A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA REINCIDÊNCIA
Aline de Oliveira1 Alexandre Botelho2
SUMÁRIO
1 Introdução; 2 Reincidência; 3 Considerações Finais; Referências das Fontes Citadas.
RESUMO
O presente artigo foi concebido com o escopo de analisar o instituto da reincidência com seu efeito bis in idem como afrontador aos princípios basilares do Estado Democrático de Direito. Iniciou-se a pesquisa conceituando o instituto da reincidência e suas características. Abordar-se-á também os principais elementos do Estado Democrático de Direito para consecutivamente fazer uma análise do instituto do bis in idem, e seus efeitos perante a norma constitucional. De forma contínua, passa-se a uma análise da reincidência como instituto Antigarantista, ao qual dará desfecho no presente trabalho. Os resultados foram positivos, porquanto se logrou alcançar os objetivos pretendidos, isto é, analisar o instituto da reincidência, alinhavando especificamente seus componentes e verificando o seu caráter constitucional.
Palavras chave: Reincidência. bis in idem. estado democrático de direito
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto o estudo da reincidência conforme delineado pelo Código Penal, em seu art. 63, especialmente, quanto a seus
1 Aline de Oliveira, Universidade do Vale de Itajaí- Campus Tijucas, Direito. A (In) Constitucionalidade
da Reincidência. Estagiária do Gabinete da 2ª Vara da Comarca de Porto Belo, e-mail alinedeoliveirapb@hotmail.com.
elementos caracterizadores. A importância do estudo deste tema reside no fato de a reincidência ser um instrumento utilizado costumeiramente para agravar a pena dos condenados que voltam a delinquir. A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora em descobrir e corroborar cientificamente com a elucidação dos elementos componentes e caracterizadores da reincidência.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho analisar os efeitos da reincidência, sua conceituação, classificação, bem como analisar a suposta ausência de recepção da reincidência criminal pela CRFB/19883. Como objetivo específico, pretende-se demonstrar que a reincidência criminal viola o princípio do bis in idem e, além disso representa uma espécie de direito penal do autor.
A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas por Leonardo Isaac Yarochewsky, na obra Da reincidência criminal; Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, na obra Manual de direito penal: parte geral; Fernando Capez, na obra Curso de direito penal: parte geral. Esse será o marco teórico que norteará a reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido.
Não é o propósito deste trabalho esgotar a discussão sobre a constitucionalidade da agravante da reincidência após o advento da CRFB/1988. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se apenas aclarar o pensamento existente sobre o tema.
Para o desenvolvimento objetivo da presente pesquisa foram formulados os seguintes questionamentos: a) o agravamento da pena em razão da reincidência afronta ao princípio do bis in idem?; b) o agravamento da pena em razão da reincidência é considerado um direito penal do autor? Já as hipóteses consideradas foram as seguintes: a.1) Sim, pois o reincidente tem sua pena agravada em razão de um fato pelo qual já foi anteriormente julgado, condenado, ou seja, já ocorreu sentença condenatória transitada em julgado. a.2) Não, pois a exacerbação da pena justifica-se plenamente para o agente que voltou a delinquir, demonstrando com sua
3 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 45. ed. atual.
e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 2. Doravante utilizar-se-á a sigla CRFB/88 para designar a Constituição da República Federativa do Brasil, atualizada até a Emenda Constitucional de n. 67, de 22/12/2010.
conduta criminosa que a sanção aplicada se mostrou insuficiente para intimidá-lo ou recuperá-lo. b.1) Sim, pois o direito penal que busca punir pessoas que já possuem sentença penal transitado em julgado deixa transparecer sua nítida vontade de penalizar o indivíduo por seu modo de ser, quando deveria preocupar-se apenas com o julgamento dos fatos novos; b.2) Não, porque o que se pune é a reiteração de crimes não o sujeito que volta a delinquir.
