Tribunal da Relação do Porto Processo nº 122/10.0GBBAO.P1 Relator: ÉLIA SÃO PEDRO
Sessão: 15 Junho 2011
Número: RP20110615122/10.0GBBAO.P1 Votação: UNANIMIDADE
Meio Processual: REC PENAL.
Decisão: REENVIO.
TAXA DE ÁLCOOL NO SANGUE EXAME NO AR EXPIRADO
EXAME SANGUÍNEO
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
Sumário
I - A pesquisa de álcool no sangue através de exame sanguíneo só tem lugar quando não seja possível a realização de teste através de ar expirado, mesmo em casos de acidente de viação.
II – Quando não é possível o exame através de ar expirado, o consentimento expresso do condutor para a recolha de sangue não é necessário se ele estiver impossibilitado de o prestar.
III - Padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [art.
410.º, n.º 2, al. a), do CPP] a sentença que não esclarece (i) se o arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, (ii) se era possível (ou impossível) a realização de tal exame, (iii) se era possível (ou impossível) o consentimento expresso do arguido na colheita de amostra de sangue e (iv) se ocorreu (ou não) um consentimento tácito na colheita da amostra de sangue.
Texto Integral
Recurso Penal 122/10.0GBBAO.P1
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
No Tribunal Judicial de Baião, foi julgado em processo comum e perante tribunal singular, B…, devidamente identificado nos autos, tendo a final sido proferida sentença que decidiu:
“(…)
1. Condenar o arguido B…, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art. 292º, n.º 1 do Código Penal, com referência ao art. 69º, n.º 1, al. a), do mesmo diploma legal, na pena de 110 (cento e dez) de multa à razão diária, de € 6,00 (seis euros), o que perfaz a quantia de € 660,00 (seiscentos e sessenta euros), nos termos do art.º 47.º, n.º2, do C. Penal ou
subsidiariamente, na pena de 73 dias de prisão, nos termos do artº. 49.º, n.º 1 do C. Penal;
2. Condenar o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados de qualquer categoria, durante o período de 6 (seis) meses, prevista no art. 69.º, n.º 1, al. a) do Código Penal;
3. Condenar, ainda, o arguido no pagamento da taxa de justiça que se fixa em 2 UC (…)
4. Determinar, ainda, que o arguido entregue o título que o habilita a conduzir veículos a motor na secretaria deste Tribunal ou em qualquer posto policial que a remeterá, no prazo de 10 dias, a contar do trânsito em julgado da
sentença, sob pena de incorrer na prática de um crime de desobediência e de ser ordenada a apreensão daquele (cfr. art.º 500.º, n.º 2 e 3 do C.P.P.), ficando advertido de que se conduzir os ditos veículos durante o período de proibição poderá incorrer na prática de um crime de violação de proibição, previsto e punido pelo art. 353.º do Código Penal.
(…)”
Inconformado com tal decisão, o arguido recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1ª - Não resultou provado que o arguido tenha feito teste ao ar expirado, apesar de estar em condições físicas para o fazer;
2ª Nem dos autos consta qualquer elemento ou documento comprovativo desse teste,
3.ª Ou de que, tendo-o feito, foi notificado de que poderia requerer a contraprova;
4.ª Ficou, ao invés, provado que o teste de análise ao sangue foi o único a que o arguido foi submetido;
5.ª E que "o arguido não autorizou expressamente a recolha de sangue para a realização do exame pericial cujo resultado consta do relatório de fls.11”.
6.ª Não tendo resultado provado que o arguido tenha sido submetido ao
exame através do ar expirado, e tendo sido provado que foi submetido, sem mais, ao teste de análise ao sangue, tal procedimento violou o previsto no artigo 153º do Código da Estrada, pelo que tal é causa de nulidade de todo o processado.
7.ª Bem como é o facto de ter sido realizado esse exame sem o seu consentimento expresso.
8.ª A utilização do resultado do exame assim obtido é um meio ilegal de prova.
9.ª Tanto mais que não foi ponderada outra prova para dar como provado aquele facto.
10ª A nulidade é do conhecimento oficioso.
