QUESTÕES
1 -Tendo em vista o enunciado da súmula vinculante n. 14 do Supremo Tribunal Federal, quanto ao
sigilo do inquérito policial, é correto afirmar que a autoridade policial poderá negar ao advogado
(A) a vista dos autos, sempre que entender pertinente.
(B) a vista dos autos, somente quando o suspeito tiver sido indiciado formalmente.
(C) do indiciado que esteja atuando com procuração o acesso aos depoimentos prestados pelas
vítimas, se entender pertinente.
(D) o acesso aos elementos de prova que ainda não tenham sido documentados no procedimento
investigatório.
2 - A respeito da prova no processo penal, assinale a alternativa correta.
(A) A prova objetiva demonstra a existência/inexistência de um determinado fato ou a
veracidade/falsidade de uma determinada alegação. Todos os fatos, em sede de processo penal,
devem ser provados.
(B) São consideradas provas ilícitas aquelas obtidas com a violação do direito processual. Por outro
lado, são consideradas provas ilegítimas as obtidas com a violação das regras de direito material.
(C) As leis em geral e os costumes não precisam ser comprovados.
(D) A lei processual pátria prevê expressamente a inadmissibilidade da prova ilícita por derivação,
perfilhando-se à “teoria dos frutos da árvore envenenada”
(OAB/FGV IV EXAME UNIFICADO)
3 (adaptada) verdadeiro ou falso. A Lei 7.492/86 define os Crimes contra o Sistema Financeiro
Nacional. Acerca do procedimento previsto para tais crimes, é correto afirmar que nos crimes
previstos nessa lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que, por meio de
confissão espontânea, revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá sua pena
reduzida de 1 (um) a 2/5 (dois quintos). (é um a dois terços)
(A) se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e
remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público.
(B) arguida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz observará o seguinte
processo: mandará autuar em apartado a impugnação e em seguida ouvirá a parte contrária, que,
num prazo de 24 (vinte a quatro) horas, oferecerá resposta.
(C) a arguição de falsidade, feita por procurador, não exige poderes especiais.
(D) o juiz não poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade.
5 – (adaptada) – verdadeiro ou falso. Para verificar a possibilidade de haver a infração sido
praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos
fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.
(OAB/FGV EXAME 2010/3 UNIFICADO)
6 - Ao proferir sentença, o magistrado, reputando irrelevantes os argumentos desenvolvidos pela
defesa, deixa de apreciá-los, vindo a condenar o acusado.
Com base no caso acima, assinale a alternativa correta.
(A) Como é causa de nulidade da sentença, a falta de fundamentação deve ser arguida inicialmente
por meio de embargos de declaração, que, se não forem opostos, gerarão a preclusão da alegação,
pois a nulidade decorrente da falta de fundamentação do decreto condenatório importa em nulidade
relativa.
(B) Como é causa de nulidade absoluta da sentença, a falta de fundamentação não precisa ser
arguida por meio de embargos de declaração, devendo necessariamente, no entanto, ser sustentada
no recurso de apelação para poder ser conhecida pelo Tribunal.
(C) Como é causa de nulidade absoluta da sentença, a falta de fundamentação não precisa ser
arguida nem por meio de embargos de declaração, nem no recurso de apelação, podendo ser
conhecida de ofício pelo Tribunal.
(D) Como reputou irrelevantes as alegações feitas pela defesa, o magistrado não precisava tê-las
apreciado na sentença proferida, não havendo qualquer nulidade processual, pois não há nulidade
sem prejuízo.
7 - Em uma briga de bar, Joaquim feriu Pedro com uma faca, causandolhe sérias lesões no ombro
direito. O promotor de justi ça ofereceu denúncia contra Joaquim, imputando-lhe a práti ca do crime
de lesão corporal grave contra Pedro, e arrolou duas testemunhas que presenciaram o fato. A defesa,
por sua vez, arrolou outras duas testemunhas que também presenciaram o fato. Na audiência de
instrução, as testemunhas de defesa afirmaram que Pedro tinha apontado uma arma de fogo para
Joaquim, que, por sua vez, agrediu Pedro com a faca apenas para desarmá-lo. Já as testemunhas de
acusação disseram que não viram nenhuma arma de fogo em poder de Pedro. Nas alegações orais, o
Ministério Público pediu a condenação do réu, sustentando que a legíti ma defesa não havia fi cado
provada. A Defesa pediu a absolvição do réu, alegando que o mesmo agira em legítima defesa. No
momento de prolatar a sentença, o juiz constatou que remanescia fundada dúvida sobre se Joaquim
agrediu Pedro em situaçãode legítima defesa.
Considerando tal narrativa, assinale a afirmativa correta.
(A) O ônus de provar a situação de legíti ma defesa era da defesa. Assim, como o juiz não se
convenceu completamente da ocorrência de legíti ma defesa, deve condenar o réu.
(B) O ônus de provar a situação de legíti ma defesa era da acusação. Assim, como o juiz não se
convenceu completamente da ocorrência de legítima defesa, deve condenar o réu.
(C) O ônus de provar a situação de legíti ma defesa era da defesa. No caso, como o juiz ficou em
dúvida sobre a ocorrência de legítima defesa, deve absolver o réu.
(D) Permanecendo qualquer dúvida no espírito do juiz, ele está impedido de proferir a sentença. A
lei obriga o juiz a esgotar todas as diligências que esti verem a seu alcance para dirimir dúvidas, sob
pena de nulidade da sentença que vier a ser prolatada.
8 - Em processo sujeito ao rito ordinário, ao apresentar resposta escrita, o advogado requer a
absolvição sumária de seu cliente e não propõe provas. O juiz, rejeitando o requerimento de
absolvição sumária, designa audiência de instrução e julgamento, destinada à inquirição das
testemunhas arroladas pelo Ministério Público e ao interrogatório do réu. Ao final da audiência, o
advogado requer a oitiva de duas testemunhas de defesa e que o juiz designe nova data para que
sejam inquiridas. Considerando tal narrativa, assinale a afirmativa correta.
(A) O juiz deve deferir o pedido, pois a juntada do rol das testemunhas de defesa pode ser feita até o
encerramento da prova de acusação.
(B) O juiz não deve deferir o pedido, pois o desmembramento da audiência una causa nulidade
absoluta.
(C) O juiz só deve deferir a oitiva de testemunhas de defesa arroladas posteriormente ao momento
da apresentação da resposta escrita se ficar demonstrado que a necessidade da oitiva se originou de
circunstâncias ou fatos apurados na instrução.