O artigo está estruturado da seguinte maneira: a primeira parte, atinente à reincidência criminal, na qual se procurou demonstrar o seu conceito; a segunda, referente à classificação e seus efeitos previstos na parte geral e especial do Código Penal; e, por derradeiro, buscou-se demonstrar a necessidade de se averiguar a compatibilidade da reincidência criminal à nova ordem jurídica implantada a partir de 1988.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método indutivo, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.
O presente artigo encerra-se com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a reincidência criminal.
2 DA REINCIDÊNCIA
Inicialmente, convêm registrar que o termo reincidência deriva do “latim
recider, que significa recair, cair novamente sob o ponto de vista físico ou moral”4.
Nessa acepção, o clássico Dicionário Brasileiro, de Alpheu Tersariol define como “ato ou efeito de reincidir; teimosia; recaída”5.
Em termos técnico-jurídicos, tal conceito não é exato, na medida em que, em regra, exigem-se determinados pressupostos legais para a sua configuração.
4 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da reincidência criminal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005,
p. 25.
Nas legislações penais atuais, que admitem a reincidência, são exigidos pelo menos dois pressupostos para a sua configuração: uma primeira condenação e o cometimento de uma segunda infração penal6.
No Brasil, da mesma forma, o princípio constitucional da presunção de inocência disposto no art. 5º, LVII, da CRFB/1988 exige, para o reconhecimento da reincidência, a condenação anterior com trânsito em julgado. Retira-se do mencionado inciso: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Sobre o princípio da presunção de inocência, cabe registrar a lição de Gilmar Ferreira Mendes:
A constituição estabelece, no art. 5º, LVII, que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, consagrando, de forma explícita, no direito positivo constitucional, o princípio da não-culpabilidade ou princípio da presunção de inocência (antes do trânsito de julgado da sentença penal condenatória). [...] É entendido como princípio que impede a outorga de conseqüências jurídicas sobre o investigado ou denunciado antes do trânsito em julgado da sentença criminal7.
Nesse sentido, impende ressaltar que o agente é primário, ainda que tenha cometido delitos anteriores ao novo crime, desde que não tenha sido condenado em definitivo pelos mesmos8.
Portanto, torna-se necessário trazer à baila o conceito legal de reincidência fornecido pelo atual Código Penal Brasileiro. Este conceito é encontrado no artigo 63 do diploma repressivo, que assim dispõe: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.
Julio Frabbrini Mirabete e Renato Fabbrini discorrem sobre o assunto:
6 FREITAS, Ricardo. Reincidência e repressão penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, p.
96.
7 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2009,
p.678 [grafia conforme original].
8 FREITAS, Ricardo. Reincidência e repressão penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, p.
Para que ocorra a reincidência, com a consequente agravação da pena a ser imposta ao autor de determinado crime, é necessário que já tenha transitado em julgado uma sentença penal condenatória contra ele proferida no país ou no estrangeiro, por outro crime (crime antecedente)9.
A fim de melhor firmar esse ensinamento, Rogério Greco afirma que três são os fatos indispensáveis a caracterização da reincidência sendo eles: “1º) prática de crime anterior; 2º) trânsito em julgado da sentença condenatória; 3º) prática de novo crime, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”10.
Por este motivo é que não há possibilidade de se considerar o acusado reincidente se não foi sequer julgado em definitivo o crime que poderia ser apto a gerar a circunstância agravante da reincidência.
O Código Penal brasileiro adota o sistema da reincidência genérica, eis que não exige que o segundo delito cometido seja da mesma natureza que o primeiro.
Nesse norte é a lição de Julio Fabbrini Mirabete e Renato Fabbrini quando abordam o assunto da natureza da reincidência:
Não há qualquer distinção quanto à natureza dos crimes (antecedentes e subseqüentes), caracterizando-se a reincidência entre crimes dolosos, culposos, doloso e culposo, culposo e doloso, idêntico ou não, apenados com pena privativa de liberdade ou multa, praticados no país ou no estrangeiro11.
