UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
DIFERENÇA ENTRE A REUNIÃO DE CAUSAS CONEXAS E A
COMPETÊNCIA POR CONEXÃO
Por: Luciano Ferreira Loureiro
Orientador Prof. Jean Alves
Rio de Janeiro 2011
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
DIFERENÇA ENTRE A REUNIÃO DE CAUSAS CONEXAS E A
COMPETÊNCIA POR CONEXÃO
Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente Deus, aos meus ilustres mestres que não mediram esforços na árdua tarefa do ensino.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha querida esposa Advogada e Professora, meus amados filhos, Louise, Giulia e Luciano Júnior.
RESUMO
A Conexão é um instituto viabilizador da reunião de demandas distintas, em juízos diversos, sendo causa geradora de competência relativa, a fim de salvaguardar os aspectos semelhantes das causas garantindo a integridade do ordenamento jurídico, proporcionando a economia processual e a razoável duração do processo, além do cumprimento do Principio constitucional do Juiz Natural.
Podendo ocorrer inclusive em pretensões executivas, conforme julgados recentes. Sendo certo sua relevância, no que tange, ao dever do juízo ou mera faculdade do magistrado.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 07
CAPÍTULO I
Conceito e Relevância Jurídica 08
CAPÍTULO II
Reunião de causas conexas e competência por conexão 14
CAPÍTULO III
Conexão no processo Executivo 16
CAPÍTULO IV
Da Prejudicialidade 18
CAPÍTULO V
A Conexão de Causas no Processo Civil Brasileiro 26
CAPÍTULO VI
Conexão de ação anulatória em mat. Tributária e a exec. fiscal 42
CONCLUSÃO 18
BIBLIOGRAFIA 48
ÍNDICE 50
INTRODUÇÃO
O que se pretende no desenrolar deste trabalho é salientar a relevância do Instituto da conexão como instrumento de proteção a integridade do ordenamento jurídico. Uma vez que permite a união de causas semelhantes para a análise do caso concreto, com intuito de evitar a prolação de decisões contraditórias e a violação de direitos e atos jurídicos.
Pretende-se através do estudo das três principais teorias, a saber: Teoria Tradicional, Teoria de Carnelutti (identidade de questões a decidir) e Teoria Materialista, analisar em quais casos a reunião dos processos seria uma possibilidade ou uma real necessidade.
Destacando ainda, os aspectos da iniciativa das partes e do juiz para a reunião processual, bem como a discussão, no que tange a faculdade ou dever do magistrado em respeito ao artigo 105 do Código de Processo Civil.
Frisando de forma clara e sucinta a diferença entre a reunião de causas conexas e competência por conexão, e ainda a possibilidade de conexão em processos de execução e conhecimento.
Tal análise deste instituto do Direito Processual Civil é de extrema importância, e indispensável para a eficácia processual sendo em primeira ou segunda instância e nos juizados especiais cíveis em situações concretas. Por isso apresentaremos também alguns julgados recentes que tratam sobre o tema em questão.
CAPÍTULO I
CONCEITO E RELEVÂNCIA JURÍDICA
1.1 - Definição
Em sentido amplo, é definida como a possibilidade da união entre duas ou mais ações para julgamento simultâneo.
Etimologicamente, de acordo com o dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa, a palavra conexão originou-se do latim connexìo, ónis, e significa “ligação, ajuntamento, conclusão de um silogismo, associação”.
Em alguns casos, essa reunião é mera possibilidade e, portanto, dependerá da conveniência e oportunidade.
Na verdade é instrumento garantidor da integridade do ordenamento jurídico, pois impede que demandas semelhantes sejam julgadas em apartado, acarretando decisões contraditórias e preservando o Princípio constitucional do Juiz natural.
Conforme salienta ARRUDA ALVIM, o primeiro aspecto de interesse jurídico para falar-se em conexão de ações, encontrar-se em "estabelecer se uma ação é ligada a outra, a ponto de a decisão de uma influir na da outra". (ALVIM, Arruda. Cf. ob. cit., p. 302.) Claramente isso se dá para evitar que venham a ser proferidas decisões conflitantes e contraditórias em ambos os processos, caso julgados separadamente, com o conseqüente vínculo de prejudicialidade.
Quanto às demais situações, segundo diversos juristas, entre eles o próprio ARRUDA ALVIM, se justifica pelo fundamento da economia processual, que ocorrerá em todos os atos processuais, seja na instrução, ou até mesmo
na quantidade de audiências a serem realizadas. Vez que se reunidos, serão realizados cada ato de uma única vez.
Acerca do tema, GIUSEPPE CHIOVENDA define que "a reunião das causas visa a decisão delas com uma única sentença (simultaneus processus), uma vez que os nexos existentes entre elas aconselham solução harmônica, o que equivale a dizer contemporânea". (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. V. II. (Trad. da 2ª. ed. Italiana por J. Guimarães Menegale, acompanhada de notas pelo Prof. Enrico Tulio Liebman). São Paulo: Livraria Acadêmica - Saraiva & Cia, 1943, p. 303.)
Merece destaque a doutrina de MOACYR AMARAL SANTOS, que preleciona:
"Conexão é um vínculo, um nexo, um elo entre duas ou mais ações, de tal maneira relacionadas entre si que faz com que sejam conhecidas e decididas pelo mesmo juiz, e, às vezes, até no mesmo processo. É um vínculo que entrelaça duas ou mais ações, a ponto de exigir que o mesmo juiz delas tome conhecimento e as decida" (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, V. I, Saraiva, 5ª ed., pág. 222).
A respeito da importância do aludido instituto processual, necessário se faz consignar as lições de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
"O julgamento comum, in casu, impõe-se em virtude da conveniência intuitiva de serem decididas de uma só vez, de forma harmoniosa e sem o risco de soluções contraditórias, todas as ações conexas. (...) O que realmente torna imperiosa a reunião de processos, para julgamento em sentença única, e com derrogação de competência anteriormente firmada, é a efetiva possibilidade prática de ocorrerem julgamentos contraditórios nas causas" (Curso de Direito Processual Civil, 31ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 162).
Com isso, podemos completar que mesmo quando não sejam necessárias à integridade do ordenamento jurídico, a conexão terá importante papel para o funcionamento do judiciário, dando-lhe celeridade e economia.
De acordo com o nosso Código Processual Civil, duas ou mais ações serão conexas quando lhes for comum a causa de pedir ou o objeto. E na ocorrência de conexão ou continência, o juiz poderá ordenar a reunião de ações propostas separadamente, de ofício ou a requerimento de uma das partes.
Entretanto veremos mais adiante que, dada a relevância do tema, este conceito simplista adotado pelo código processual não abrange todas as hipóteses de ocorrência da conexão, visto que existem mais exceções que a própria regra.
1.2 - Principais Teorias
A primeira teoria foi difundida pelo processualista italiano Matteo Pescatore, que tentou sistematizar e definir conexão. Sendo que esta teoria, também chamada de tradicional ou clássica, alega que o conceito de conexão deve ser aferido segundo a identidade de alguns dos elementos da ação. Noutro giro, Pescatore, tomando-se por parâmetro de análise os três elementos da demanda (partes, pedido e causa de pedir), verificou que a identidade entre alguns desses componentes faz nascer um vínculo, que enseja a reunião das causas, diminuindo a possibilidade de julgamentos contraditórios.
Conforme a teoria tradicional há conexão de causas quando alguns dos seus elementos constitutivos são idênticos e os outros diversos.
O nosso Código processual incorporou a teoria clássica com algumas nuances, pois levou em conta, apenas, os elementos objetivos da demanda para a configuração legal da conexidade.
