e n to s anos de p e rif e r ia . Porto Alegre/Rio de Janeiro: Ed. da Universidade/UFRGS/ Contraponto, 1999,) e que, na verdade, os Estados podem legislar qualquer medida que entendam necessárias à regulação da ordem interna, em especial sobre Direito Internacional Privado, entretanto a pretendida extraterritorialidade da jurisdição nacional não deixa de ser mera ficção, dependente da cooperação internacional a conferir eficácia extranacional aos atos internos (CARVALHO, Leonardo Arquimimo de. D ireito A n t i t r u s t e & R elações I n te r n a c io n a is . Curitiba: Juruá, 2001).53
In: Op. Cit. v. II, p. 13. Hélio TORNAGHI critica o entendimento de Manzini, de que o emprego da palavra “jurisdição” poderia significar os vários ramos do poder judiciário, o que levaria à afirmação de que o verdadeiro conflito de jurisdição ocorre entre justiça comum e a especial, pois nesses casos, haveria conflito de competência ratione materiae. In: Idem, p. 20.Internacional, os Estados e os tribunais internacionais detém ju risd iç ão e, em determ inadas m atérias, ocorre a possibilidade dos tribunais internacionais, se substituírem à ação unilateral dos Estados na solução de conflitos no âmbito internacional, sob seu co n sen tim en to 54. Mas a ju r is d iç ã o é o poder de ju lg a r e a
competência trata-se da legitim idade de seu exercício, em qualquer área do Direito.
Assim, o ‘conflito de c o m p etên cia’ ocorre quando o poder de ju lg a r emana da m esm a fonte, ao passo que o ‘conflito de ju ris d iç ã o ’, quando de diversas fontes em que os poderes autônom os se contrastam , o que poderia ocorrer quando no plano internacional se im agina “um a h ip o tética distribuição de ju risd içã o por um a norm a superior, de direito internacional (a norm a ‘p a c ta sunt servanda ’ ou o direito natural, por exem plo), também se poderá falar em ‘conflitos de com p etên c ia ’ in te rn a c io n a is ” 55.
Com sim ilar linha de pensam ento A m ílcar de Castro, com preende que:
“ conflito de ju risdição , no sentido genuíno desta expressão só pode existir em face de um mesm o regulam ento de com petências; e não consiste em divergência de disposições legais, mas exclusivam ente em divergências de ju izes interpretando a m esm a disposição legal. O mal denom inado conflito de ju risd içã o só pode se dar dentro nos limites de um a m esm a ju risd ição , porque n ada mais é do que dúvida a respeito de parcelas dessa ju risd ição , ou com petências, pelo que m elhor seria denom inado pela expressão: dúvida de com petência, ou dúvida acerca de com petência. Além disso, é tam bém da essência do conflito de ju risd ição que seja resolvido por autoridade superior, que m antenha em subordinação os ju lgadores em conflito, positivo ou negativo. E nada disso acontece nos supostos conflitos de ju risd ição in tern acio n ais”56.
Isto porque som ente a cada Estado com pete fixar as regras de Direito Internacional Privado, definindo livrem ente sua com petência ju d iciária, por processo legislativo nacional, no caso as leis internas ou de origem convencional internacional, através de Tratados, vez que cabe ao legislador de cada país determ inar os critérios legais que concedem com petência aos tribunais nacionais para processar e ju lg a r
54
SILVA, Agustinho Fernandes Dias da. D ireito p ro c e s s u a l in te r n a c i o n a l : efeitos i n t e r n a c i o n a is da ju ris d iç ã o b r a s i le ir a e r e c o n h e c im e n to da ju r i s d iç ã o e s tr a n g e i r a no B rasil. Rio de Janeiro: do autor, 1971, p. 30.55
In: Idem , p. 30-1.conflitos ju sp riv atistas que contenham um elemento estrangeiro; m ovidos pelo critério • • • 57
do interesse próprio, co nv en iência e ju stiç a .
Assim, pode-se ressaltar a inexistência de norm as de com petência internacional p ropriam ente ditas, pois as normas que existem são provenientes de cada ju risdição para que seus tribunais, diante dos fatos, se dêem ou não por com petentes para apreciar a con tro v érsia58.
Se a ju risd içã o nacional é organizada verticalm ente, no meio internacional ocorre ju stam en te o contrário, tem -se vários Estados, cada qual com sua ju risd ição , resultando em ju risd iç õ es que coexistem no m esmo plano, ou seja, é horizontal. Cada qual contém igualm ente regras que fixam a com petência de seus tribunais para apreciação de conflitos privados com elementos de estraneidade.