11ª Em consequência, o arguido não pode ser condenado pela prática do crime previsto no artigo 292º do Código Penal.
12.ª Padece a douta sentença de insuficiência de matéria de facto provada para a decisão condenatória decretada e, bem assim, de erro notório na apreciação da prova previsto nas alíneas a) e c), do nº. 2 do artigo 410º do Código do Processo Penal.
13.ª Bem como de nulidade, por violação dos artigos 152º, 153º e 156º do CE e artigos lº-1 e 3, 2º, 3º e 4º de lei nº. 18/2007, de 17 de Maio.
O MP junto do Tribunal “a quo” respondeu à motivação do recurso, defendendo a sua improcedência e a manutenção integral da sentença condenatória.
Nesta Relação, o Ex.º Procurador-geral-adjunto foi de parecer, “com o magistrado respondente, que é plenamente válida a prova decorrente do exame constante de fls. 11 que demonstrou que o arguido tripulava o veículo automóvel com uma T.A.S. de 2,32 g/l de álcool no sangue”, não vendo assim
“que tenha sido cometido qualquer acto a ser considerado como nulidade”, pelo que o recurso não deve merecer provimento.
Cumprido o disposto no artigo 417º, n.º2 do CPP, não houve resposta.
Colhidos os vistos, foi processo submetido à conferência, para julgamento.
2. Fundamentação 2.1 Matéria de facto
A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:
1. No dia 11 de Fevereiro de 2010, pelas 00 horas e 02 minutos, o arguido conduziu o veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula ..-..-LC, na … n.º …, …, em …, Baião, com uma taxa de álcool no sangue de 2,32 g/l, em resultado da ingestão de bebidas alcoólicas;
2. O arguido sabia que tendo ingerido bebidas alcoólicas não podia conduzir o referido veiculo automóvel na via pública;
3. O arguido agiu de modo livre e consciente, sabendo proibidas as suas condutas e que incorria em responsabilidade criminal;
4. O arguido foi interveniente em acidente de viação;
5. O arguido não autorizou expressamente a recolha de sangue para a realização do exame pericial cujo resultado consta do relatório de fls. 11;
6. O arguido tem os antecedentes criminais que constam do CRC de fls. 85 e 86;
Mais se provou que:
7. O arguido é operário da construção civil e aufere o vencimento mensal de € 500;
8. Vive com os pais a quem entrega € 100 para as despesas domésticas;
9. O arguido paga mensalmente a prestação de € 150 por mês do empréstimo que contraiu para adquirir o veículo automóvel da marca Peugeot …, do ano de 2004;
10. O arguido não tem bens imóveis;
11. O arguido tem como escolaridade o 6.º ano.
Factos não provados
O Tribunal considerou que “não ficaram provados outros factos com interesse para a boa decisão da causa”.
Convicção do Tribunal:
O Tribunal formou a sua convicção na prova produzida em sede de audiência
de julgamento, analisada à luz das regras da experiência comum e da lógica.
Assim, quanto aos factos provados, o tribunal formou a sua convicção com base nas declarações do arguido, que admitiu ter ingerido bebidas alcoólicas, embora referindo que a quantidade ingerida não daria uma taxa de álcool no sangue tão elevada.
Teve ainda em conta o auto de notícia de fls. 3-4, a participação de acidente de viação de fls.5-8 e respectivo aditamento de fls. 9, ainda o relatório pericial de fls. 11, comprovativo da taxa de álcool no sangue do arguido e o certificado do registo criminal de fls. 85 e 86.
A propósito da factualidade descrita em 12 (o arguido não autorizou
expressamente a recolha de sangue para a realização do exame pericial cujo resultado consta do relatório de fls. 11) e a taxa de álcool no sangue, cumpre tecer as considerações que seguem.
Nenhuma das testemunhas inquiridas descreveu a forma como foi recolhido o sangue ao arguido, sendo certo que este afirmou não ter dado autorização para tal recolha.
Nada mais tendo sido esclarecido, resultou, pelo menos, das declarações do arguido que o mesmo não terá autorizado expressamente a recolha de sangue.