João José Leal discorre sobre o assunto: “Não importa o tipo de crime anterior ou posterior cometido, nem o tipo da pena aplicada, para a caracterização da reincidência”12.
A partir desse pensamento, denota-se que para a caracterização da reincidência no atual ordenamento jurídico, não é necessário a ocorrência de um crime de mesma natureza que o anteriormente praticado pelo agente, sendo
9 MIRABETE, Juli Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral,. 24. ed. São
Paulo: Atlas, 2007, v. 1. p. 309.
10 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 208, p.
568.
11 MIRABETE, Juli Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral, p. 309 12 LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo: ed. Atlas, 1998, p. 386.
suficiente apenas uma condenação definitiva anterior ao cometimento do novo ilícito penal, o que confirma que no Brasil vige a reincidência genérica.
É indiferente ao reconhecimento da reincidência a espécie de pena aplicada ao primeiro crime. Por exemplo, ainda que tenha sido aplicada pena de multa ou pena restritiva de direitos em razão do delito anterior, deve-se reconhecer a reincidência na situação posterior. Mesmo que tenha sido decretada a extinção da punibilidade no tocante ao primeiro delito, subsiste a reincidência no segundo13.
Apenas nas hipóteses de anistia ou da superveniência de lei que deixa de considerar o fato como criminoso, situações em que o crime em si desaparece juridicamente como se de fato nunca tivesse existido, é que a reincidência não pode ser reconhecida14.
No direito penal brasileiro não se admite a reincidência perpétua, visto que [...] não prevalece a condenação anterior se entre a data do cumprimento da extinção da pena e infração penal, posterior, tiver decorrido período superior a 5 anos (período depurador), computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não houver revogação (CP, art. 64, I)15. A fim de melhor firmar esse ensinamento Zaffaroni e Pierangeli afirmam que este dispositivo elimina o “estado de reincidência” perpétuo, como estatuía a redação original do Código de 1940, que mantinha um efeito estigmatizador por toda a vida da pessoa condenada16.
Salienta-se que a redação primitiva do Código Penal de 1940 foi alterada pela lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977, a qual introduziu o prazo prescricional de cinco anos para a reincidência17.
13 FREITAS, Ricardo. Reincidência e repressão penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais,
p.97.
14 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1987, p. 347.
15 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, volume 1, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004,
p. 434.
16 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral, v. 1 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 797.
17 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
Nessa linha de raciocínio em relação ao sistema de temporariedade da reincidência, Paulo José da Costa Júnior assevera:
Foi adotado pelo Código Penal, com vistas à reincidência, o sistema de temporariedade (art. 64), revogando-se o sistema da perpetuidade da reincidência, constante da redação primitiva do Código de 1940, que acarretava uma injustiça: o reincidente seria eternamente reincidente18. Assim, de conformidade com o disposto no inciso I, do artigo 64, do Código Penal:
Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computando o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.
Para Damásio Evangelista de Jesus, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, o termo a quo do prazo de cinco anos é a data do cumprimento da pena, de sua extinção por outra causa ou do início do período da prova do sursis ou do livramento condicional, sem revogação19.
Transcorrido o prazo de cinco anos, o agente readquire a sua condição de primário, pois se operou a retirada da eficácia da decisão condenatória anterior20.
Versando sobre o assunto, Julio Fabbrini Mirabete conceitua como primário o agente que jamais sofreu qualquer condenação irrecorrível e reincidente aquele que cometeu um crime após a data do trânsito em julgado da sentença que o condenou por crime anterior enquanto não transcorrido o prazo de cinco anos contados a partir do cumprimento ou extinção da pena21.
Na nova lei penal, porém somente há referência aos réus reincidentes e não reincidentes e, assim, a situação do réu que não é primário nem reincidente será considerada apenas para o efeito de caracterização de maus antecedentes22.
18 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal objetivo: comentários atualizados. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2006, p. 117.