Procurando preencher as lacunas deixadas pela teoria clássica, Carnelutti criou nova corrente, segundo a qual se deve apurar o conceito de conexão tendo em vista a existência de questões (pontos controvertidos), fugindo da idéia de identidade dos elementos da ação. Olavo de Oliveira Neto (1994, p.52), valendo-se das lições de Carnelutti, elucida que: Essa definição já demonstra um afastamento das idéias veiculadas pela teoria tradicional. Se para aquela, o que importa é a identidade dos elementos da ação, para Carnelutti a essência da conexão reside na existência de questões idênticas entre duas lides diferentes.
Dessa forma, para essa corrente, o que indica a conexão de causas é a existência de dúvidas quanto às razões de fato ou de direito comuns, formuladas pelas partes, na pretensão e na resistência, e não a identidade parcial dos elementos da demanda.
Tomando-se como base a construção teórica de Carnelutti, buscou Tomás Pará Filho sistematizar a compreensão do tema, surgindo, a partir de então, o que os doutrinadores chamam de teoria materialista.
Nas lições de Pará Filho (apud Olavo de Oliveira Neto, 1994, p.55), as partes levam ao Estado-Juiz, mediante o processo, apenas parcela do conflito de interesses, demarcado pelo pedido do autor e pela resposta do réu. Ora, pode ocorrer que em relação à outra fração do conflito exista mais de um processo: estaríamos, assim, diante de uma situação na qual um mesmo conflito teria o condão de gerar diversos processos. (OLIVEIRA NETO, 1994, p.55).
Nessa linha de argumentação, se diversos feitos forem frutos de um mesmo conflito de interesses, ou seja, de uma relação de direito material comum, por imperativo lógico, as questões deveriam ser resolvidas de maneira uniforme, pois decorrem dos mesmos fatos. (OLIVEIRA NETO, 1994, p.55).
Destarte, não obstante tratar-se de instituto que deva ser examinado sob o enfoque do direito material alegado em juízo, a conexidade, acima de tudo, é fenômeno processual, pois faz incidir sobre o processo os seus efeitos: reunião dos feitos, com a modificação da competência relativa; julgamentos uniformes; economia de tempo e dinheiro. (DIDIER JÚNIOR, 2005, p.147).
Em breve síntese, as três principais teorias sobre a conexão de causas são: 1) teoria tradicional (Pescatore) na qual a conexão é vista segundo a identidade de um ou alguns dos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir); 2) teoria de Carnelutti segundo a qual a conexão decorre da identidade de questões (pontos controvertidos) levadas pelas partes (pretensão e resistência) ao Estado-Juiz; 3) teoria materialista (Pará Filho) que concebe a causa da conexão na identidade da relação de direito material (mesma origem ou mesmo fim).
1.3 - Hipóteses de iniciativa do juiz e de iniciativa das partes
Como podemos observar pela simples leitura do Art. 103 do nosso código processual civil, a iniciativa para provocar a reunião poderá ser de ofício pelo próprio juiz ou a requerimento de qualquer parte.
Entretanto a definição entre este ou aquele é mais sutil e controversa do que se possa presumir.
O que se pode perceber é que diversas definições convergem para o entendimento de que o juiz reunirá as ações, de ofício, sempre que observar os requisitos objetivos do próprio diploma processual, como as hipóteses dos artigos 102, 103, 105, 108 e 109.
Nas demais hipóteses, a requerimento da parte, o juiz determinará a reunião sempre que observar, primeiramente, a existência de conexão e de sua respectiva intensidade entre as causas. Depois, é necessário examinar qual o
fundamento que permitiria a reunião das causas para julgamento simultâneo. Por fim, é indispensável o exame de outros requisitos de natureza processual, de modo a determinar a conveniência da reunião.
1.4 – Dever ou Faculdade do Juiz?
Um ponto bastante controvertido neste tema é quanto ao caráter facultativo ou imperativo da linguagem do artigo 105, quando indica que o juiz “pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente”.
Há abundante jurisprudência de julgados que asseveram um e outro posicionamento. Entretanto, ultimamente vêm sendo ligeiramente mais forte no sentido da sua não obrigatoriedade.
Pela mera interpretação gramatical, o vocábulo “pode” confere ao magistrado uma margem de interpretação, dentro de sua estreita discricionariedade na condução do processo.
CAPÍTULO II
REUNIÃO DE CAUSAS CONEXAS E COMPETÊNCIA
POR CONEXÃO
1.1 Definição
Há várias divergencias sobre conexão, contudo quando o propósito é tentar buscar uma distinção entre reunião de causas conexas e competência por conexão, poucos se arriscam a definir de forma definitiva, e os entendimentos sobre o tema são os mais controvertidos.
Nessa árdua tarefa de tentar um ponto de distinção entre elas, buscamos auxílio no próprio código de processo civil. Que no Art. 106. Preleciona: “Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar”.
Podemos entender que ao estabelecer que quando dois ou mais processos em curso na mesma competência territorial, possuírem afinidade ao ponto de serem conexos, serão reunidos no juízo prevento. Portanto, neste caso, não há conflito de competência territorial, e a própria lei define qual será o juiz competente para julgá-los. Dessa forma, nos referimos a reunião de causas conexas.
Por sua vez, a competência por conexão deverá observar outros aspectos.
A conexão entre causas e a prevenção do juiz serão causas a ensejar a competência territorial relativa. Em outras palavras, mesmo quando juízo for o competente (territorial) para julgar determinada demanda, havendo uma causa anterior que resguarde intima afinidade com a mesma, este juízo deixará
de ser o competente, passando a ser competente aquele que despachou primeiro, na outra ação.
Assim sendo, em detrimento da competência territorial, em regra absoluta, prevalecerá a competência relativa por conta da conexão e da prevenção do juízo.
1.2 Causa Julgada
Haja vista que o art. 105 do CPC preleciona que a reunião de ações tem como intuito a decisão simultânea dos feitos. Não haverá prorrogação de competência quando uma das causas já tenha sido julgada.
Neste sentido, esclarece Fredie Didier Júnior (2005, p.143) que “essa distinção entre fato (conexão) e efeito (reunião) está bem posta no enunciado n. 235 da súmula da jurisprudência do STJ: ‘a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado’”
CAPÍTULO III
A CONEXÃO NO PROCESSO EXECUTIVO
Há tempos se discute acerca da possibilidade (ou não) de que haja conexão entre processo executivo e processo de conhecimento. Sobravam jurisprudências em ambos os sentidos. Entretanto, hoje em dia, o assunto é quase que pacífico no sentido de que são conexas. Tal fato se deve, principalmente, aos diversos julgados, nesta linha, do STJ.
Há de se convir que ações, mesmo de naturezas distintas, que versem sobre o mesmo assunto, sejam julgadas simultaneamente e desta forma evitamos toda a problemática já abordada nos capítulos anteriores.
De forma prática, a grande a ocorrência, principalmente no que tange a execução de título executivo extrajudicial e este mesmo título esteja sendo discutido em uma ação revisional de contrato, por exemplo. Onde, em muitos casos, o título guerreado é objeto de perícia. E desta forma não como se pensar um julgamento em apartado.
Ainda segundo o próprio entendimento do STJ, em algumas situações, a ação revisional receberá o mesmo tratamento de um embargo. Vejamos algumas decisões neste diapasão:
“Entre ação de execução e outra ação que se oponha ou possa comprometer os atos executivos, há evidente laço de conexão (CPC, art.103), a determinar, em nome da segurança jurídica e da economia processual, a reunião dos processos, prorrogando-se a competência do juiz que despachou em primeiro lugar (CPC, art. 106). Cumpre a ele, se for o caso, dar à ação declaratória ou anulatória anterior o tratamento que daria à ação de embargos com idêntica causa de pedir e pedido, inclusive, se garantido o juízo, com a suspensão da execução” (STJ 1ª Seção, CC. 38.045, Min Teori Zavascki, j. 12.11.2003, um voto vencido, DJU 9.12.2003).