No que respeita à validade da prova pericial de fls. 11, entende o Tribunal que a falta de autorização expressa não gera a sua nulidade.
Com efeito, a lei não exige autorização expressa para a realização da recolha de sangue, como decorre do art.º 151.º, nºs 1 e 3, do C.E, cominando apenas a recusa com a prática do crime de desobediência.
No sentido defendido, cfr o recente Ac. da Rel. do Porto de 20/10/2010 (in www.dgsi.pt).
No que respeita à sua situação económica, pessoa e familiar, o tribunal considerou as declarações do arguido.
2.2 Matéria de direito
Tendo em atenção a motivação do recurso, as questões suscitadas pelo
arguido/recorrente são as seguintes: (i) ausência de matéria de facto provada sobre a submissão do arguido a exame para pesquisa de álcool através do ar expirado e a impossibilidade de realização de tal exame (conclusões 1ª a 6ª);
(ii) relevância da falta de consentimento expresso do arguido na realização do exame pericial, através de recolha de sangue (conclusões 7ª a 12ª)
Vejamos então.
O arguido insurge-se contra a decisão recorrida, desde logo por entender “que não resultou provado que tenha feito teste ao ar expirado, apesar de estar em
condições físicas para o fazer, nem consta dos autos qualquer elemento ou documento comprovativo desse teste”. Entende assim que o procedimento adoptado (teste de análise ao sangue) violou o disposto no artigo 153º do C.
Estrada, o que “é causa de nulidade de todo o processado”.
Sobre a impossibilidade de realização do teste para pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado, o MP na 1ª instância referiu (além do mais) o seguinte:
“De notar também que, tendo em conta as suas próprias declarações,
prestadas em audiência de discussão e julgamento, na data daquela recolha de sangue foram realizadas tentativas para o submeter a uma pesquisa de álcool no sangue pelo método de aspiração, extraindo-se igualmente das suas
declarações que as tentativas se terão gorado”.
Na motivação do recurso, o arguido sublinhou também “ter declarado (em audiência de julgamento) que lhe fizeram “exame ao balão” e, “nas suas declarações, afirmou por mais de uma vez que “soprou” no alcoolímetro, sem que lhe tenha sido explicado se acusou a presença de álcool e, em caso,
afirmativo, a taxa indiciada” – fls. 100.
Contudo, apesar da referência feita (quer pelo MP, quer pelo arguido) às declarações prestadas em audiência de discussão e julgamento, sobre tais factos (impossibilidade de se proceder ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado), a verdade é que da decisão recorrida nada consta sobre os mesmos, isto é, não foi dado como “provado” ou “não provado” que tivesse sido
impossível fazer o teste de pesquisa de álcool, através do ar expirado.
Ora, este aspecto é fundamental para a decisão da causa., uma vez que a pesquisa de álcool no sangue, através de exame sanguíneo, só tem lugar
quando não seja possível a realização de teste, através do ar expirado, mesmo em casos de acidente de viação.
Tal decorre claramente do disposto no art. 156º, 1 e 2 do C. Estrada.
Nos termos do n.º 1 do referido preceito, os condutores que intervenham em acidente de trânsito “… sempre que o seu estado o permitir …” são
submetidos “… a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos do art. 153º”. Por seu turno, o n.º 2 do mesmo artigo estabelece que, “quando não tiver sido possível a realização do exame referido no número anterior, o médico do estabelecimento oficial de saúde … deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado
influenciado pelo álcool”.
Tal procedimento é imposto como regra, nos termos do disposto no nº 1 do art.
4º da Lei nº. 18/2007, de 17 de Maio, ao referir:
“1- Quando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, ou quando as condições físicas em que se encontra não lhe permitam a realização daquele teste, é realizada análise de sangue.”
De resto, foi este carácter subsidiário e excepcional que foi sublinhado no Acórdão da Relação de Coimbra, de 14-07-2010, proferido no processo nº.
113/09.3GBCVL, para justificar a desnecessidade de um consentimento expresso do examinando:
“Desde logo, porque o exame de sangue é a via excepcional para a recolha de sangue para os efeitos referidos, apenas admitido em casos expressamente tipificados, nomeadamente quando o estado de saúde não permite o exame por ar expirado, como se consagra nos artigos 153º, 8 e 156º, n.º 2 do C. Estrada.”