19 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 572. 20 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, p. 434.
21 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, 19. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 304. 22 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p. 304.
O Código Penal acolhe o critério da reincidência ficta, ou seja, “não se exige o efetivo cumprimento da sanção penal imposta pelo delito precedente, bastando a condenação irrevogável”23.
O acolhimento da reincidência ficta pelo Código Penal, recorda com razão a doutrina nacional, vulnera os princípios da culpabilidade e da individualização da pena24.
Complementando a idéia acima, pode-se dizer que “de acordo com o Código Penal brasileiro, não devem ser considerados para efeitos de reincidência os: 1º) delitos militares próprios; e 2º) os crimes políticos”25.
Segundo Zaffaroni e Pierangeli “são delitos militares próprios aqueles que só um militar pode cometer, por sua própria condição, os quais, se realizados por pessoa que não seja militar, são atípicos”26.
Nesse passo é salutar frisar que “não há reincidência quando o sujeito, definitivamente condenado na Justiça Militar pelo fato de haver dormido em serviço, vem a cometer um crime comum”27.
Considerando o entendimento de Fernando Capez, convém registrar que modernamente o conceito de crime político abrange não só os crimes de motivação política (aspecto subjetivo) como os que ofendem a estrutura política do Estado e os direitos políticos individuais (aspecto objetivo)28.
Desta feita, quanto aos crimes políticos, sejam puros, sejam relativos, não ensejam a reincidência29.
23 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1999, p. 395.
24 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da reincidência criminal, p. 28. 25 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte geral, p. 575.
26 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral, p. 798.
27 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte geral, p. 575. 28 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, p. 435 29 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte geral, p. 575.
De acordo com o Código Penal, a reincidência é circunstância agravante genérica de caráter subjetivo ou pessoal, cuja existência acarreta aumento obrigatório da pena a ser imposta ao agente, mesmo que a pena aplicada ao crime anterior tenha sido uma pena de multa30.
Quanto ao aumento da pena-base decorrente da reincidência, este é determinado de maneira discricionária pelo magistrado que, não obstante, deve observar a pena em abstrato cominada ao crime posterior. Ao mesmo tempo, diante da reincidência, o juiz encontra-se obrigado a considerá-la para agravar a pena aplicada ao agente, o que implica, claramente, numa violação ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CRFB/1988), na medida em que o magistrado não precisa fundamentar a agravação, bastando reconhecê-la automaticamente31.
Além de determinar um agravamento obrigatório da pena a ser aplicada, a reincidência acarreta uma série de consequências jurídicas desfavoráveis ao condenado:
a) constitui circunstância preponderante no concurso de agravantes (art. 67 do CP);
b) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando houver reincidência em crime doloso (art. 44, II, do CP);
c) impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa (art. 60,§ 2º, do CP);
d) impede a concessão de sursis quando por crime doloso (art. 77, I, do CP); e) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional (art. 83, II, do CP);
f) impede o livramento condicional nos crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos, quando se tratar de reincidência específica (art. 5º da Lei n. 8.072/90);
g) interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117, VI, do CP);
30 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral, p. 348. 31 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da reincidência criminal, p. 120-123.
h) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110 do CP); i) revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação em crime doloso (art. 81, I, do CP), e facultativamente, no caso de condenação, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, § 1º, do CP);
j) revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em caso de condenação a pena privativa de liberdade (art. 86 do CP) e, facultativamente, no caso de condenação por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP);
k) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art. 95 do CP);
l) impede a incidência de algumas causas de diminuição de pena (arts. 155, § 2º, e 171, § 1º, todos do CP);
m) obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de reclusão em regime fechado (art. 33,§ 2º, b e c, do CP);
n) obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de detenção em regime semi-aberto (art. 33, 2ª parte, § 2º, c);
o) impede a liberdade provisória para apelar (art. 594 do CPP);
p) impede a prestação de fiança em caso de condenação por crime doloso (art. 323, III, do CPP)32.