(D) O juiz deve deferir o pedido, pois apesar de a juntada do rol de testemunhas da defesa não ter
sido feita no momento correto, em nenhuma hipótese do processo penal, o juiz deve indeferir
diligências requeridas pela defesa.
9 - Ao final da audiência de instrução e julgamento, o advogado do réu requer a oitiva de
testemunha inicialmente não arrolada na resposta escrita, mas referida por outra testemunha ouvida
na audiência. O juiz indefere a diligência alegando que o número máximo de testemunhas já havia
sido ati ngido e que, além disso, a diligência era claramente protelatória, já que a prescrição estava
em vias de se consumar se não fosse logo prolatada a sentença. A sentença é proferida em
audiência, condenando-se o réu à pena de 6 anos em regime inicial semi-aberto. Com base
exclusivamente nos fatos acima narrados, assinale a alternativa que apresente o que alegaria na
apelação o advogado do réu, como pressuposto da análise do mérito recursal.
(A) A redução da pena ou a fixação de um regime de cumprimento de pena mais vantajoso.
(B) A anulação da sentença para que outra seja proferida em razão da violação do princípio da
ampla defesa.
(C) A reinquirição de todas as testemunhas em sede de apelação.
(D) A anulação da sentença para que outra seja proferida em razão da violação do princípio da
ampla defesa, com a correspondente suspensão do prazo da prescrição de modo que o órgão ad
quem se sinta confortável para anular a sentença sem gerar impunidade no caso concreto.
10 - (Delegado de Polícia/RJ 2002) Assinale a característica abaixo que se refere a atos de prova e
NÃO
de investigação criminal, de limitado valor probatório:
a) não exigirem estrita observância da publicidade e contradição;
b) poderem ser praticados pelo Ministério Público ou pela Polícia Civil em atividade de polícia
judiciária;
c) estarem destinados a demonstrar a probabilidade do fumus delicti comissi para justificar o
processo;
d) servirem de fundamento para decisões interlocutórias de indiciamento e adoção de medidas
cautelares
pessoais, reais ou outras restrições de caráter estritamente provisório;
e) estarem dirigidos a formar um juízo de certeza – tutela de segurança.
11 - (CGU-2004-Analista de Finanças) Ao avaliar as provas produzidas no processo, o juiz
a) deve dar maior valor à prova testemunhal, porque é a mais importante para a reconstrução do
fato.
b) deve dar igual valor às provas, formando sua convicção do conjunto probatório, de forma
motivada.
c) deve dar maior valor à prova pericial, porque é a mais técnica e possibilita a melhor reconstrução
do fato.
d) deve dar maior valor à confissão, se existir, porque é a que mais se aproxima da verdade real.
e) deve formar sua íntima convicção, independentemente de motivação, a partir da prova que mais
lhe parecer importante.
12 - (MP ESTADUAL GOAIS 2004) Quanto à produção de provas no processo penal, em
consonância com o imperativo constitucional do artigo 5º, LVI, da CF, podemos afirmar que prova
proibida, defesa ou vedada é toda aquela que não pode ser admitida nem valorada no processo,
entendendo-se como tais as obtidas por meios ilícitos. A prova vedada comporta:
A) duas espécies distintas:1) prova ilegítima, quando a norma afrontada tiver natureza processual,
como por exemplo, a juntada de documentos nas alegações finais, na primeira parte do
procedimento do júri, violando a disposição expressa no artigo 406, parágrafo 2º, do Código de
Processo Penal; 2) e a prova ilícita, que é a prova produzida com afronta a normas de direito
material, com a prática de crime ou contravenção, violando normas de direito civil, comercial ou
administrativo;
B) duas espécies distintas:1) prova ilícita, quando a norma afrontada tiver natureza processual,
como por exemplo, a juntada de documentos nas alegações finais, na primeira parte do
procedimento do júri,
violando a disposição expressa no artigo 406, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal; 2) e a
prova ilegítima, que é a prova produzida com afronta a normas de direito material, com a prática de
crime ou contravenção, violando normas de direito civil, comercial ou administrativo;
C) uma única espécie, que é a prova produzida com afronta a normas de direito material, com a
prática de crime ou contravenção, violando normas de direito civil, comercial ou administrativo, a
prova ilícita, de natureza processual, como por exemplo, a juntada de documentos nas alegações
finais, na primeira parte do procedimento do júri, violando a disposição expressa no artigo 406,
parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, não é vedada, somente podendo ser anulada, caso
evidente o prejuízo para uma das partes, que deverão demonstrar cabalmente o prejuízo existente;
D- n.d.a.
13 - (Magistratura MG 2003) No que concerne à prova, no processo penal, é CORRETO afirmar
que:
(A) a prova testemunhal sempre poderá suprir o exame de corpo delito.
(B) se houver co-réus, em virtude de conexão ou continência, poderão ser todos interrogados
conjuntamente.
(C) de acordo com o princípio da aquisição, a prova produzida não pertence à parte que a produziu,
servindo a ambos os litigantes, e ao interesse da justiça.
(D) o Juiz não poderá proceder a mais de um interrogatório do réu, sendo impositiva a observância
irrestrita do procedimento traçado para determinada infração.
(E) a confissão será indivisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do Juiz, fundado
no exame das provas em conjunto.
14 - (Delegado de Polícia – Mato Grosso do Sul 2006) Segundo o Art. 161 do Código de Processo
Penal, o exame de corpo de delito poderá ser feito:
A) Somente se o local for iluminado.
B) Somente durante a noite.
C) Somente durante o dia.
D) Em qualquer dia e a qualquer hora.
E) Somente das 6 horas às 18 horas
15 - (Delegado de Polícia – Mato Grosso do Sul 2006) Salvo o caso de exame de corpo de delito, o
juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando:
A) Não houver indícios a serem periciados.
B) Não produzir efeitos práticos.
C) For meramente medida procrastinatória.
D) Já tiver sido feita.
E) Não for necessária ao esclarecimento da verdade.
16 – (DPE/SP 2009) De acordo com a lei processual, o interrogatório do réu
preso será realizado, em regra:
(A) pessoalmente, com o comparecimento do juiz no estabelecimento onde estiver o interrogando
recolhido.
(B) pessoalmente, devendo o interrogando ser requisitado e escoltado ao juízo.
(C) por carta precatória, devendo o interrogando ser requisitado e escoltado ao juízo deprecado.
(D) através de recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.
(E) através do telefone, com linha reservada, desde que não haja outro meio.
17 – (DPE/MA 2009) Para prolação de sentença condenatória o juiz formará sua convicção, de
acordo com o teor de nova regra processual penal trazida pela Lei no 11.719, de 20/06/2008,
segundo
(A) livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial onde se garanta a ampla defesa do
acusado.