“Conexas as ações de execução fiscal, com ou sem embargos e a ação anulatória de débito fiscal, recomendando o julgamento simultâneo de ambas” (STJ 2ª Turma, REsp 510.470, Min. Eliana Calmon, j. 23.08.2005, DJU 19.09.2005).
“Reconhece-se a conexão entre a execução e a ação declaratória de nulidade de cláusulas, por constituir esta resistência antecipada do devedor, em ordem a operar como verdadeiros embargos” (STJ 4ª Turma, REsp 294.562-RJ, rel. Min. Barros Monteiro, j. 25.03.2003, deram provimento, v.u., DJU 2.06.2003, p. 299).
Por oportuno, convém invocar a recente Súmula nº 72 do TJ/SP, de seguinte teor:
“Há conexão entre ação declaratória e executiva fundadas no mesmo título”
Com isso, podemos concluir que é remansoso o entendimento jurisprudencial quanto o cabimento da conexão de ações ordinárias com ações executivas.
CAPÍTULO IV
DA PREJUDICIALIDADE
I – A PREJUDICIALIDADE: histórico e significado.
Foi em Roma, que iniciou a dicotomia cognitio e iudicium. Pois haviam questões que eram apreciadas de forma incidental, não tendo a decisão a seu respeito o efeito de condicionar julgamentos futuros e tal era a cognitio.
Ludicium dizia respeito a questão principal.
Praeiudicia era o juízo preparatório de outros processos que passaram a ser admitidos em processos autônomos antecedentes históricos da ação declaratória.
As praeiudicia referiam-se a questões de estado, como, por exemplo a praeiuducium an ingenuus sit, praeiudicium de partu agnoscendo, dentre outros, anotadas em Gaio (Institutas, IV, 44).
Prae significa o que vem antes, que é anterior. Iudicium é o julgamento da questão principal de forma definitiva. Prejudicial, o que vem antes do exame da questão principal.
Tempos atrás, nosso Código de Processo do Rio Grande do Norte fazia menção a prejudicial civil no processo penal. Aliás, muito se deve, modernamente, o estudo da prejudicial àquela disciplina. Dir-se-ia que se suspendia o processo penal ao aguardo da decisão quanto a prejudicial.
Tabém, fala-se em prejudicial obrigatória (art. 92 do Código de Processo Penal) e facultativa (art. 93 do mesmo diploma). A prejudicial heterogênea exigiria a suspensão do processo para decisão em separado, no juízo civil, da questão prejudicial de estado e facultando-se a suspensão em face de outras questões prejudiciais civis.
Igualmente, suspensão obrigatória quando a questão prejudicial é objeto principal de outro processo pendente (art. 265, IV, “a” do CPC), ou
quando, sendo ela questão de estado, seu julgamento foi requerido como declaração incidente em outro processo (art. 265, IV, “c”).
Aduzimos em prejudicial externa quando não cabem na competência do juiz do processo e interna, ao contrário.
II – A EXCEPTIO PRAEJUDICII: a conexão de causas.
O mestre Oskar Von Bülow que exceção processual não é outra coisa que pressuposto processual expressado negativamente em forma de exceção. Eram os exceptio fori inconpetentis, de prevenção, de juiz suspeito, impedido, etc.
Aduz Von Bülow a exceptio praejudicii tem lugar no interesse de um processo futuro e não é uma exceção processual (De praejudicialibus excepcionibus, Heidelberg, 1863).
Diverso era o decreto de prejudicialidade. No processo romano, tinha lugar em tal caso unicamente a praetoria cognitio, pois se 2 (duas) ações eram conexas, estavam pendentes de debate judicial ao mesmo tempo, o magistrado não esperava o protesto do demandado, mas, sim, de ofício, tomava medidas no intuito de estabelecer uma ordem sucessiva adequada entre ambos processos, pois suspendia o menos importante até que o de maior transcendência fosse resolvido. Era um decreto suspensivo chamado de decreto de prejudicialidade.
Já na exceção de prejudicialidade o juízo não deve velar de ofício por um processo só possível no futuro. É um direito do réu, particular, no interesse de processo futuro, que deverá seguir as seguintes prescrições: competência, capacidade e insuspeitabilidade do juiz, capacidade processual das partes, dos representantes, citação e obrigações entre vários processos, que consistem numa abolitio da instância.
A lição do mestre Von Bülow, à luz de Ulpiano, ao fazer a distinção entre o decreto e a exceção de prejudicialidade, entre iudicium majus praesens e futurum. No primeiro, o magistrado detém um processo ante o perigo de
prejulgar a matéria de outro, diversa da exceção de prejudicialidade, no interesse de processo futuro. Ora, no decreto está a raiz histórica da conexão por prejudicialidade.
Havia o decreto de prejudicialidade, diante de processos conexos: a) suspenso o processo referente à condição de livre, em relação a um processo de herança;
b) ao magistrado competia resolver se o familiae herciscundae iudicium devia ser iniciado e tramitado junto com a hereditatis petitio ou se, a causa do risco de um praejudicium devia ser momentaneamente paralisada[6].
Quanto a exceptio de prejudicialidade ter-se-ia: a exceptio quod praejudicium hereditati, praedio, in reum capitis non fiat. No caso da exceptio quod praejudicium praedio non fiat, a vindicação do prédio importa um perigo de prejulgamento, através da actio confessoria. O autor usa uma servitis sem estar na posse do praedium dominans.
Não resta dúvidas em firmar a prejudicialidade como forma de conexão. Vemos isso no liame entre a questão (ponto duvidoso; ponto, fundamento da afirmação referente à pretensão) prejudicial que venha ser resolvida principaliter juntamente com a questão principal, transformando-se em causa (possibilidade de ser objeto de processo autônomo) prejudicial ligada a prejudicada. A prejudicial liga-se a prejudicada, por um condicionamento lógico e necessário por laços de conexão, em relações jurídicas homogêneas (pertence ao mesmo ramo de direito da prejudicada) de tal forma a determinar, nos casos da lei, a suspensão de uma causa prejudicada a aguardar a solução de outra, prejudicial. Identificada a prejudicialidade, com 2 (duas) lides conexas, o magistrado deve, de ofício, estabelecer a ordem sucessiva, adequada entre esses processos.
Prejudicialidade é forma de conexão ainda que não se possa falar, necessariamente, em reunião de causas. Tal se vê, nitidamente, nas raízes históricas do decreto de prejudicialidade em que, de ofício, o magistrado suspendia a menos importante, até que a mais importante fosse resolvida. Dessa conexão decorre um grande efeito: a suspensão da causa.
A prejudicial condiciona, vincula, ainda que traga obstáculos, o teor da decisão sobre a subordinada. As preliminares, ao contrário, são questões que não vinculam o futuro pronunciamento, apenas obstaculam.
Diz-se em critério material em que se cotejam, em sua origem, e nos fins mirados, direitos vinculados aos mesmos fatos ou às mesmas relações jurídicas, vendo-a como fenômeno pré-processual, fugindo-se da doutrina de Matteo Pescatore fundada na identidade dos elementos da demanda (art. 103 do CPC). Seria o pensamento de Olavo de Oliveira Neto para quem a gênese da conexão de causas está na identificação da relação jurídica material. É o caso da ação de consignação e pagamento e o despejo, uma vez que não pode haver contradição lógica nos julgamentos.
Quando a união dessas causas implica reunião das que correm separadamente. Para Olavo de Oliveira Neto[8], há obrigatoriedade da reunião das ações para julgamento simultâneo, não uma faculdade do juiz.
Tudo isso sem perder de vista tanto a aplicação do art. 106 e do art. 219 do Código de Processo Civil. Para Theotônio Negrão[10] será possível harmonizá-los, se se entender que o art. 106 (mesma competência territorial), dispõe sobre a competência do juízo e o art. 219 (juízos sem a mesma competência territorial) sobre a competência de foro, sendo prevento o juízo que efetivou a citação válida em primeiro lugar.