Volvendo vistas as consequências jurídicas desfavoráveis ao condenado, cabível se faz anotar que o instituto da reincidência no direito penal torna mais difícil a reinserção social do agente ao impedir que a pena privativa de liberdade seja cumprida em outro regime que não o fechado.
Confirma-se, portanto, a vontade mais intensa, pois não só se olvida a experiência da condenação anterior, mas afronta-se, também, ao deliquir novamente, todo o rigor da lei penal que se dirige aos já condenados, e que
lhe veda a maioria dos benefícios e lhes obriga a maior tempo para obtenção do livramento condicional33.
Conforme acima mencionado, quanto mais duradoura for a pena privativa de liberdade ao condenado, maiores serão suas contradições e mais distante estará o preso de uma adaptação à vida fora da prisão.
Na construção do sistema punitivo, é possível tomar por base o fato ou o autor. Quando o fato é tomado de forma exclusiva e pura, dá se o que a doutrina chama de “Direito penal do fato”. Por outro lado, tomando exclusivamente o autor, revela-se o “Direito penal do autor”34.
Sobre o assunto, colhe-se da lição de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:
Ainda que não haja um critério unitário acerca do que seja o direito penal de autor, podemos dizer, ao menos em sua manifestação extrema, é uma corrupção do direito penal, em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma “forma de ser” do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva35.
O direito penal do Estado Democrático de Direito é o direito penal do fato e não o direito penal do autor. Pune-se o agente não em consideração a sua conduta de vida ou ao seu modo de ser, mas tão somente em consequência do fato punível cometido pelo mesmo. Por tal razão, não se pode punir o agente duas ou mais vezes pela prática de um único fato punível36.
A fim de melhor firmar esse ensinamento, Miguel Reale Júnior afirma que “a abolição da reincidência é defendida por se entender não ser legítimo que o crime anterior interfira na quantidade penal cabível e imposta ao fato posterior objeto de
33 JÚNIOR, Miguel Reale. Instituições de direito penal. Parte Geral. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2004, p. 100.
34 MORAES, Alexandre Roch Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito
penal, Curitiba: Juruá, 2008, p. 214.
35 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral, p. 106.
36 FREITAS, Ricardo. Reincidência e repressão penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais,
julgamento, sendo um bis in idem levar-se em conta uma condenação já transitada em julgado”37.
Corroborando, a lição de Leonardo Isaac Yarochewsky:
Agravar-se a pena em razão da reincidência constitui dupla valorização do mesmo fato, o que fere frontalmente o princípio do non bis in idem, que proíbe esta dupla valoração fática como corolário do princípio da legalidade38.
Portanto, o bis in idem não é uma particularidade do ordenamento jurídico brasileiro, mas sim um princípio existente no direito penal de vários países que buscam evitar o cometimento de arbitrariedades pelo Estado contra os sujeitos que dele participam39.
Luiz Flávio Gomes também discorre sobre o referido princípio:
O princípio do ne bis in idem possuí três significados: (a) processual (ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime); (b) material (penal) (ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato) e (c) execucional (ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas com o mesmo fato)40.
Luiz Flávio Gomes vislumbra uma dupla penalização na reincidência criminal. No momento em que o magistrado recrudesce a sanção, volta o cenário da vida do delinquente aquele crime antigo, possivelmente, em alguns casos, até esquecido. Em sua exposição, ainda sugere que a exacerbação da reprimenda não seja automática41.
Cabe ainda fazer o registro do posicionamento de Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:
A reincidência apresenta um sério inconveniente desde o século passado: em toda agravação da pena pela reincidência existe uma violação do princípio non bis in idem. A pena maior que se impõe na condenação pelo segundo delito decorre do primeiro, pela qual a pessoa já havia sido julgada e condenada. Pode-se argumentar que a maior pena do segundo delito não tem seu fundamento no primeiro, e sim na condenação anterior, mas isto não passa de um jogo de palavras, uma vez que a condenação anterior
37 JÚNIOR, Miguel Reale. Instituições de direito penal: parte geral, p. 95. 38 YAROCHESKY, Leonardo Isaac. Da reincidência criminal, p. 130.
39 GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. II. p.
115.
40 GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral, p. 115. 41 GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral, p. 741.
decorre de um delito, e é uma consequência jurídica do mesmo. E, ao obrigar a produzir seus efeitos num novo julgamento, de alguma maneira se estará modificando as conseqüências jurídicas de um delito anterior42. Versando sobre o assunto, observou-se que o agravamento da pena, em razão da reincidência é inconstitucional, por afrontar os princípios fundamentais e garantistas implícitos ou explícitos na CRFB/1988.
Na verdade, a maior severidade imprimida à punição do reincidente deve-se apenas e exclusivamente, ao fato de ser ele reincidente, ou seja, responsabiliza-se simplesmente o agente, direito penal do autor que foi etiquetado e, portanto, estigmatizado pelo sistema penal, em meio a um processo de criminalização.
O agravamento obrigatório da pena pela reincidência fere o princípio da individualização da pena, visto que não se deve castigar uma pessoa duas ou mais vezes pelo mesmo fato.
Nessa acepção, propõe-se que seja excluída do ordenamento jurídico penal qualquer forma de exacerbação da pena em função da reincidência, bem como a extinção de todos os efeitos penais e processuais penais decorrentes do reconhecimento da reincidência.
Desta feita na presente pesquisa, os autores que tiveram as obras doutrinárias elencadas sustentam que a elevação da pena por força da reincidência criminal é um caso de violação do princípio do bis in idem e confiam que esta será rechaçada do ordenamento jurídico nacional.
3 Considerações finais
O ordenamento jurídico brasileiro admite a agravante da reincidência criminal. Conforme a redação do artigo 63 do Código Penal, haverá reincidência quando o agente comete novo crime depois de ter sido condenado definitivamente por crime anterior. Sua principal consequência é a exacerbação da reprimenda do novo crime, que acontece na segunda fase da dosimetria da pena.
42 ZAFARRONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
Demonstrou-se que a reincidência existente no ordenamento jurídico nacional é chamada ficta, ou seja, o condenado não precisa ter cumprido a pena anterior para que seja considerado reincidente em caso de cometimento de um novo delito. A presente pesquisa registrou que Leonardo Isaac Yarochewsky é um dos principais críticos dessa espécie de reincidência por defender a tese de que não é possível reprovar mais severamente a conduta do sujeito que comete um novo crime se nem chegou a ser submetido à aplicação da pena.
Apresentada as características e os efeitos da reincidência criminal, conceituou-se o chamado direito penal do autor, que significa uma punição pelo modo de vida do delinquente ou por seu caráter, quando o certo seria uma punição apenas pelo fato cometido.
Por último vislumbrou-se o princípio do bis in idem, que significa que nenhum condenado pode ser processado duas ou mais vezes pelo mesmo fato.
A presente pesquisa confirmou as hipóteses que anunciam ser a exacerbação da pena uma violação ao princípio do bis in idem, em razão de ser inegável que a elevação da pena não passa de uma nova condenação pelo crime que já possui uma sentença penal transitada em julgado.
Ficando caracterizada também, a representação do direito penal do autor, já que a reincidência eleva a pena do condenado por razões não relacionadas com o novo fato, fazendo uma presunção de que o reincidente é mais perigoso e, portanto, merecedor de um mais severo tratamento.
Desta feita, ressalta-se que a agravante da reincidência necessita ser excluída do ordenamento jurídico nacional visando o respeito ao princípio do bis in
idem e do direito penal do autor, ocorrendo, portanto, o ajustamento do direito penal
infraconstitucional ao Estado de Direito.
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1.
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal objetivo: comentários atualizados. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006.
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