(B) apreciação controlada da prova produzida em contraditório judicial com desprezo ao teor de
eventual confissão prestada no inquérito policial.
(C) livre apreciação da prova produzida, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação.
(D) apreciação discricionária da prova produzida em contraditório judicial, não podendo
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação.
(E) livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas.
18 – (DPE/SP 2010). marque a alternativa correta acerca da disciplina da prova no processo penal.
(A) Considerando a repartição do ônus da prova, para que se alcance uma absolvição, à defesa
incumbe aprova da alegação de ter agido o réu em situação que exclua a ilicitude da conduta.
(B) Desistindo o Ministério Público das testemunhas arroladas
base nos depoimentos de inquérito porque a prova colhida na investigação se tornou irrepetível.
(C) O juiz que recebeu a denúncia com base em prova posteriormente declarada ilícita não pode ser
o mesmo a prolatar a sentença, sob pena de nulidade.
(D) A reforma parcial do código de processo penal permitiu que a prova ilícita por derivação seja
considerada válida para a condenação quando obtida através de fonte independente ou quando, por
raciocínio hipotético, sua descoberta teria sido inevitável.
(E) No processo penal, é inadmissível uma condenação quando a prova da autoria é feita
exclusivamente por indícios.
20 – (DPE/PI 2009) Augusto foi denunciado pela prática de crime de homicídio qualificado.
Regularmente processado e assistido pela DP, Augusto arrolou uma testemunha, com a nota de
imprescindibilidade, em tempo oportuno, para ser ouvida na sessão plenária de julgamento. Apesar
de ter sido intimada, a referida testemunha não compareceu à sessão de julgamento,
providenciando, no entanto, mediante atestado médico, adequada justificação para a sua ausência.
Na ocasião da sessão de julgamento, em que era assistido por um DP, Augusto manifestou
expressamente a sua vontade de ser defendido por seu advogado particular. Não obstante a defesa
houvesse insistido no depoimento de referida testemunha, no que obteve aquiescência do próprio
MP, o juiz-presidente do tribunal do júri indeferiu ambos os pleitos defensivos e determinou a
realização do julgamento, no qual Augusto restou condenado a 12 anos de
reclusão. Com base nessa situação hipotética, assinale a opção correta, segundo entendimentos do
STF e do STJ.
A Cabe habeas corpus para cassar a decisão condenatória proferida por tribunal do júri e determinar
que outra seja prolatada, assegurando-se ao réu o direito de ver inquirida em plenário a testemunha
que arrolara com a nota de imprescindibilidade e, também, de ser defendido por defensor técnico de
sua própria escolha.
B No dia do julgamento pelo tribunal do júri, mesmo tendo Augusto manifestado expressamente a
sua intenção de ser defendido por advogado particular, o DP, então designado, não deveria postular
o adiamento da sessão, mas prosseguir na defesa de Augusto.
C Na situação hipotética, poderia ter sido negado ao réu o direito de ver inquirida a testemunha que
arrolara, sem que, com isso, houvesse desrespeito ao postulado constitucional do due process of
law.
D Nesse caso, Augusto estava obrigado a justificar, previamente, as razões da necessidade do
depoimento testemunhal.
E No tribunal do júri, o defensor dativo exerce cargo equivalente ao de DP.
21 – (MP/CE 2009). Com relação às regras de provas do Código de Processo Penal, pode-se
afirmar:
(A) adotou a teoria “dos frutos da árvore envenenada” e a teoria da “fonte independente”.
(B) na inquirição das testemunhas as perguntas das partes serão feitas por intermédio do juiz.
(C) se a infração deixar vestígios, a falta de exame de corpo de delito poderá ser suprida pela
confissão do acusado.
(D) a busca domiciliar, por ser medida de natureza cautelar, só se justifica quando fundadas razões a
autorizarem e, se realizada para prender pessoas condenadas, poderá ser feita em qualquer
momento.
(E) o juiz poderá ordenar, somente quando iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
urgentes e relevantes.
22 – (juiz RS 2009) Segundo o Código de Processo Penal, acerca das
provas, assinale a assertiva correta.
(A) Na falta de perícia oficial, o magistrado poderá utilizar, na sentença penal condenatória, para
demonstrar a materialidade do delito que deixou vestígios, a perícia realizada e firmada por uma
pessoa idônea, portadora de diploma de curso superior, com conhecimento e habilitação técnicos
relacionados à natureza do exame.
(B) A prova ilícita inadmissível, uma vez constante nos autos, neles permanecerá para que o
magistrado e o Tribunal a valorizem ou não, ao proferirem as suas decisões.
(C) É vedado ao próprio magistrado proferir sentença quando tomar conhecimento do conteúdo
da prova declarada inadmissível.
(D) A previsão do interrogatório do réu por videoconferência afastou a possibilidade de tomada
do depoimento das testemunhas por essa metodologia de busca da prova.
(E) São admitidas provas derivadas das ilícitas quando não evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras.
23 – (juiz SC 2009) Assinale a alternativa correta:
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas
as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
b) No sistema acusatório pátrio vigente, o magistrado que deferiu a produção de prova
préprocessual
está impedido de processar e julgar eventual ação penal dela decorrente, pois
fica comprometida a imparcialidade do julgador.
c) O sequestro é medida assecuratória que pode recair sobre os bens imóveis adquiridos pelo
indiciado com os proventos da infração, salvo se tenham sido transferidos a terceiros de
boa-fé.
d) As alegações finais são peças obrigatórias e sua falta causa nulidade por ausência de
defesa; já a defesa prévia é peça facultativa da defesa e sua falta não gera nulidade.
e) Arguida em defesa prévia questão prejudicial homogênea facultativa, ficará suspenso o
processo até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença transitada em
julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição de testemunhas e outras provas de natureza
urgente.
24 – (juiz – MG 2009) Questão 52 Marque a opção INCORRETA.
No procedimento do júri, o Juiz pronunciará o acusado, todavia, fundamentadamente o
absolverá desde logo quando:
A) Provada a inexistência do fato.
B) O fato não constituir infração penal.
C) Demonstrada a causa de isenção de pena.
D) Não se convencer da existência de indícios suficientes da autoria ou de participação.
25 – (juiz MG 2009) Em se tratando de processo sumário, marque a opção CORRETA.
A) Se a audiência for suspensa, a testemunha que compareceu será ouvida, desde que
obedecida a ordem prevista no Código de Processo Penal.
B) Se a audiência for suspensa, a testemunha que compareceu para o ato não será
inquirida.
C) Se a audiência for suspensa, a testemunha que compareceu para o ato será inquirida
independentemente da ordem estabelecida no Código de Processo Penal.
26 – (juiz MT 2009) Cuidando-se da prova pericial, as infrações que não deixam
vestígios são denominadas pela communis opinio doctorum de
(A) corpus delicti commissi.
(B) delicta factis permanentis.
(C) elementa esentialia communia delicta.
(D) delicta factis transeuntis.
GABARITO
1 – d
2 – d
3 – f (um a dois terços)
4 – a
5 - v
6 - c
7 - c
8 – c
9 - b
10 – e
11 - b
12 - a
13 - c
14 - d
15 - e
16 – a
17 - e
18 - d
19 – c
20 – a
21 – a
22 – e
23 – a
24 – d
25 – a
26 – d
6. Da prova. Princípios. Espécies: perícias, documentos e testemunhas. O interrogatório e a confissão
do réu. O reconhecimento e a acareação. Provas típicas e atípicas. Licitude, ilicitude e regras de
exclusão. Delação. Prova emprestada.
O processo penal visa à reconstrução aproximativa de fatos pretéritos. Para que se conheça o mais
precisamente possível esses fatos, vale-se das provas. Prova, portanto, é o instrumento pelo qual se busca
demonstrar ao julgador a ocorrência de fatos passados. Sua finalidade, portanto, é formar a convicção do
julgador. Não se olvide, no entanto, que em alguns casos, deve-se provar o direito, são as hipóteses do direito
estadual, municipal (embora se presuma o conhecimento se for direito do estado ou município no qual se
julga o processo), estrangeiro ou consuetudinário. No processo penal, não há a aplicação da regra do
processo civil de que os fatos incontroversos não precisam ser provados. É por isso que a confissão, por si
só não é capaz de levar ao decreto condenatório. Ressalvam-se os fatos evidentes (que são aquelas verdades
axiomáticas, ex. 23h é noite), os notórios (fatos de conhecimento geral de uma comunidade em uma
determinada época, note-se que não precisa ser de conhecimento do juiz, basta que seja de fácil apuração), os
inúteis à causa, e as presunções legais (é uma conclusão que o legislador extrai previamente das relações de
causa e efeito. Nas absolutas não se admite prova em contrário, ex. Inimputabilidade em razão da
menoridade. Nas relativas se admite prova em contrário. ex. Presunção de violência contra menores de 14
anos antes da reforma dos crimes sexuais).
Sistemas de provas. Sistema das ordálias – O réu era submetido a uma prova física, como, por
exemplo, fazer o sujeito passar por cima da brasa quente. Havia intensa confusão entre estado e igreja.
Sistema da prova tarifada – As provas possuem valor predeterminado em lei. Hoje leva o apelido
de certeza do legislador. Influencia nosso direito atual no caso do estado civil das pessoas, (nascimento,
casamento, maioridade, óbito) em que o legislador determina que o juiz criminal deva seguir um roteiro,
verificando o que refere o Código Civil. Nesse sentido, a súmula 74 do STJ diz que dúvidas acerca da
maioridade se resolvem através do documento hábil. Outro exemplo é o caso dos crimes que deixam
vestígios, os quais exigem exame de corpo de delito.
Sistema da íntima convicção – permite que o magistrado avalie a prova com ampla liberdade,
decidindo, ao final, de acordo com a sua livre convicção, não precisando fundamentá-la. Esse sistema vigora
no tribunal do júri, em relação às decisões proferidas pelos jurados.
Sistema da persuasão racional do julgador ou do livre convencimento motivado. Decorre do
princípio constitucional de motivação das decisões judiciais. É importante garantia do cidadão na medida em
que é a partir daí que conhece as razões da decisão, sendo, ainda , fundamental ao exercício do duplo grau de
jurisdição, em especial para o princípío da dialeticidade, pois é a fundamentação que permite ao recorrente
dialogar com a decisão recorrida. É a regra no CPP, estando positivado no artigo 155:
O juiz formará sua
convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar
sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas. Ou seja,
o juiz é livre para julgar, desde que forme seu
convencimento através da prova coletada em contraditório judicial
, não podendo utilizar-se, exclusivamente,
do conteúdo dos atos de investigação, salvo as provas cautelares, antecipadas e irrepetíveis.
Diferença entre atos de investigação e atos de prova.
As provas devem ser produzidas dentro do
processo judicial, com respeito ao contraditório e ao devido provesso legal, por isso, atos de investigação não
são atos de prova
. É que os atos de investigação são destinados a formar a “opinio delicti” do acusador,
demonstrar o fumus comissi delicti para o juízo de recebimento da inicial acusatória ou, no máximo, para
fundamentar decisões cautelares, mas não para fundamentar uma sentença. É que embora não se possa
mais dizer que não há contraditório nas investigações preliminares, o contraditório é bem relativizado.
Note-se, por exemplo, que embora o defensor tenha direito de acesso aos autos do inquérito, conforme a súmula
vincuante 14, esse direito não abrange os atos ainda não documentados no procedimento investigatório. Daí
o enorme prejuízo aos direitos fundamentais do réu em fundamentar uma decisão com base nos atos de
investigação. A ressalva, segundo o CPP, se dá em relação às provas cautelares, antecipadas e irrepetíveis.
Atenção! Súmula 455 do STJ: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base
no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso
do tempo”. Nesse sentido:
Produção antecipada de provas e fundamentação - 2
Em conclusão, por maioria, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para declarar a
nulidade da produção antecipada de prova testemunhal, realizada com base no art.
366 do CPP, em face de eventual ausência do requisito da urgência (“Se o acusado,
citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o
processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
preventiva, nos termos do disposto no art. 312”) — v. Informativo 641.
Reconheceu-se, na espécie, ilegalidade na prova oral coletada antes do devido momento
processual. Afirmou-se que a apreciação da conveniência quanto à realização da
antecipação da prova subsumir-se-ia às hipóteses previstas no art. 225 do CPP (“Se
qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice,
inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá,
de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o
depoimento”). Asseverou-se que a colheita de indícios probantes sem o conhecimento
e a possibilidade de se fazerem presentes ao ato o réu e o defensor por ele constituído
implicaria violação ao devido processo legal e à ampla defesa.
HC 108064/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 13.12.2011. (HC-108064)
Produção antecipada de provas e fundamentação - 3
O Min. Luiz Fux acrescentou que a produção antecipada da prova testemunhal
teria sido determinada ante o efeito deletério que a passagem do tempo poderia
exercer sobre a memória das testemunhas, fato genérico e inapto à aplicação do
dispositivo excepcional em comento. Realçou que esse fundamento não se
enquadraria nos casos de urgência previstos na lei, tampouco mediante a
interpretação extensiva autorizada no art. 3º do CPP. Sublinhou que a justificativa de
que o tempo apagaria a lembrança dos fatos teria diminuta força persuasiva, tendo
em vista que o crime imputado ocorrera em 2005, e o pedido de antecipação da
prova somente se formalizara em 2009. Vencido o Min. Marco Aurélio, que denegava
a ordem ao fundamento de que o art. 366 do CPP autorizaria o magistrado a coletar
as provas tidas como urgentes e que o depoimento teria essa premência. Destacava
que a providência requerida — oitiva dos policiais — não teria se realizado de
imediato, como convinha, a não prejudicar o que deferido e implementado pelo juízo.
Aduzia, ainda, que a circunstância de o paciente estar foragido impediria a
observância do princípio constitucional do contraditório.
HC 108064/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 13.12.2011. (HC-108064)
Mas a quem cabe a produção das provas? Pode o juiz produzir provas de ofício? Essa questão passa
pela análise dos sistemas inquisitivo e acusatório.
Sistema inquisitivo. O juiz vai atrás da prova, em busca da suposta verdade real. Na verdade, vai
atrás da prova para condenar, pois a falta de provas leva à absolvição, com base no artigo 386, II, V ou VII
do CPP: O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: II - não
haver prova da existência do fato; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VII –
não existir prova suficiente para a condenação. Ainda há fortes traços desse sistema no Brasil, vide art. 156
que permite ao juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de
provas consideradas urgentes e relevantes,
bem como determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante
.
Art. 156. A prova da
alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para
dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Boa parte da doutrina critica essa possibilidade, pois entende que fere o sistema acusatório,
padecendo de inconstitucionalidade, em especial quanto à produção da prova antes de iniciada a ação penal.
Sistema acusatório. Ligado ao princípio dispositivo pelo qual as partes vão atrás da prova. O juiz
deve ser equidistante, não produzindo provas, mas sim atuando como garantidor dos direitos fundamentais,
ainda que precise exercer uma postura contramajoritária. É o sistema adotado implicitamente pela CF/88,
sendo princípio inerente ao Estado Democrático. No entanto, nosso CPP, criado em um período totalitário,
apesar das reformas, é marcantemente inquisitivo. É por isso que sua interpretação deve ser feita sempre à
luz da CF/88, aplicando-se uma interpretação conforme a constituição. Daí a crítica à possibilidade de o juiz
produzir provas de ofício.
Princípios que regem o direito probatório.
Estado de inocência. É muito mais do que uma mera presunção de inocência. É que no Brasil,
todos são inocentes até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória!
“In dubio pro reo”. Não se pode aplicar a regra do processo civil de que a cada parte cumpre a
prova dos fatos que alega. A partir do Estado de inocência, para parte minoritária da doutrina, a carga
probatória é toda da acusação, tanto da existência do crime, com todos os seus elementos (tipicidade,
ilicitude e culpabilidade) quanto da autoria ou participação. Mas o entendimento que prevalece é que ainda
que haja prova da tipicidade, se houver dúvida acerca da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou
da culpabilidade, o juiz deve absolver, pois para um decreto condenatório, deve haver prova da existência do
crime, com todos os seus elementos. Assim, se o réu aduzir a existência de uma justificante, como, por
exemplo, a legítima defesa, ainda que não a prove, mas havendo dúvida acerca de sua ocorrência, é
impositivo o decreto absolutório. Daí decorre o direito ao silêncio e o “nemo tenetur se detegere” (direito à
não auto incriminação).
Crítica ao “in dubio pro societate” Parte da doutrina entende que no procedimento do júri, o juiz
deve, ao proferir a decisão da primeira fase, na dúvida, pronunciar o réu. No entanto, isso não possui
qualquer base contitucional ou legal e fere o Estado de inocência. O que diz o CPP é que o juiz,
fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de
indícios suficientes de autoria ou de participação. Havendo dúvida, a única solução constitucional e legal é a
impronúncia. O mesmo também é criticado na revisão criminal, em que também há entendimento de que
seria aplicável.
Contraditório. Não só em sentido formal (informação + possibilidade de manifestação), mas em
sentido material (capacidade de efetiva influência). Por isso, a parte deve poder produzir provas antes da
decisão do juiz.
“Nemo tenetur se detegere” (ninguém é obrigado a produzir prova contra si). É garantido a
qualquer pessoa a quem seja atribuída a prática de uma infração penal. E quanto às testemunhas? Enquanto
testemunha, a pessoa tem a obrigação de dizer a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso
testemunho. TODAVIA, se das respostas da testemunha puder resultar autoincriminação, a testemunha estará
protegida pelo “nemo tenetur se detegere”. Nesse caso, a testemunha tem que ser alertada do seu direito ao
silêncio, sob pena de invalidade do depoimento. Desse princípio, decorre o direito ao silêncio (que não pode
ser considerado em prejuízo à defesa e que, no tribunal do júri, não pode ser mencionado nos debates em
prejuízo ao réu), o direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa importar em
incriminação, como soprar o bafômetro, participar de reconstituição, exame grafotécnico, etc, o direito de
não se submeter a qualquer exame invasivo, como o DNA.
USO DE DOCUMENTO FALSO: TIPICIDADE DA CONDUTA E PRINCÍPIO DA AUTODEFESA.
A Turma denegou habeas corpus no qual se postulava o reconhecimento da atipicidade da conduta
praticada pelo paciente – uso de documento falso (art. 304 do CP) – em razão do princípio constitucional da
autodefesa. Alegava-se, na espécie, que o paciente apresentara à autoridade policial carteira de habilitação
e documento de identidade falsos, com objetivo de evitar sua prisão, visto que foragido do estabelecimento
prisional, conduta plenamente exigível para a garantia de sua liberdade. O Min. Relator destacou não
desconhecer o entendimento desta Corte de que não caracteriza o crime disposto no art. 304, tampouco no
art. 307, ambos do CP, a conduta do acusado que apresenta falso documento de identidade à autoridade
policial para ocultar antecedentes criminais e manter o seu status libertatis, tendo em vista se tratar de
hipótese de autodefesa, já que atuou amparado pela garantia consagrada no art. 5º, inciso LXII, da CF.
Considerou, contudo, ser necessária a revisão do posicionamento desta Corte para acolher entendimento
recente do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, proferido no julgamento do RE 640.139-DF,
quando reconhecida a repercussão geral da matéria. Ponderou-se que, embora a aludida decisão seja
desprovida de caráter vinculante, deve-se atentar para a finalidade do instituto da repercussão geral, qual
seja, uniformizar a interpretação constitucional. Conclui-se, assim, inexistir qualquer constrangimento
ilegal suportado pelo paciente uma vez que é típica a conduta daquele que à autoridade policial apresenta
documentos falsos no intuito de ocultar antecedentes criminais negativos e preservar sua liberdade. HC
151.866-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 1º/12/2011 quinta turma.