É exatam ente neste contexto que Gaetano M orelli recusa a classificação ao plano internacional que n o rm alm ente é utilizada nas legislações nacionais. Para ele:
“ en consecuencia de esto es que deben quedar extraííos a nuestro campo los conceptos de com petencia exclusiva y com petencia concurrente, que están precisam ente en relació n a normas que tienden a una distribución de com petencias. Puede ocurrir que una determ inada litis esté al m ism o tiempo sujeta a la ju ris d ic c ió n de dos distintos Estados, pero ello ocurrirá, no por efecto de una única norm a, sino por efeccto de norm as distintas pertenecientes a los dos distintos ordenam ientos ju ríd ic o s. Asim ism o, la com probación de que una litis está sujeta a la haga sim ultáneam ente desde el punto de vista de los diversos ordenam ientos estatales, ya dei que afirm a sobre la litis su p ro pia jurisd icció n , ya de todos los otros que excluyen, en cam bio, la suya. Pero cuando se m ira correctam ente desde el punto de vista dei ordenam iento de un solo Estado, lo que se puede decir es solam ente si una determ inada litis entra o no en los lim ites de la ju risd ic ció n de ese Estado ”5P
1999; 2001. p. 57.
57
ESPÍNOLA, Eduardo; ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Do Di
reito Internacional Pri
vado Brasileiro.Regras de Aplicação. Parte Especial. Primeiro Tomo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1942. p. 66-67.
58
ROCHA, Osiris. Curso de Direito Internacional Privado: estu
do dirig
ido, nacionalidadebrasileira, dire
i
to dos estrangeiros, jurisprudência brasileira selecionada. 3. ed. compl. reform.São Paulo: Saraiva, 1975. p. 161.
59
MORELLI, Gaetano. Derecho Procesal CivilI
nternacional. Tradução de Santiago Sentis Melendo.Buenos Aires : Ediciones Jurídicas Europa-América, 1953. p. 87. T ítu lo original: II Diritto processuale civile internazionale (In: Trattato.di diritto internazionale. Tomo séptimo).
Em face deste entendim ento, parece lógico enfatizar a im possibilidade de qualquer conflito de ju ris d iç ã o , mas tão somente tratar-se-ia do exercício voluntário da autolim itação60, isto é, lim ites que o próprio Estado diante de suas necessidades e viabilidades internas em concom itância com seus interesses externos, confere a sua própria atuação ju risd icio n al.
N esta linha de interesses que perm eiam os Estados coexistentes, respeitada a igualdade formal entre os m esm o s61, verifica-se a po ssib ilid ad e de em determ inadas controvérsias ser utilizado o instituto da im unidade de ju risd ição, de origem costum eira nas relações entre os Estados , p o steriorm ente reconhecida às organizações internacionais, passando ao regram ento convencional m ultilateral , recebendo, na Idade M édia, a denom inação de extraterritorialidade ou exterrito rialid ad e64, pois que concedendo im unidade em decorrência dos atos no estrangeiro praticados por pessoas que ocupam representação diplom ática ou governam ental e que im pede não o exercício da ação, mas a atuação da ju risd ição local, ainda que seu ordenam ento confira competência. A tualm ente, o entendim ento prim eiro de im unidade absoluta tanto do Estado quanto dos seus agentes, passou a entender-se como ficção ensejadora de tratamento especial desproporcional, transform ando-se em im unidade relativa, persistindo apenas aos atos iure imperii, excluídos, portanto, os iure gestionis, ou seja, negociais.
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Guido Fernando Silva SOARES, sustenta que ocorre autolimitação quando regras do próprio ordenamento jurídico limitam a abrangência espacial da jurisdição estatal, informando haverem duas formas: regras internas que estabelecem a jurisdição e as provenientes do compromisso assumido no exercício da autonomia da vontade das partes. Segue informando ainda a respeito da heterolimitação que seria a hipótese destes limites terem origem na influência externa, ou seja, provindas do Direito Internacional. In: Das i m u n i d a d e s de J u r is d iç ã o e de Execu ção. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 18.61
Nas doutrinas, geralmente, a imunidade de jurisdição é relacionada como uma restrição aos direitos fundamentais dos Estados.62
Reconhecido por Bartolus de Sassoferato, no século XIV, trata-se de princípio válido no Dl, com o que utilizava a máxima p a r in parem non habet imperium. In: RECHSTEINER, Beat Walter. D i r e i t o I n te r n a c io n a l P r iv a d o . T e o r ia e P r á t ica. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 205.63
Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18 de abril de 1961, e sobre Relações Consulares, de 24 de abril de 1963.64
Ver: CARVALHO, Leonardo Arquimimo de. D ireito A n t i tr u s te & R elações I n te r n a c io n a is . Op.Cit., p. 79-87. O autor enfatiza a inócua teoria da extraterritorialidade aplicada à imunidade de
jurisdição. Em determinada exposição cita PONTES DE MIRANDA: “Extraterritorialidade é noção criticável, que serviu e serve para designar fenômenos que não são de exterritorialidade e sim de isenção, imunidade. Considerar o território das embaixadas e legações ‘território e strangeiro’ constitui ficção cujo primitivismo ressalta” . In: Idem, p. 85.