Quanto a conexão por prejudicialidade: execução e embargos de devedor, consignação em pagamento e despejo, ação e reconvenção. Haveria situações em que a questão condicionante dispensa ou torna impossível a solução da questão condicionada; e, a solução da questão condicionante predetermina a solução da questão condicionada, sendo a conexão também causa de modificação de competência em que a decisão de um influencia o seguimento de outro (prejudicialidade impeditiva), como a causa dos embargos do devedor e a execução. Ter-se-ia, por outro, prejudicialidade determinativa (ação de consignação em pagamento e o despejo).
III – SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO PROCESSO
Os efeito da conexão é a suspensão do processo.
O Mestre Salvatore Satta em 2 (duas) situações prováveis de sustação do processo previstas pelo Código Italiano: a necessária e a que for pedida pelas partes. Vejamos a primeira:
Assim o juiz ordenará a suspensão do processo em caso de dever solucionar controvérsia civil ou administrativa cuja definição dependa de decisão da causa.
E tal solução é prevista, no art. 295 do Código Italiano. Para Satta, estudando o art. 34 daquele diploma (reunião de processo), não se pode considerar caso de prejudicialidade em sentido técnico. Tratar-se-ia de não propositura de demanda (até quando não cumprido aquele acertamento) e a suspensão agiria por temperamento à referida não propositura. Ora, tal é a influência histórica do decreto de prejudicialidade, reunião de processos em curso, de ofício, pelo juiz.
Em interrupção do feito haveria fatos relevantes como: falecimento e a perda da capacidade de estar em juízo. Nosso sistema jurídico, art. 265 do CPC, não faz tal distinção. Poder-se-ia falar: suspensão (fato estranho a vontade das partes) e interrupção por ato das partes.
Em nosso sistema jurídico fala em suspensão legal e extralegal. A primeira com sede no art. 265 do CPC, por exemplo, a segunda nos casos, v. g., de exceção de pré-executividade. Na execução, os embargos de devedor suspendem o curso da execução e tal remédio é ação, não recurso.
Já o sistema adotado em nosso Código de Processo Penal, temos, nos arts. 92 e 93, respectivamente, a suspensão obrigatória para decisão de forma definitiva, no juízo cível, da prejudicial de estado e o segundo da suspensão facultativa em face de outras questões (prejudicial heterogênea).
Quando temos suspensão nas prejudiciais homogêneas, no CPC, obrigatoriamente, quando a questão é objeto principal de outro processo pendente (art. 265, IV, “a”) ou sendo ela questão de estado, seu julgamento foi requerido como declaração incidente em outro processo (art. 265, IV, “c”).
Anoto que Egas Muniz[13] critica José Frederico Marques, que considera que a regra do art. 265, IV, “c” somente abrange as questões de Es9tado que constituam prejudicial externa. Ora, tal prejudicial pode ser interna, pois é o caso da ação do art. 5.° do CPC.
IV – CARACTERÍSTICAS DA PREJUDICIALIDADE
É Notório, que a relação entre a questão prejudicial e a prejudicada é de subordinação. É a prejudicial um antecedente lógico e necessário da prejudicada.
Pois nada tem a prejudicial com a preliminar, que impossibilita a decisão sobre a subordinada. Aqui, na questão prejudicial, condiciona-se o teor da decisão sobre a subordinada.
A Necessariedade e subordinação lógica da questão (ponto controvertido) prejudicada à questão prejudicial, pois precisa-se, necessita-se da solução da questão.
Ademais, Barbosa Moreira, examinando as questões prejudiciais relativas às condições da ação e ao processo, face a coisa julgada, conclui que as decisões sobre as questões prejudiciais são sempre incidentais, não podendo adquirir autoridade de coisa julgada. Nega, pois, o critério da autonomia, acolhendo Menestrina para quem a prejudicialidade jurídica nasce da igual natureza do juízo prejudicial e do final, não podendo ser objeto de processo, ação ou juízo autônomo.
Em sua corrente do mestre Barbosa Moreira, a Professora Tereza Alvim entende que o critério da autonomia, à luz do que vê Scarance Fernandes, ser objeto de processo autônomo, não é adequado. Ora, as decisões sobre as prejudiciais não poderiam adquirir a qualidade dos efeitos da sentença, imutabilidade e indiscutibilidade, a coisa julgada. Posso ter questão prejudicial sobre valor da causa, em relação a questão acerca do recurso cabível da decisão de 1.ª instância (apelação ou embargos) ou valor da causa com relação a espécie de procedimento. Posso ter prejudiciais não relacionadas ao mérito, como o caso da legitimação para propor ação popular: o autor é cidadão brasileiro? Há prejudiciais de ação e de sentença.
Ë importante frisar que é necessário a autonomia, senão não se terá possibilidade da questão prejudicial ser objeto de processo autônomo. Assim, ter-se-á a prejudicialidade e seus efeitos e conseqüências, como um de seus principais: a cumulação de ações e a suspensão do processo. Ter-se-á a causa prejudicial, a autonomia.
V – QUESTÃO PREJUDICIAL E SENTENÇA PARCIAL
Causa prejudicial, possibilidade de ser objeto de processo autônomo, terá sentença definitiva não necessariamente parcial.
A sentença definitiva é a última do procedimento.
Já na sentença parcial, ensina Ovídio Baptista da Silva que Redenti, com sua proficiência, afirmava que algumas sentenças não são definitivas por serem parciais. Sentença parcial é sentença idêntica à anterior, através do qual o juiz igualmente se pronuncia sobre uma porção da demanda, sem encerrar o procedimento, inteiramente. Produz ela coisa julgada, mas não encerra inteiramente o procedimento.
É o caso das sentenças primeiras, nas ações condenatórias de prestação de contas (exigir contas) e das sentenças nas ações de divisão e demarcação, de cunho petitório.
Para essas ações, a finium regundorum e a comuni dividundu, temos 2(duas) sentenças. Veja-se a ação divisória para extinguir o condomínio. As sentenças são jurisdicionais[18]: a primeira em que o juiz declara procedente a ação; a segunda em que o juiz atua o efeito divisório. Para Pontes de Miranda, por haver execução material da divisão, é sentença em juízo contencioso e executiva e de efeito constitutivo, pois teria força de executividade. Diverso dos civilistas para quem tal sentença seria não executiva, declaratória. Tudo isso resumido por Ovídio Baptista.
De toda sorte a tal sentença parcial faz coisa julgada. A questão prejudicial não faz coisa julgada: é fundamento da sentença. Porém, a causa prejudicial, objeto de processo autônomo, terá coisa julgada material. Aqui se terá mais que ponto prejudicial ou questão (ponto controvertido) prejudicial, não mero fundamento com relação a afirmação referente a pretensão (fundamento da razão da pretensão), mas causa, manifestação concreta, não mera aptidão,
daquela questão prejudicial, para ser objeto de processo autônomo, podendo haver cumulação de ação prejudicial e ação prejudicada tratadas por conexão, ficando uma suspensa aguardando o julgamento da outra, fazendo as 2 (duas) decisões coisa julgada, sendo decidida aquela de forma principal. Do contrário, teremos questão prejudicial, solucionada incidentalmente, sem fazer coisa julgada. Somente ajuizando ação declaratória incidental (art. 5.° do CPC) podemos ter coisa julgada com relação a decisão quanto a prejudicial. Ademais, a questão prejudicial, que não faz coisa julgada, é objeto de decisão na sentença, seja parcial ou definitiva.
CAPÍTULO V
A Conexão de Causas no Processo Civil Brasileiro
l- A conexão de causas no sistema processual civil brasileiro.
Com esse efeito, ocorrem inúmeras situações na praxe forense nas quais se impõe a reunião das causas para julgamento simultâneo em razão da existência de conexão entre elas, que paradoxalmente, o Código de Processo Civil brasileiro não as solucionam de modo satisfatório. É o que se verifica entre a ação de despejo por falta de pagamento e a ação de consignação em pagamento; uma ação de investigação de paternidade e ação de alimentos. Nas hipóteses citadas, em que pese haver entre as causas nítida relação de conexidade, o conceito legal de conexão, delineado no artigo 103, do C.P.C., revela-se insuficiente para autorizar a reunião dos processos para julgamento simultâneo. Daí se observa a importância de um estudo mais detido sobre a matéria; é o que recentemente e de forma brilhante vêm fazendo doutrina e jurisprudência, para atribuir um tratamento jurídico adequado a este instituto. Para a melhor compreensão do tema, o artigo foi dividido da seguinte maneira: inicialmente a autora abordará o conceito legal de conexão, após, serão examinadas as diversas teorias acerca da conexão, e, por fim, segue-se à crítica ao artigo 103, do C.P.C., analisando-se as inúmeras hipóteses de conexão espalhadas pelo citado diploma legal.
ll- O Conceito de Conexão
Concorre a conexão, no mais das vezes, como causa de modificação da competência relativa, que enseja a reunião de processos, para processamento e julgamento simultâneo, com o escopo de evitar decisões contraditórias, tudo em conformidade com o princípio da economia processual . Não obstante a autoridade dos que defendem essa conceituação simplista, deve-se ter em
mente que o instituto da conexão não se confunde com as suas conseqüências, os seus efeitos jurídicos que irradiam no processo. Os efeitos processuais da conexidade traduzem-se sob a forma de modificação da competência, em virtude da reunião dos feitos em um mesmo juízo. Tais efeitos processuais (reunião dos processos, modificação da competência, entre outros) não refletem o conceito de conexão (fato), esta vista, em regra, antes e fora do processo (pré-processual), revelada numa dada relação de direito material, como veremos mais adiante. Nesse sentido a lição de Tomás Pará Filho, citado por Sandro Gilbert Martins (2002, p.118), que esclarece: Dizer-se que a reunião de causas, num juízo único, com a prorrogação da competência deste para o conhecimento de ações que, normalmente, deveriam ser submetidas a outro foro, decorre da necessidade lógica e político-jurídica de evitar julgamentos contraditórios, não é bastante para explicação do fenômeno, cuja essência, na verdade, permanece inatingida; o que assim se faz é conceituar o fenômeno em função do fundamento de uma só de suas conseqüências. Dessa forma, o estudo da conexão deve-se desgarrar desse paradigma, e buscar efetivamente a causa que justifique essa reunião dos processos, mesmo porque há casos nos quais, apesar de verificar-se a conexão, por razões determinantes, a junção dos feitos se torna impossível. É o que ocorre quando os processos tramitam em juízos com competência absoluta distintas.
Entretanto na linha de raciocínio, elucida Fredie Didier Júnior (2005, p.143) que “essa distinção entre fato (conexão) e efeito (reunião) está bem posta no enunciado n. 235 da súmula da jurisprudência do STJ: ‘a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado’”. Feitas essas considerações preliminares, nota-se que o estudo da conexidade é tarefa árdua, pois se apresenta bastante controvertido tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
Assim Etimologicamente, segundo o dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa, a palavra conexão originou-se do latim connexìo, ónis, e significa “ligação, ajuntamento, conclusão de um silogismo, associação”. Nos ordenamentos jurídicos, o tratamento dado à matéria não é uníssono, oscilando
muitas vezes quanto à possibilidade de sistematização dos casos de conexão. As legislações francesa e alemã optaram por não sistematizar o instituto, em razão da dificuldade de encontrar pontos comuns entre as várias formas de manifestação desse fenômeno. Nos dizeres de Olavo de Oliveira Neto (1994, p.37), para esta corrente, é “impossível a elaboração de norma hipotética e abstrata sobre a matéria, pois as exceções seriam mais freqüentes que a própria regra”. Relega-se, dessarte, ao prudente arbítrio do magistrado a tarefa de aferir casuisticamente a ligação de uma ação à outra e a possibilidade de advirem julgamentos contraditórios.
Ademais, os ordenamentos jurídicos italiano e brasileiro admitiram a sistematização das várias hipóteses de conexão de causas. Assim, passa-se, por oportuno, à análise de algumas das principais teorias que buscaram compreender o fenômeno da conexão, apoiadas na possibilidade de sistematizar tal matéria.
São 3 Teorias, a primeira teoria que tentou sistematizar e definir conexão foi criada pelo processualista italiano Matteo Pescatore, em sua clássica obra Sposizione Compendiosa della Procedura Civile e Criminale nelle somme sua ragioni e nel suo ordine naturale com appendici di complemento sui temi principali di tutto il Diritto Giudiziario (ARAGÃO, 1983, p.50). Essa teoria, também chamada de tradicional ou clássica, propaga que o conceito de conexão deve ser aferido segundo a identidade de alguns dos elementos da ação. Noutros dizeres, Pescatore, tomando-se por parâmetro de análise os três elementos da demanda (partes, pedido e causa de pedir), verificou que a identidade entre alguns desses componentes faz nascer um elo, um vínculo, que enseja a reunião das causas, diminuindo a possibilidade de julgamentos contraditórios.
A este respeito, eis a lição do referido jurista italiano citado no trabalho Conexão e “Tríplice Identidade” de autoria de E. D. Moniz de Aragão (1983. p.50), nestes termos: Causas conexas são as que têm alguns elementos comuns e alguns diversos; se todos os elementos forem comuns, disso resultarão causas idênticas e não apenas causas conexas. Se todos os elementos forem diversos, faltará qualquer vínculo de conexão. Ora, os
elementos constitutivos de todas as causas são: 1.º) as pessoas litigantes; 2.º) o título do litígio, isto é, aquilo em que se apóiam o pedido e a respectiva exceção; 3.º) a coisa que se pede (personae, causa petendi e excipiendi, res); de onde emergem dois sumos gêneros de causas conexas; o primeiro, das que têm dois elementos comuns e um só diverso; o segundo das que têm dois elementos diversos e só um comum. Cada um desses gêneros se subdivide depois em três espécies, porquanto, sendo três os elementos, os elementos diversos no primeiro gênero e o elemento comum no segundo podem variar três vezes. Assim, conforme a teoria tradicional há conexão de causas quando alguns dos seus elementos constitutivos são idênticos e os outros diversos . Partindo da doutrina de Pescatore, Mattirolo sustentou que as relações entre as causas são de três espécies: a identidade (causa de pedir, pedido e partes iguais), a diversidade (os três elementos constitutivos diferentes) e a analogia (alguns elementos constitutivos idênticos e outros diversos). Na concepção do citado jurista, para que haja a reunião das causas, além da analogia, é preciso analisar a própria finalidade do instituto, que é garantir julgamentos uniformes, poupando as energias processuais.
Já a terminologia empregada por Matirollo sofreu diversas críticas, pois a acepção analogia dava azo a diversas confusões, não sendo a mais adequada para individuar o instituto. Influenciado pela teoria tradicional de Pescatore, o legislador pátrio adotou-a no artigo 103, do Código de Processo Civil (BRASIL, 2005, p. 330), que prevê: “reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhe for comum o objeto ou a causa de pedir”. O Código brasileiro incorporou a teoria clássica com algumas nuances, pois levou em conta, apenas, os elementos objetivos da demanda – pedido e causa de pedir – para a configuração legal da conexidade.
Com relação a essa opção legislativa foi muito criticada, como se verá minuciosamente mais adiante, pois não abarca todos os casos de conexão e deixa de explicar algumas situações mais complexas, como é o caso da relação entre as demandas de despejo por falta de pagamento e consignação em pagamento. Buscando preencher as lacunas deixadas pela teoria clássica, Carnelutti encabeçou nova corrente, segundo a qual se deve apurar o conceito
de conexão tendo em vista a existência de questões (pontos controvertidos), fugindo da idéia de identidade dos elementos da ação. Olavo de Oliveira Neto (1994, p.52), valendo-se das lições de Carnelutti, elucida que: Essa definição já demonstra um afastamento das idéias veiculadas pela teoria tradicional. Se para aquela, o que importa é a identidade dos elementos da ação, para Carnelutti a essência da conexão reside na existência de questões idênticas entre duas lides diferentes. As operações lógicas do juiz são, portanto, diversas em ambos os casos. No que toca à teoria tradicional, deve-se identificar e separar os elementos de cada uma das ações, verificando se eles são ou não semelhantes. Constatada a comunhão do elemento haverá conexão. Já no caso da teoria de Carnelutti, deve-se identificar quais são as afirmações contidas nas razões de pretensão e de discussão, atentando para a circunstância delas gerarem ou não dúvidas. Em outras palavras, deve-se identificar quais são as questões de cada uma das lides, reputando-as conexas se elas coincidem.
Dessa forma, para essa corrente, o que indica a conexão de causas é a existência de dúvidas quanto às razões de fato ou de direito comuns, formuladas pelas partes, na pretensão e na resistência, e não a identidade parcial dos elementos da demanda.Essa concepção evoluiu o estudo sobre a conexão de causas, mas não a ponto de representar a fórmula científica mais completa sobre a matéria. Tomando-se como base a construção teórica de Carnelutti, buscou Tomás Pará Filho sistematizar a compreensão do tema, surgindo, a partir de então, o que os doutrinadores chamam de teoria materialista.
Mesmo nas lições de Pará Filho (apud Olavo de Oliveira Neto, 1994, p.55), as partes levam ao Estado-Juiz, mediante o processo, apenas parcela do conflito de interesses, demarcado pelo pedido do autor e pela resposta do réu. Ora, pode ocorrer que em relação à outra fração do conflito exista mais de um processo: estaríamos, assim, diante de uma situação na qual um mesmo conflito teria o condão de gerar diversos processos. (OLIVEIRA NETO, 1994, p.55).
Assim, autor e réu, então, delimitam, por meio do processo judicial (que serve de veículo), as partes da lide que pretendem sejam solucionadas, tendo cada uma delas autonomia suficiente para gerar inúmeros processos; fica relegada à conveniência dos sujeitos do conflito (autor e réu) a possibilidade de deduzi-lo em juízo através de um único processo ou de vários, cada um versando sobre a mesma relação de direito material, só que com enfoques distintos .
Nessa linha de argumentação, se diversos feitos forem frutos de um mesmo conflito de interesses, ou seja, de uma relação de direito material comum, por imperativo lógico, as questões deveriam ser resolvidas de maneira uniforme, pois decorrem dos mesmos fatos. (OLIVEIRA NETO, 1994, p.55). Nesse diapasão, Sandro Gilbert Martins (2002, p.119) citando Tomás Pará Filho, ensina que:
Nesse passo, concebe-se a idéia de conexão ‘como algo que liga, pelo fio de questões idênticas, ou comuns, lides diferentes. O conceito desborda, destarte, dos equívocos e estreitos limites da teoria tradicional. Não mais se busca a conexão pela identidade parcial dos elementos constitutivos das ações. O que se deve pesquisar, remontando à origem ou ao fim próprio de cada relação jurídica, é o elemento genético, ou finalístico, a que a mesma relação se prende, para discernir se há fatos comuns, causais ou finalísticos. Se a origem ou o fim das relações jurídicas repousar num fato único, ou em fatos iguais por inteiro, ou parcialmente idênticos, ou correspondentes, aí despontará, em maior ou menor grau, o vínculo de conexão; e, à evidência, projetará efeitos processuais’. Ainda utilizando-se do pensamento de Pará Filho, Sandro Gilbert Martins (2002, p.120) arremata:
A conexidade, portanto, ‘exprime relação entre ações distintas, caracterizada pela origem comum ou pelo fim, equivalente ou semelhante, dos direitos afirmados’, cujo critério identificador é o critério material, ‘pois por via dele, se cotejam em sua origem e nos fins mirados, direitos vinculados aos mesmos fatos, ou às mesmas relações jurídicas’.
Nesse diapasão, a relação de conexidade é um fato pré-processual , pois nasce antes e fora do processo, em meio a uma relação de direito material, desaguando os seus efeitos (reunião dos processos, entre outros) no âmbito
processual, daí a afirmação de inúmeros processualistas no sentido de ser ela um fenômeno processual .
Destarte, não obstante tratar-se de instituto que deva ser examinado sob o enfoque do direito material alegado em juízo, a conexidade, acima de tudo, é fenômeno processual, pois faz incidir sobre o processo os seus efeitos: reunião dos feitos, com a modificação da competência relativa; julgamentos uniformes; economia de tempo e dinheiro. (DIDIER JÚNIOR, 2005, p.147). Em apertada síntese, eis as três principais teorias sobre a conexão de causas: a) teoria tradicional (Pescatore) na qual a conexão é vista segundo a identidade de um ou alguns doselementos da ação (partes, pedido e causa de pedir); b) teoria de Carnelutti segundo a qual a conexão decorre da identidade de questões (pontos controvertidos) levadas pelas partes (pretensão e resistência) ao Estado-Juiz; c) teoria materialista (Pará Filho) que concebe a causa da conexão na identidade da relação de direito material (mesma origem ou mesmo fim). 4 Crítica ao tratamento dispensado a matéria no sistema processual brasileiro Como já dito alhures, o Código de Processo Civil brasileiro optou por sistematizar a aplicação da conexão, criando conceito “adaptável” a todos (quase todos) os casos nos quais ela manifestasse sua magnitude. O conceito legal está insculpido no artigo 103, do Código de Processo Civil (BRASIL, 2005, p.330), vazado nos seguintes termos: “Reputamse conexas duas ou mais ações quando lhe for comum o objeto ou a causa de pedir”.
Decalcado nos moldes da teoria tradicional de Pescatore, o conceito de conexão definido pelo legislador pátrio tem sido alvo de severas críticas por parte da jurisprudência e doutrina brasileiras. Isto porque, a definição de conexão, vista sob o aspecto da identidade parcial de alguns dos elementos da ação, não se presta a atender todas as hipóteses em que se verifica este fenômeno processual. Cinge-se, tão-somente, a resolver casos mais simples, de fácil constatação, deixando descoberto um sem número de questões que reclamam uma solução adequada, condizente com os princípios que norteiam o ordenamento jurídico.
Nesse passo, vale trazer à baila as lições de Celso Agrícola Barbi (2002, p.348) que, apesar de aceitar a definição legal de conexão, reconhece a sua insuficiência em face de casos mais complexos, nestes termos:
A afirmação contida no artigo não é errada, porque, realmente, segundo a doutrina dominante, as causas que tiverem aquelas características são conexas. A falha da lei está em que a hipótese prevista é apenas uma, entre as várias em que ocorre a conexão.
Nessa mesma esteira de pensamento Moacyr Amaral Santos (1999, p.260, v.1) elucida que “na doutrina de Pescatore não se acha toda a teoria de conexão. Ainda haverá outras hipóteses de conexão, mas que não estão suficientemente sistematizadas para serem expostas num breve curso de processo”.
Ainda o entendimento de Paulo Roberto de Gouvêa Medina (2003, p.66), para quem do esquema fornecido pelo Código de Processo Civil brasileiro, exsurgem problemas relativos à conexão de causas, que a prática revela. O referido autor sustenta uma exegese liberal do artigo 103, do C.P.C. (BRASIL, 2005, p.330), defendendo uma interpretação sistemática, que leve em conta os dispositivos esparsos no Diploma Processual, como é o caso dos artigos 46 (BRASIL, 2005, p.328), 315 (BRASIL, 2005, p. 342), e outros espalhados pela Lei processual.
No mesmo sentido, ademais, Rosalina P. C. Rodrigues Pereira (2001, p.36), José Carlos Barbosa Moreira (1979, p. 126), Fredie Didier Júnior (2005, p.144), Olavo de Oliveira Neto (1994, p.61), entre outros.
Também admitindo a insuficiência do conceito tradicional (legal) de conexão alguns excertos jurisprudenciais, in verbis:
Como alinhado em precedente da corte, "não há como escapar a conclusão de que, quando se cuida de reunião de processos, não se poderá ter em conta apenas as hipóteses de conexão, como definida no artigo 103. Indispensável alargar essa possibilidade. Aceito, pois, que se colocando claramente a possibilidade de decisões logicamente contraditórias, se haja de proceder aquela reunião". (BRASIL, 10/05/2005).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ACOES CIVIL PUBLICA E DE ANULACAO DE ESCRITURA PUBLICA DE DOACAO DE QUOTAS SOCIAIS.
NECESSIDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO POR CONVENIENCIA E PRUDENCIA. 1.Nem todas as hipóteses de conexão estão elencadas, já que outras podem ser conhecidas sem afronta a lei de processo, sobretudo, quando exigem do julgar prudência e bom senso para que o direito prevaleça como sistema axiológico. 2.O Direito deve visar o concerto total da demanda, e não apenas parte dela, e um dos instrumentos processuais que leva a julgar conjuntamente varias ações e a conexão. Agravo desprovido. (RIO GRANDE DO SUL, 10/05/2005).
Alguns doutrinadores, diante dessa insuficiência do conceito legal, propugnaram a inteira aplicação da regra do artigo 103, do C.P.C. (BRASIL, 2005, p.330), criando para tanto critérios outros de interpretação. Busca-se, com isso, preservar a definição da norma legal e ao mesmo tempo suprir as lacunas surgidas por uma conceituação incompleta do instituto, abarcando outras situações mais complexas.
Daí o aparecimento de inúmeras classificações sobre conexão adotadas por um sem número de doutrinadores, cada qual empregando, muitas vezes, uma nomenclatura diversa para definir situações análogas, o que torna a matéria ainda mais complicada e desordenada (OLIVEIRA NETO, 1994, p. 62). À guisa de exemplificação, surgem as seguintes terminologias: conexão própria e imprópria; conexão subjetiva e objetiva; conexão recíproca; conexão por prejudicialidade; conexão por acessoriedade; conexão por garantia; conexão por reconvenção (OLIVEIRA NETO, 1994, p.57-61), entre tantas outras, não cabendo nesta sede individuar todas, nem ao menos conceituar cada uma delas, pois seria tarefa árdua demais, fora do âmbito deste trabalho.
Em que pese entendimentos contrários, não se pode admitir a elaboração de inúmeras teses (despistadoras), criadas apenas para deixar intacto o conceito de conexão atribuído pelo legislador brasileiro, mascarando uma definição que é, em verdade, insatisfatória e insuficiente.
Aqui, vale-se da crítica apimentada de Olavo de Oliveira Neto (1994, p.62), que alfineta: Ocorre que uma regra deve ser formulada tendo em vista todas as hipóteses que pretende regular e não apenas parte delas, sob pena de ter sua aplicação restrita. Adotar entendimento contrário conduziria, em última análise,
à falta de sistematização, delegando ao arbítrio do juiz a identificação das ações conexas. Ainda tentando resguardar a definição legal de conexidade, parcela da doutrina interpreta oartigo 103, do Código de Processo Civil (BRASIL, 2005, p.330), de forma liberal, atribuindo-lhe um enfoque diferente. Tal doutrina vale-se da clássica divergência existente acerca das expressões “identidade” e “comum”, para concluir que não é necessária a identidade total dos elementos da ação, para esta doutrina basta que apenas haja entre alguns dos elementos da ação identidade parcial (semelhança); entendem que quando o legislador utilizou o termo comum no artigo 103, do C.P.C. (BRASIL, 2005, p.330), o fez de maneira intencional, justamente para distingui-lo da expressão identidade, que é totalmente diferente.
Encabeça a referida corrente doutrinária, E. D. Moniz de Aragão (1983, p.55), que ensina:
Para que esta se caracterize é indiferente que os elementos “comuns” sejam ou não, idênticos. Tanto poderá ocorrer identidade entre um, ou dois, deles, como poderá dar-se de serem “comuns”, isto é, semelhantes. A comunhão, ou semelhança, pode levar a identidade parcial. Assim é que são “comuns” as “ações” se uma delas a cauda petendi mediata for a mesma, embora seja diversa a cauda petendi imediata. O mesmo acontecerá se o pedido mediato for idêntico, conquanto o pedido imediato seja diverso. Nesses casos, haverá identidade, em parte, e semelhança ocorrerá quanto ao todo.
Nesse sentido também a lição de Ovídio Baptista (1998, p.209), vazada nestes termos:
Uma interpretação mais liberal leva à conclusão de que basta a identidade da causa de pedir remota, isto é, dos fatos, para justificar a conexão que possibilita a reunião de duas causas.
A identidade absoluta da causa de pedir, englobando a causa de pedir próxima e a remota, levaria quase sempre a uma inaplicabilidade do dispositivo.
Humberto Theodoro Júnior (2001, p.161) filia-se a essa corrente, asseverando que: Para haver identidade de causas, para efeito de litispendência e coisa julgada, é preciso que a causa petendi seja exatamente a mesma, em toda a sua extensão (causa próxima e causa remota), Mas, para o simples caso de
conexão, cujo objetivo é a economia processual e a vedação de decisões contraditórias, basta a coincidência parcial de elementos da causa de pedir, tal como se dá no concurso do despejo por falta de pagamento e a consignação em pagamento, em que apenas a causa remota é igual (locação).
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery (2004, p.570), adeptos também a esta posição, elucidam com clareza o fenômeno da conexão, nesses dizeres:
Para existir conexão, basta que a causa de pedir em apenas uma de suas manifestações seja igual nas duas ou mais ações. A igualdade de todos os componentes da causa de pedir (próxima e remota) é exigida para a configuração de litispendência ou coisa julgada, que se caracterizam quando há duas ou mais ações idênticas (CPC 301 §2º). Uma ação só é idêntica à outra se contiverem ambas as mesmas partes, o mesmo pedido (mediato e imediato) e a mesma causa de pedir (próxima e remota).
A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se manifestado, no mais das vezes, neste sentido, conforme se depreende do excerto jurisprudencial abaixo transcrito:
[...] Para caracterizar a conexão (arts. 103 e 106 do CPC), na forma em que está definida em lei, não é necessário que se cuide de causas idênticas (quanto aos fundamentos e ao objeto); basta que as ações sejam análogas, semelhantes, visto como o escopo da junção das demandas para um único julgamento é a mera possibilidade da superveniência de julgamentos discrepantes, com prejuízos para o conceito do Judiciário, como Instituição. [...] A configuração do instituto da conexão não exige perfeita identidade entre as demandas, senão que, entre elas preexista um liame que as torne passíveis de decisões unificadas. (BRASIL, 10/05/2005).
Os arautos desta tese citam para comprová-la o clássico exemplo do elo existente entre uma ação de consignação por falta de pagamento dos aluguéis e a ação de despejo . Para eles, a ação de consignação em pagamento tem como pedido mediato a exoneração da obrigação e como pedido imediato uma providência de natureza declaratória; como causa de pedir próxima o direito que tem o locatário em desonerar-se da obrigação e como causa de pedir remota um contrato de locação. Já a ação de despejo tem como pedido
mediato a desocupação do imóvel e como pedido imediato uma providência executiva lato sensu;
como causa de pedir próxima o direito de perceber os valores do aluguel associado à inadimplência do devedor e como causa de pedir remota um contrato de locação.
Seguindo a linha de pensamento destes autores, a identidade parcial de um ou alguns dos elementos das ações, neste caso, a causa de pedir remota (contrato de locação) permite sejam reunidas as duas causas (ação de consignação e despejo) para julgamento simultâneo, em razão da conexão existente entre elas. Com certeza esta posição liberal, desgarrada dos moldes da teoria tradicional, mitigou o conteúdo do artigo 103, do C.P.C. (BRASIL, 2005, p.330), mas não levou em consideração a gênese, a essência, a verdadeira origem do fenômeno da conexidade. Essa origem que se menciona não se acha dentro da teoria tradicional de Pescatore, adotada pela legislação pátria, está antes e fora do processo como já comentado alhures. Ademais, em que pese servir para compreender a relação entre a ação de consignação em pagamento e despejo, tal tese ainda sim se revela vazia, lacunosa diante de situações mais complexas, que só serão solucionadas quando os operadores do direito mudarem de concepção, libertando-se do velho paradigma (teoria tradicional), e passarem a enxergar a conexão de causas com os olhos mirados na teoria materialista.
Nesse passo, Olavo de Oliveira Neto (1994, p.63), em lúcida crítica, alfineta que:
Os reparos à teoria tradicional não elidem as críticas que lhe são formuladas, devendo ser a concepção de Pescatore abandonada, uma vez que não representa o melhor entendimento que se pode dar à matéria.
Em verdade, o que justifica a conexão das ações supramencionadas não é o fato de haver identidade parcial dos elementos da ação (mesmo que seja apenas a identidade da causa de pedir remota), mas sim o fato de que ambas remontam uma relação jurídica de direito material comum, ou seja, um mesmo fato. É, pois, o critério material que irá solucionar os casos em que se verifica o fenômeno da conexão, pois, segundo Pará Filho citado na obra de Olavo de
Oliveira Neto, “por via dele, se cotejam em sua origem e nos fins mirados, direitos vinculados aos mesmos fatos, ou às mesmas relações jurídicas”.
Nesse diapasão, Olavo de Oliveira Neto (1994, p.64), ao estudar a conexão das ações de consignação em pagamento e despejo à luz da teoria materialista elucida que: Realmente, a conexão entre a ação de consignação em pagamento e a de despejo reside no simples aspecto que será decidida a mesma relação jurídica material, embora sob enfoques diferentes. Em ambas ações, o ato do pagamento é que determinará a decisão do juiz: se foi recusado ou se a recusa foi injusta, será procedente a consignação e improcedente o despejo. Caso contrário, a sorte das ações será diametralmente oposta. Como se trata do mesmo fato e, consequentemente uma mesma relação jurídica, não pode o juiz decidi-la de forma diferente, sob pena de ocorrer uma contradição lógica.
Por tudo o que foi exposto, a teoria materialista é a concepção mais ampla e adequada, pois explica a origem do fenômeno da conexão, estando perfeitamente alinhada à finalidade própria do instituto, qual seja, a de reunir causas análogas, para evitar julgamentos contraditórios, tudo em consonância com o princípio da economia processual (DIDIER JÚNIOR, 2005, p.147).
5 Análise das diversas hipóteses de conexão espalhadas pelo Código de Processo Civil É possível constatar diversas hipóteses de conexão distribuídas ao longo do Código de Processo Civil brasileiro, que não se adstringem ao conteúdo de conexidade esculpido no artigo 103 (BRASIL, 2005, p.330), do citado diploma legal.
É o que se verifica pelo exame do artigo 315, do C.P.C. (BRASIL, 2005, p.342) que admite que o réu reconvenha contra o autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Vê-se de forma cristalina que se trata de nova hipótese de conexão, diversa da do artigo 103, do C.P.C. (BRASIL, 2005, p.330), tendo em vista que, como bem salienta José Carlos Barbosa Moreira (1979, p.130 e 135), “fundamento da defesa não é ação em que se possam discernir os três elementos clássicos, pois, a rigor, não tem pedido nem causa de pedir”.
Ainda, se fossem conceitos idênticos, a disciplina da conexão em sede de reconvenção já estaria sobejamente abarcada pelo teor do artigo 103, do C.P.C. (BRASIL, 2005, p.330), sendo supérflua a disposição do artigo 315 (BRASIL, 2005, p.342) para o mesmo intento; no entanto, não é curial pensar que há dispositivos supérfluos, despiciendos na Lei (MOREIRA, 1979, p. 134). À guisa de exemplificação, pode-se verificar casos outros de conexão, além daquele do artigo 103, do C.P.C. (BRASIL, 2005, p.330), como acontece com o artigo 46 (BRASIL, 2005, p.328), da mesma Lei, que prevê as hipóteses nas quais são cabíveis o litisconsórcio.
O artigo 46, do Código de Processo Civil (BRASIL, 2005, p.328) estabelece que: Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I – Entre elas houver comunhão de direitos ou obrigações relativamente à lide; II – Os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato e ou de direito;
III – Entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; IV – Ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito. Conforme se verifica, pela breve leitura do dispositivo em comento, o legislador, ao disciplinar o litisconsórcio, não se ateve à idéia de conexão segundo a identidade de um ou alguns dos elementos da ação [artigo 103, C.P.C. (BRASIL, 2005, p.330)], foi bem mais além, adotando as três principais teorias acerca da conexidade. (OLIVEIRA NETO, 1994, p.67).
O inciso I (BRASIL, 2005, p.328) - houver entre elas comunhão de direitos ou obrigações relativamente à lide – retrata os casos nos quais figuram como parte, ativa ou passiva, os condôminos, credores e devedores solidários, compossuidores, entre outros; nessas hipóteses todos são titulares de direitos ou todos assumem obrigações na órbita do direito material (OLIVEIRA NETO, 1994, p.66). Daí a conclusão de Olavo de Oliveira Neto, que assevera:
[...] então existe uma relação jurídica de direito material comum como fato determinador do litisconsórcio facultativo; embora possa ser ela cindida em vários segmentos. Vêem-se, aí, traços de semelhança entre a hipótese e a teoria da conexão pela relação jurídica de Direito Material.
Destarte, apesar do legislador pátrio não adotá-la expressamente, a conexão da qual trata esse inciso I, artigo 46, C.P.C. (BRASIL, 2005, p.328), é justificada pela teoria materialista. Já os incisos II (BRASIL, 2005, p.328) – os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato e ou de direito e III (BRASIL, 2005, p.328) – entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir, que ora se examina, podem ser estudados concomitantemente, já que este abarca também a hipótese contida naquele. Ambos, como se constata, estão em consonância com o artigo 103, do C.P.C. (BRASIL, 2005, p.330), tendo em vista que disciplinam a conexão no âmbito do litisconsórcio facultativo segundo a identidade da causa de pedir ou do pedido. Por derradeiro o inciso IV (BRASIL, 2005, p.328) - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito – revela resquícios deixados pela teoria da conexão adotada por Carnelutti. Apenas para relembrar, segundo o citado jurista, a conexão decorre da identidade de questões (pontos controvertidos) levadas pelas partes (pretensão e resistência) ao Estado-Juiz. Nessa linha de argumentação, quando o legislador menciona afinidade de questões como causa para justificar a reunião de pessoas em um único pólo da ação, sem dúvida alguma trouxe novamente a noção ventilada pela teoria de Carnelutti.
Enfim, tais considerações só levam a reforçar a idéia que se pretende sustentar neste trabalho, qual seja, a de que o conceito legal é insuficiente para solucionar satisfatoriamente os casos de conexão mais complexos. Deve-se, desta forma, interpretá-lo no sentido de que se trata de conceito mínimo de conexão, meramente exemplificativo, admitindo-se o surgimento de hipóteses outras de conexão, não previstas no conceito legal, delineado no Código de Processo Civil.
Resta, pois, aos operadores do direito a tarefa de analisarem sistematicamente todos os dispositivos da legislação processual civil brasileira, afastando-se da definição legal (que não é regra, pois possui mais exceções que a própria regra), contida no artigo 103, do C.P.C. (BRASIL, 2005, p.330).