USO. DOCUMENTO FALSO. AUTODEFESA. IMPOSSIBILIDADE.
A Turma, após recente modificação de seu entendimento, reiterou que a apresentação de documento de identidade falso no momento da prisão em flagrante caracteriza a conduta descrita no art. 304 do CP (uso de documento falso) e não constitui um mero exercício do direito de autodefesa. Precedentes citados STF: HC 103.314-MS, DJe 8/6/2011; HC 92.763-MS, DJe 25/4/2008; do STJ: HC 205.666-SP, DJe 8/9/2011. REsp 1.091.510-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 8/11/2011 sexta turma.
Princípio ou mito da verdade real? O aludido princípio abalizava e legitimava eventuais desvios
das autoridades públicas, em razão da suposta nobreza do fim almejado, a chamada “verdade real”,
justificando, ainda, a ampla iniciativa probatória reservada ao juiz. Em verdade, aplica-se o princípio em
oposição ao processo civil em que basta a mera não impugnação dos fatos alegados na inicial, para que a
decisão se baseie em uma verdade meramente formal, pois no processo penal, mesmo os fatos não
impugnados, até mesmo os confessados necessitam de prova.
Princípio da identidade física do juiz. Em vista da ideia de imediatidade da prova, do contato
direto do julgador com os elementos de convicção, o art. 399, § 2º do CPP dispõe que o juiz que presidiu a
instrução deverá proferir a sentença.
Princípio da comunhão da prova ou aquisição da prova: A prova trazida aos autos pertence ao
processo e pode ser utilizada por ambas as partes e no interesse da justiça;
Provas ilícitas – CPP, art. 157. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Parte da doutrina subclassifica o gênero prova ilegal em
prova ilícita em sentido estrito e prova ilegítima. A
ilícita em sentido estrito é a que é obtida através da violação de uma norma de natureza material ou
constitucional (inviolabilidade domiciliar, direito à intimidade, sigilo de correspondência e
telecomunicações). Um exemplo é o que ocorre quando é praticado um crime de tortura para a obtenção da
confissão
.
A prova ilegítima é a obtida através da violação de norma de direito processual, mas sem qualquer
violação direta à constituição, não causando qualquer prejuízo extraprocessual, razão pela qual se resolve
com seu mero desentranhamento, podendo até, em alguns casos, ser repetida desde que respeitadas as regras
processuais. Ex. Juntada de um documento fora do prazo
.
Provas ilícitas por derivação. O CPP considera ilícitas também as provas derivadas das ilícitas.
É a teria dos frutos da árvore envenenada. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das
ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente
aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova
Note-se que foram adotadas ainda a teoria da
fonte independente e a teoria da descoberta inevitável
. A teoria da descoberta inevitável é que quando pelos
métodos de praxe, a prova seria inevitavelmente descoberta, independentemente da ilicitude. São teorias
perigosas, porque, nos casos concretos, fica realmente difícil verificar se a obtenção da prova não está
efetivamente contaminada.
Teoria da descontaminação do julgado. S
egundo essa teoria, o juiz que conhecesse da prova ilícita
ficaria impedido de atuar no feito. Não vige no Brasil, mas deveria existir aqui, pois garantiria a
imparcialidade, na medida em que o julgador que conhecesse da prova ilícita poderia sofrer influência dela.
Admissibilidade das provas ilícitas. Prevalece a aplicação da proporcionalidade pró réu:
quando a prova ilícita for a única capaz de salvaguardar os interesses da defesa, poderá ser utilizada. É a
teoria prevalente no Brasil.
Desentranhamento das provas ilícitas. Deve haver uma decisão determinando o desentranhamento
da prova ilícita. Em regra, esta decisão deve ser proferida o quanto antes possível, por meio de decisão
interlocutória. Caso não seja possível, esta ilicitude deve ser reconhecida na própria sentença. Arrt. 157, § 3º
do CPP. Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por
decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
Prova emprestada. Na lição de Tourinho Filho: é aquela colhida num processo e trasladada para
outro. Ora é um testemunho, ora uma confissão, uma perícia, um documento, enfim, uma prova qualquer
produzida em um processo e transferida para outro”. Para sua admissibilidade, possui os seguintes requisitos:
ter sido produzida pelas mesmas partes, submetida ao contraditório tanto no juízo de origem quanto no juízo
em que será reutilizada e não ter sido declarado nulo o processo inicial.
Inf. 649 STF Interrogatório único e nulidade de julgamento
A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que pleiteada a declaração de nulidade de processo-crime, a partir do interrogatório, ao argumento de que este ato teria sido aproveitado nas demais ações penais em curso contra o paciente. O Min. Marco Aurélio, relator, concedeu a ordem. Reputou que, inexistente ou viciado o interrogatório, o prejuízo seria ínsito ao fato. Asseverou que descaberia adotar-se peça emprestada de procedimento distinto, uma vez que diversas foram as ações propostas, as quais culminaram em processos individualizados, com imputações próprias. Ressaltou ainda, tratar-se de formalidade essencial à valia dos atos a serem implementados que constituiria de modo basilar o devido processo legal. Ademais, apontou que a série de atos processuais compor-se-ia, não da juntada de interrogatório formalizado em processo diferente, com balizas objetivas próprias, mas da feitura de outro, em audiência previamente marcada. Aduziu que, nesse caso, a inobservância à aludida formalidade, implicaria nulidade absoluta,
impondo-se o retorno à fase pertinente para ouvir-se o acusado, em audiência designada, especificamente quanto à imputação veiculada. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.
HC 96503/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 22.11.2011. (HC-96503)
Provas em espécie.
Exame de corpo de delito e outras perícias. Perícia é uma prova técnica destinada a certificar a
existência de fatos cuja certeza seja possível a partir do emprego de conhecimentos específicos.
Os crimes podem ser classificados em não transeuntes (aqueles que deixam vestígios no mundo
físico) e transeuntes (aqueles que não deixam vestígios no mundo físico). Quanto aos transeuntes, nos termos
do art. 159 do CPP é indispensável a realização de exame de corpo de delito direto ou indireto, o que não
pode ser suprido nem sequer pela confissão do acusado. NO entanto, o art. 167 do CPP admite que não sendo
possível a sua realização em face do desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal poderá suprir a sua
falta.
FURTO. ROMPIMENTO. OBSTÁCULO. PERÍCIA.
A Turma reiterou que, tratando-se de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo,
de delito que deixa vestígio, torna-se indispensável a realização de perícia para a sua
comprovação, a qual somente pode ser suprida por prova testemunhal quando
desaparecerem os vestígios de seu cometimento ou esses não puderem ser constatados
pelos peritos (arts. 158 e 167 do CPP). No caso, cuidou-se de furto qualificado pelo
arrombamento de porta e janela da residência, porém, como o rompimento de
obstáculo não foi comprovado por perícia técnica, consignou-se pela exclusão do
acréscimo da referida majorante. Precedentes citados: HC 136.455-MS, DJe
22/2/2010; HC 104.672-MG, DJe 6/4/2009; HC 85.901-MS, DJ 29/10/2007, e HC
126.107-MG, DJe 3/11/2009. HC 207.588-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
23/8/2011 sexta turma.
Importante alteração! Art. 159 do CPP. Antes de 2008, havia a necessidade de dois peritos sempre.
Hoje, basta um perito oficial. No entanto, não havendo perito oficial, deve haver dois peritos não oficiais,
portadores de diploma de curso superior, preferencialmente na área específica. Outrossim, Serão facultadas
ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de
quesitos e indicação de assistente técnico, nos termos do art. 159, § 3º do CPP. Isso é expressão do
contraditório na produção da prova pericial. Note-se que quando a perícia é produzida na fase policial e não
pode ser repetida, não tendo sido possibilitado o contraditório no momento da sua produção, deve haver a
possibilidade de exercício do contraditório diferido.
Obs. Na lei de drogas (art. 50, § 1º), se exige apenas um perito, ainda que não oficial para o exame
preliminar de constatação da natureza da substância, exame que serve apenas para a lavratura do flagrante e
para o oferecimento da denúncia, não bastando para eventual decreto condenatório.
Interrogatório. É a oitiva do acusado da prática da infração penal. Com a reforma, no procedimento
ordinário e sumário, o interrogatório passou a ser o último ato de prova do processo, devendo-se reservar o
direito de entrevista prévia e reservada com seu defensor antes do ato. Essa alteração firma a natureza do
interrogatório como meio de defesa e não como meio prova. É por isso, que boa parte da doutrina entende
revogada a possibilidade de condução coercitiva do réu, prevista no art. 260 do CPP.
No procedimento sumarííssimo, o interrogatório já era o último ato do processo, o que veio previsto
na lei 9099/95. Note-se, no entanto, que na lei de drogas e nos procedimentos originários dos tribunais, o
interrogatório ainda é o primeiro ato do processo. No entanto, em recente julgado, o STF entendeu que o
interrogatório deve ser o último ato nos procedimentos originários dos tribunais, entendimento recentemente
acompanhado pela 5ª turma do STJ:
INTERROGATÓRIO.
ÚLTIMO
ATO
PROCESSUAL.
AÇÕES
PENAIS
ORIGINÁRIAS NOS TRIBUNAIS.
A previsão do interrogatório como último ato processual, nos termos do disposto no
art. 400 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11.719/2008, por ser mais benéfica à
defesa, deve ser aplicada às ações penais originárias nos tribunais, afastada, assim, a
regra específica prevista no art. 7º da Lei n. 8.038/1990, que rege a matéria. Esse é o
entendimento do STJ, ao rever seu posicionamento para acompanhar decisão
proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg
528-DF. Nesses termos, a ordem foi concedida para que o interrogatório do paciente,
prefeito municipal acusado da prática dos crimes de lesão corporal e ameaça,
detentor de foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça, seja realizado ao
término da instrução processual, conforme rito comum ordinário previsto no CPP. HC
205.364-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/12/2011.
O interrogatório do réu preso (ler art. 185 do CPP) será realizado, em sala própria, no
estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do
Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.
Excepcionalmente, poderá ser realizado por videoconferência. A medida deve mesmo ser excepcional, pois
não é a que melhor garante o princício da imediatidade da prova, do contraditóro e da ampla defesa. Obs. Na
realização de interrogatório por videoconferência, é imperioso que haja dois defensores, um onde se encontra
o réu e outro no local da audiência, sendo garantida uma linha telefônica reservada para comunicação entre
os defensores e o réu.
Condução coercitiva. Segundo o art. 260 do CPP, Se o acusado não atender à intimação para o
interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade
poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Há críticas ao dispositivo, pois se o réu pode fazer uso do direito
ao silêncio, não haveria razão para conduzi-lo coercitivamente.
Direito ao silêncio. O art. 198 do CPP, que já não havia sido recepcionado pela CF/88 em razão
do direito à não auto-incriminação, foi também implicitamente revogado pelo art. 186, Parágrafo
único do CPP.
Confissão. É o ato pelo qual o réu reconhece uma imputação que lhe é feita. Possui valor relativo,
não podendo sequer suprir a ausência de exame de corpo de delito. Outrossim, é divisível e retratável! Art.
197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a
sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas
existe compatibilidade ou concordância. Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do
livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.
A confissão pode ser simples, quando o réu admite, pura e simplesmente, a imputação, ou
qualificada, quando embora admita a imputação, alega uma causa excludente da ilicitude ou da
culpabilidade.
Testemunhas. Trata-se da manifestação de conhecimento de um indivíduo acerca de determinado
fato, pessoa ou circunstância. O artigo 212 do CPP (As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente
à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a
causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não
esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.) está causando tumulto na doutrina e na
jurisprudência, em relação à ordem das perguntas às testemunhas. Vem prevalecendo que as perguntas são
iniciadas pela parte que a arrolou, seguida da outra parte e, por fim, sendo facultado ao juiz efetuar perguntas
para esclarecer eventuais dúvidas. O que é pacífico é que o artigo trouxe o “direct examination” (pergunta
direta pela parte que arrolou) e “cross examination” (pergunta direta pela outra parte), ou seja, as perguntas
são feitas diretamente pelas partes, sem a intermediação do magistrado. A jurisprudência dos tribunais
superiores vem crescendo no sentido de que a inobservância do dispositivo gera nulidade relativa.
AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS E MÉTODO LEGAL (CROSS-EXAMINATION).
A Turma, considerando as peculiariedades do caso, concedeu a ordem para determinar a anulação da ação penal desde a audiência de inquirição das testemunhas, realizada sem observância da norma contida no art. 212 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11.690/2008. Observou o Min. Relator que as alterações promovidas pela referida legislação trouxeram o método de exame direto e cruzado de colheita de prova oral, conhecido como cross-examination, consistente na formulação de perguntas diretas às testemunhas pelas partes, cabendo, tão somente, a complementação da inquirição sobre pontos não esclarecidos, ao final, pelo juiz. Aduziu que, após aprofundado estudo dos institutos de Direito Processual Penal aplicáveis à espécie, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que a inobservância do modelo legal de inquirição das testemunhas constituiria nulidade relativa, sendo necessário para o reconhecimento do vício arguição em momento oportuno e comprovação de efetivo prejuízo. Na hipótese, a defesa requereu devidamente, no momento da oitiva das testemunhas, a aplicação da norma prevista no art. 212 do CPP, o que não foi atendido pelo juiz. No tocante à demonstração do prejuízo, não se tem notícia de eventual sentença condenatória. Contudo, destacou o Min. Relator que, anteriormente, em outro writ impetrado nesta Corte, com origem na mesma ação penal, já havia sido deferida a ordem para anular a colheita de prova oral, quando aplicado posicionamento já superado no sentido do reconhecimento da nulidade absoluta. Dessa forma, considerando a particularidade do caso em apreço, sustentou a necessidade de concessão da ordem para evitar soluções díspares dentro do mesmo processo, tendo como escopo último o postulado da segurança jurídica. HC 210.703-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20/10/2011 quinta turma.
ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. ORDEM.
A inobservância à ordem estabelecida com a nova redação que foi dada pela Lei n. 11.690/2008 ao art. 212 do CPP não conduz à nulidade do julgamento, salvo se a parte, no momento oportuno, demonstrar a ocorrência do efetivo prejuízo, sob pena de, não o fazendo, precluir sua pretensão. No caso, extrai-se do ato de audiência de instrução, interrogatório, debate e julgamento, não obstante tenha o juiz formulado perguntas às testemunhas e, somente após, tenha passado a palavra para o representante do órgão ministerial e para a defesa, não haver qualquer impugnação do patrono do paciente acerca da inobservância da alteração legal promovida pela Lei n. 11.690/2008, seja no momento de realização do ato, nas alegações finais ou sequer no recurso de apelação interposto, circunstâncias que evidenciam encontrar-se a matéria sanada pelo instituto da preclusão. Nos termos do art. 571, III, do CPP, as nulidades ocorridas em audiência deverão ser arguidas assim que ocorrerem. Dessa forma, não havendo arguição tempestiva da matéria pela defesa, tampouco demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pelo paciente, não há falar em invalidação do ato. Ante o exposto, a Turma denegou a ordem. HC 195.983-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/6/2011 quinta turma.
NTERROGATÓRIO. INVERSÃO. ORDEM. PERGUNTAS.
houve a inversão na ordem de formulação de perguntas às testemunhas, oitiva que, por isso, realizou-se em desacordo com a nova redação do art. 212 do CPP (trazida pela Lei n. 11.690/2008) àquele tempo já vigente, não obstante o juiz ter sido alertado disso pelo próprio MP. Daí haver inegável constrangimento ilegal por ofensa do devido processo legal, quanto mais se o TJ afastou essa preliminar defensiva arguida na apelação. A salutar abolição do sistema presidencial pela adoção do método acusatório (as partes iniciam a inquirição e o juiz a encerra) veio tornar mais eficaz a produção da prova oral, visto que permite o efetivo exame direto e cruzado do contexto das declarações tomadas, o que melhor delineia as atividades de acusar, defender e julgar. Assim, a não adoção da nova forma de perquirir causou evidente prejuízo a ponto de anular a audiência de instrução e julgamento e os atos que lhe sucederam para que outra seja realizada, agora acorde com o art. 212 do CPP. Precedentes citados: HC 155.020-RS, DJe 1º/2/2010; HC 153.140-MG, DJe 13/9/2010, e HC 137.089-DF, DJe 2/8/2010. HC 180.705-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/6/2011 quinta turma.
Mas, no tribunal do Júri, há previsão expressa em sentido contrário: Art. 473. Prestado o
compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério
Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações
do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.
Em regra, todos podem ser testemunhas. No entanto, há algumas pessoas que estão proibidas de
depor: Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão,
devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Há
ainda, aqueles para os quais não há a obrigação legal de testemunhar: Art. 206. A testemunha não poderá
eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo, o ascendente ou descendente, o
afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo DO
ACUSADO, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas
circunstâncias. Estes, ainda que venham a depor, serão meros informantes, na medida em que não prestam
compromisso legal de depor. Também não prestam compromisso os menores de 14 anos e os deficientes
mentais: “Art. 208 - Não se deferirá o compromisso a que alude o Art. 203 aos doentes e deficientes mentais
e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o Art. 206.”
O número máximo de testemunhas por parte para cada fato é de 8 no procedimento comum
ordinário, bem como na primeira fase do procedimento do júri. É de 5 no sumário, no plenário do júri e na lei
de drogas. Aí não entram as que não prestam compromisso nem aquelas ouvidas de ofício pelo juiz, o que é
autorizado pelo CPP, sendo um desdobramento da parte final do artigo 156: “Art. 209. O juiz, quando julgar
necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. § 1º. Se ao juiz parecer
conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.
causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique
a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa
forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.
Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do
termo, assim como os motivos que a determinaram.” Note-se que a medida deve ser adotada com
excepcionalidade, pois se está restringindo direitos fundamentais do réu. De outra banda, deve haver
fundamentação idônea, sob pena de nulidade.
Interceptacão telefônica. A interceptacão só será lícita se autorizada judicialmente e desde que: em
inquérito policial ou processo penal de crimes punidos com
pena de reclusão
+
presença de indícios
razoáveis de autoria ou participação
+
excepcionalidade da medida
(quando não houver meio menos invasivo
de conseguir a prova da materialidade); mediante decisão fundamentada, com prazo de duração não superior
a 15 dias, podendo ser prorrogada por mais 15 dias (comprovada a necessidade da medida).
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INÍCIO E DURAÇÃO DO PRAZO.
O prazo de 15 dias previsto no art. 5º da Lei n. 9.296/1996 não se inicia da decisão judicial que autoriza a interceptação telefônica, mas do dia em que a medida é efetivada. Ademais, as escutas podem extrapolar o prazo veiculado na lei sempre que houver comprovada necessidade. O prazo de oito meses mostrou-se indispensável para que a autoridade policial chegasse aos envolvidos no sofisticado esquema de tráfico de drogas, principalmente pela complexidade do feito, pelo número de acusados, pela quantidade de drogas e pela variedade de entorpecentes.Precedentes citados do STF: Inq 2.424-RJ, DJe 26/3/2010; do STJ: HC 50.193-ES, DJ 21/8/2006, e HC 125.197-PR, DJe 24/6/2011. HC 135.771-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/8/2011 sexta turma.