Aliás, o Tribunal Constitucional – Decisão Sumária nº 132/2011 – entendeu que a norma constante do art. 156º, 2 do C. Estrada, na redacção do Dec. Lei nº. 44/05, de 23/2, não era inconstitucional, quando interpretada no sentido de permitir o exame através de recolha de sangue “… se não tiver sido possível a realização do exame referido no n.º 1 do mencionado artigo”.
O acórdão da Relação do Porto, citado na decisão recorrida para justificar a relevância da prova obtida através de exame sanguíneo (acórdão de
18-05-2011, proc. 438/08.5GVNF.P1), onde se analisou também a questão da necessidade de consentimento expresso para tal exame, foi proferido numa situação de facto onde era impossível o exame de pesquisa de álcool, através do ar expirado. Na verdade, referiu-se aí expressamente:
“Resulta também dos documentos clínicos de fls. 77 a 80, que o recorrente se encontrava no Serviço de Urgências hospitalares, entubado, com respiração assistida e apresentando lesões traumáticas, quando foi efectuada a recolha da amostra de sangue, de onde se pode concluir da impossibilidade de ter sido esclarecido (e de entender, mesmo que tal lhe fosse comunicado, para
eventualmente manifestar a sua recusa) sobre a finalidade dessa recolha”
Do entendimento acima referido decorre que a pesquisa de álcool, através de recolha de sangue (exame toxicológico de sangue para quantificação da taxa
de álcool), só é admissível em caso de impossibilidade de exame através do ar expirado. E decorre ainda do referido entendimento que, nessas condições, isto é, quando não seja possível o exame através de ar expirado, não é necessário o consentimento expresso, sempre que o “condutor” esteja impossibilitado de o prestar.
Numa perspectiva jurídica, pode ainda colocar-se a questão de saber em que termos o consentimento “não expresso” pode ser relevante, isto é, em que medida é admissível um consentimento tácito.
Tendo em atenção as questões suscitas no recurso e respectivo
enquadramento, torna-se absolutamente necessário, para a boa decisão da causa, apurar, no caso em apreço, determinados factos que (como acima sublinhámos) não constam da sentença recorrida como “provados” ou “não provados”, nomeadamente:
(i) saber se o arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no ar
expirado, através de aparelho aprovado para o efeito (art. 156º,1 e 153º do C.
Estrada);
(ii) saber se era possível (ou impossível) a realização de tal exame (recolha de ar expirado);
(iii) saber era possível (ou impossível) o consentimento expresso do arguido na colheita de amostra de sangue, para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool (art. 156º,2 do C. Estrada);
(iv)) saber se ocorreu (ou não) um consentimento tácito na colheita de amostra de sangue, ou seja, quais os procedimentos de recolha efectivamente
praticados e em que termos o arguido neles consentiu.
A total ausência de matéria de facto sobre tais questões (essenciais para a boa decisão da causa) configura o vício de “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, a que se refere o artigo 410º, nº. 2, al. a) do C. P. Penal e, que embora de conhecimento oficioso, foi expressamente invocado pelo arguido em recurso.
De acordo com o nº 1 do art. 426º do CPP, sempre que, por existirem vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do art. 410º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões
concretamente identificadas na decisão de reenvio.
Uma vez que do texto da decisão recorrida resulta o vício referido na al. a) do
n.º 2 do art. 410º do CPP, o qual impede que esta Relação decida a causa e torna necessária a recolha de prova para apuramento dos factos acima referidos, impõe-se, nos termos das citadas disposições legais, determinar o reenvio do processo para novo julgamento.
3. Decisão
Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em conceder provimento ao recurso e, consequentemente, por considerar verificado o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – al. a) do n.º 2 do art. 410º do CPP – determinam o reenvio do processo para novo julgamento, com vista ao apuramento dos factos referidos nas alíneas (i) a (iv), nos termos acima expostos.
Sem custas.
Porto, 15/06/2011
Élia Costa de Mendonça São Pedro
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando
