UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE DIREITO
NADJA PONTE NOGUEIRA
Os efeitos da expulsão sobre a propriedade de bens imóveis do estrangeiro
expulso
NADJA PONTE NOGUEIRA
Os efeitos da expulsão sobre a propriedade de bens imóveis do estrangeiro
expulso
Monografia apresentada ao Curso de
Direito da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Ceará, como
requisito parcial para obtenção do Título
de Bacharel em Direito.
Orientadora:
Profa.
Nélida
Astezia
Castro Cervantes
NADJA PONTE NOGUEIRA
Os efeitos da expulsão sobre a propriedade de bens imóveis do estrangeiro
expulso
Monografia apresentada ao Curso de
Direito da Universidade Federal do
Ceará, como requisito parcial para
obtenção do Título de Bacharel em
Direito.
Aprovada em ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________
Profa. Nelida Astezia Castro Cervantes (Orientadora)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
___________________________________________
Profa. Dra. Tarin Cristino Frota Mont´Alverne
Universidade Federal do Ceará (UFC)
___________________________________________
Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior
AGRADECIMENTOS
À Universidade Federal do Ceará, por me receber como sua aluna e me dar espaço
e oportunidades para aprender.
Aos meus Pais, pela paciência. Aos meus irmãos, cunhados e sobrinha pelos
momentos valiosos de descontração.
À minha avó, pelo senso de dever.
À Profa. Nélida Astezia Castro Cervantes, pela excelente orientação.
Aos professores participantes da Banca examinadora, William Marques e Tarin
Mont’Alverne, pelo tempo e pelas valiosas colaborações e sugestões.
Aos policiais entrevistados, pelo tempo concedido nas entrevistas.
Aos colegas da Sociedade de Debates, pelo aprendizado e pelo exemplo.
Aos amigos do curso, que batalharam incessantemente juntamente comigo pela
formação acadêmica.
RESUMO
O objetivo do presente trabalho é abordar os efeitos da expulsão de um indivíduo estrangeiro
do território brasileiro sobre suas relações de propriedade com bens imóveis situados no
Brasil. Esta monografia apresenta a maneira como a expulsão e a propriedade de bens imóveis
são regidas no Brasil hoje e como as matérias são conduzidas isoladamente, procurando
demonstrar que a remoção compulsória e permanente do estrangeiro impõe restrições sobre o
exercício das faculdades do domínio, conforme previstas no Código Civil Brasileiro, bem
como dificuldades práticas, mesmo que não haja disposição sobre o assunto no ordenamento.
Concluiu-se que a expulsão do indivíduo tipo por nocivo pela Administração Pública não
impede que este exerça parte de suas faculdades de proprietário sobre o território nacional e
que a desapropriação dos bens imóveis, mediante junta indenização, conforme prevista na
Constituição Federal de 1988, é opção viável para promover a integração do ordenamento
brasileiro no que concerne o exercício da propriedade após a decretação da expulsão.
ABSTRACT
The main objective of this study is to address the effects of the expulsion of a foreign
individual from Brazil on their property relations with real estate situated in Brazil. It presents
the way expulsion and property ownership are conducted in Brazil today and how the these
two subjects are studied separately, seeking to demonstrate that compulsory and permanent
removal of foreign citizens imposes restrictions on the exercise of domain powers, as
described in the Brazilian Civil code, as well as practical difficulties, even though there is no
provision on the matter in order. It was concluded that the expulsion of an individual taken as
harmful by public authorities does not prevent the partial exercise of his/her ownership over a
small portion of the country and that the expropriation of real estate, followed by fair
compensation, as provided in the 1988 Federal Constitution, is a feasible option to promote the
integration of the Brazilian legal system regarding the exercise of the property after the decree
of expulsion.
LISTA DE GRÁFICOS
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...10
2 DA EXPULSÃO: DELIMINAÇÃO CONCEITUAL E NATUREZA JURÍDICA...13
2.1 Conceito e Natureza Jurídica...13
2.2 Fundamentação ...14
2.3 Expulsão, Deportação e Extradição ...17
2.4 Tratamento na Legislação Brasileira ...18
2.4.1 Competência...19
2.4.3 Procedimento e oportunidades de defesa...27
2.4.4 Impedimentos ...29
2.5 Síntese...34
3 DA PROPRIEDADE: CONCEITO, ELEMENTOS E CARACTERÍSTICAS...36
3.1 Definição...36
3.2 Elementos Constitutivos do Domínio e suas limitações ...39
3.3 Características da propriedade...41
3.4 Objeto da Propriedade ...46
3.5 Começo da Propriedade de bens imóveis para estrangeiros ...48
3.6 Síntese...51
4 OS EFEITOS DA EXPULSÃO SOBRE A PROPRIEDADE DE BENS IMÓVEIS...51
4.1 Contraste entre os objetivos da expulsão e os efeitos que atinge ...53
4.2 Efeitos Mediatos da Expulsão sobre o domínio e sobre a propriedade ...54
4.2.1 Na propriedade preexistente...54
4.1.2 Nas relações de propriedade constituídas após a expulsão ...56
4.2 Problematização...57
4.3 O fim da propriedade imóvel para o estrangeiro ...57
4.4 Críticas à desapropriação como solução cabível ...61
4.5 Síntese...62
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...63
1 INTRODUÇÃO
O objetivo do presente trabalho é analisar como se comporta a relação de
propriedade cujo objeto é um bem imóvel localizado no Brasil, uma vez que o proprietário foi
compulsoriamente removido do território brasileiro e não poderá regressar, sob pena de
incorrer nas penas do art. 338 do Código Penal Brasileiro: “Art. 338 - Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso: Pena - reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo
de nova expulsão após o cumprimento da pena”.
A inspiração para este trabalho surgiu de um caso julgado pela Corte Internacional
de Justiça, cujo início se deu em 28 de dezembro de 1998, quando a República da Guiné
peticionou junto à Corte contra a República Democrática do Congo1 e compuseram o pedido reparações por danos imateriais e materiais ao cidadão guineense Ahmadou Sadio Diallo.
Segundo a inicial apresentada, Ahmadou havia morado trinta e um anos na
República Democrática do Congo e lá ele era grande empresário no setor petrolífero, sendo
fundador das empresas AFRICOM-ZAIRE e AFRICONTAINERS.Z, sendo titular de vasto
patrimônio em bens imóveis e móveis2. Acontece que, um dia, esse homem foi encarcerado enquanto tentava receber valores que lhes eram devidos por um grupo de devedores, dentre os
quais o próprio governo do Congo. Pouco depois da sua prisão, foi expulso do país sem chance
de defesa e todas as suas posses foram transferidas ao governo do Congo. Mesmo não
exauridas as vias judiciais do sistema de Justiça do Congo, porém falhas as tentativas de
negociação, Ahmadou recorreu ao seu país, a República da Guiné para representá-lo diante das
Cortes Internacionais para tentar ver restabelecidos o seu direito de propriedade e recobrar
seus investimentos.
Contudo, observando-se a sentença proferida em 19 de junho de 20123 pela Corte Internacional de Justiça, percebe-se que nada é dito quanto ao direito de propriedade de
estrangeiros expulsos. Não se vê traços do conteúdo, nem nas opiniões separadas dos juízes.
Muito se comenta, porém, sobre reparação devida a vítima por ter sofrido cerceamento de sua
liberdade de movimento e de suas relações de propriedade com os bens presentes território do
Congo.
1
INTERNACIONAL. Corte Internacional de Justiça. Petição Inicial nº 103. Requerente: República da Guiné. Requerido: República Democrática do Congo. Haia, HOLANDA, 28 de janeiro de 1998. Site da Corte Internacional de Justiça. Web, p. 3-5. Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/103/7175.pdf>. Acesso em: 01 jun. 2016.
2
Ibidem, p. 2-3.
3
Alguns detalhes sobre esse caso merecem comentários:
a) Como bem destacam os juízes, a demanda apresentada pela Guiné Seria teria muito
mais pertinência em um Tribunal de Direitos Humanos como a Comissão Africana dos
Direitos do Homem e dos Povos ou, até mesmo, o Tribunal Africano dos Direitos do
Homem e dos Povos, uma vez que a demanda não parte do interesse do Estado
propriamente, mas do indivíduo que sofreu a injustiça4. Em outras palavras, a despeito de terem sentenciado em favor do demandante, os juízes afirmaram que o pedido do Sr.
Ahmadou teria sido melhor avaliado e atendido se fosse levado a uma corte constituída
para salvaguardar os Direitos Humanos, não uma destinada a resolução de disputas
entre nações;
b) Em momento algum demanda-se ao Estado do Congo que reverta sua decisão de
expulsão; requer-se, apenas, que este arque com indenizações. Atente para o fato de
que a Corte Internacional não colocou em o xeque o ato do governo do Congo de
expulsar sem motivação, apenas determinou que pagasse indenização por seus atos;
c) Na mesma esteira, não há demanda de que o Estado devolva ao estrangeiro a
titularidade de suas relações de propriedade com os bens móveis e imóveis localizados
no Congo. Não se cobra motivação do ato.
Destas constatações surgiu a questionamento de como são regidos os bens imóveis
de estrangeiros expulsos do Brasil e é esta a pergunta que buscou-se responder com a presente
monografia.
A resposta parece ser bastante objetiva, tendo em vista que não há disposição legal
que não relacione esses dois institutos de maneira direta. Contudo, basta uma rápida
observação dos dois institutos, de maneira lógica e no plano fático, para perceber que eles se
afetam. Desta maneira, foram utilizados, para compor a resposta, livros específicos sobre a
expulsão e sobre o regime dos direitos reais do Brasil, com foco especial na propriedade.
Cumpre ressaltar que não foi possível encontrar bibliografia que abordasse diretamente o
assunto discutido.
O tópico é de grande relevância e, para explicar por que, faz-se necessário
comentar o que diz Norberto Bobbio sobre “lacunas” no ordenamento, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico5. Nesta obra, o autor comenta como é essencial para a aplicabilidade do ordenamento que ele possa ser adaptado e complementado conforme a sociedade para o qual
4
Ibidem, p. 325-326.
5
ele foi formulado muda. Aplicando essa noção ao tema ora discutido, observa-se radical
evolução nos meios de comunicação entre a época em que o Estatuto do Estrangeiro foi
promulgado e os dias de hoje: em 1980, o meio de comunicação mais eficiente era o telefone,
serviço que era muito custoso, principalmente se realizado entre países, e, hoje, basta acesso à
Internet para se comunicar com alguém em qualquer lugar no planeta onde haja esse serviço.
Dessa maneira, a expressão de vontade de um estrangeiro sobre o território brasileiro foi
facilitada: este pode, em tempo real, determinar a algum procurador presente no Brasil que
destino deseja dar ao seu bem imóvel. Acontece que o ordenamento não evoluiu no mesmo
ritmo, abrindo margem à contradição exposta acima. Em verdade, atentando para as críticas
tecidas por Bobbio, pode-se chamar o ordenamento brasileiro de incoerente e incompleto:
Chamaremos de incoerente um sistema no qual existem tanto a norma que proíbe um determinado comportamento quanto aquela que o permite incompleto um sistema no qual não existem nem a norma que proíbe um determinado comportamento nem aquela que permite.
Dessa maneira, percebe-se que a situação ora discutida rende o ordenamento
incoerente na medida que permite que o estrangeiro exerça sua vontade por aqui, mesmo que
tenha sido considerado indesejado pelo governo brasileiro, e não possa voltar sob pena, é
incompleto quando não proíbe ou permite expressamente que o estrangeiro expulso possa
titularizar relações de propriedade de bem imóvel dentro do território brasileiro.
Concluindo pela existência de uma lacuna relevante no ordenamento, faz-se
necessário que as normas do ordenamento brasileiro sejam (1) integradas pelo aplicador do
direito ou (2) inovadas com uma disposição para completar a norma.
Com vistas a atender essa necessidade, nos dois primeiros capítulos, abordar-se-á,
individualmente, a expulsão e a propriedade com vistas a estabelecer as premissas lógicas
necessárias para que se chegue a uma conclusão sobre como são regidas estas propriedades no
Brasil, mais especificamente, que efeitos provoca a remoção compulsória do estrangeiro sobre
as propriedades por ele constituídas, e o que, de fato, deveria acontecer com elas. Em outras
2 DA EXPULSÃO: DELIMITAÇÃO CONCEITAL E NATUREZA JURÍDICA
2.1 Conceito e Natureza Jurídica
Importante para se falar sobre expulsão que se analise a situação jurídica do
estrangeiro.
“Estrangeiro”, por sua vez, é o termo utilizado para denotar que alguém, ou alguma coisa, não pertence a um determinado grupo de referência6. No que concerne ao presente trabalho, o grupo de referência são aqueles que possuem a nacionalidade brasileira
adquirida de modo original ou por meio de processo de naturalização7, de modo que
“estrangeiros” são aqueles que não são brasileiros: estrangeiros residentes, turistas ou meros
passantes.
Somente na Constituição Federal de 1988 e na legislação própria é que podem ser
estabelecidas diferenças na lei entre brasileiros e estrangeiros. Prevalecem, pois, apenas
aquelas lá previstas, que foram delineadas com mais detalhes no Estatuto do Estrangeiro8. Algumas dessas restrições parecem bastante lógicas, como ser privativo a brasileiros natos
ocupar cargos decisivos a segurança nacional 9. Porém, voltando o foco às vedações presentes no Estatuto do Estrangeiro punidas com expulsão, percebe-se que algumas dessas restrições
não são, à primeira vista, ameaçadoras e, até mesmo, pareceriam triviais a pessoas leigas. Por
exemplo, participar na fundação e direção de um blog sobre política com o fulcro a esclarecer
o funcionamento das casas do Congresso Brasileiro. Por mais ordinária que pareça essa
situação, ela é capaz de ensejar eventual expulsão.
A razão pela qual se fez a observação acima é para evidenciar que existem
atividades que são reservadas aos brasileiros e que, se exercidas por estrangeiros, podem
acarretar em sérias consequências para estes, como a retirada compulsória do país.
6 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. O Dicionário da Língua Portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo,
2004. CD-ROM
7 Destaque-se que o brasileiro naturalizado não pode ser expulso. Porém, na ocasião de que perca a nacionalidade
por uma das hipóteses do artigo 12, §4º , da Constituição Federal de 1988, estará novamente sujeito à medida administrativa.
8
BRASIL. Constituição Federal de 1988. art. 12 § 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.. Planalto. Brasília, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acessa do em 01 de jun de 2016
9
Acontece que o Estado guarda para si algumas possibilidades de retirar de seu
território estrangeiro que considere inconveniente, por motivos que podem não ser sequer
puníveis penalmente, dentre esses meios está a expulsão.
Em termos objetivos a expulsão é o ato político-administrativo discricionário
fundamentado 10, que se dá após o devido processo administrativo, pelo qual o Poder Executivo determina que se retire permanentemente do território nacional estrangeiro, que
tenha sido legalmente admitido, em razão do cometimento de atentado contra a ordem social, a
ordem política e/ou a ordem econômica do dito Estado11.
Destacam-se dois pontos desse conceito que merecem observação cautelosa:
a) Por mais que a restrição à liberdade de locomoção esteja dentre os efeitos da expulsão
e que o instituto seja explicitamente um processo sanatório – correcional –, não se trata
de “pena”, no sentido jurídico-penal12, isto é, uma condenação estabelecida em sentença pelo cometimento de conduta tipificada na Lei Penal. A lei a considera
“medida de polícia administrativa”13, formalmente diferente da “pena” judicial. A
opção legislativa se reflete no procedimento da expulsão, que mesmo revestido de
garantias como a legalidade e a amplitude do direito de defesa14, é curto e não há possibilidade de recurso a outro órgão que não o que expediu a decretou, apenas pedido
de reconsideração;
b) A expulsão é ato discricionário, ou seja, expulsão só pode ser procedida em
conformidade com as hipóteses de cabimento presentes a lei, as quais avaliaremos em
momento oportuno15. Neste momento, ressaltamos apenas que a decisão do Ministro da Justiça deve, necessariamente, ser fundamentada usando uma das possibilidades
contidas no Estatuto do estrangeiro, mesmo que o encaixe apenas ocorra com recurso à
argumentação rebuscada e vaga.
2.2 Fundamentação
10
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 14. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Prefácio de: M. Franchini Netto
11
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 9. ed, p. 792. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
12
Ibidem, p. 793.
13
CAHALI, Yussef Said. Estatuto do Estrangeiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
14
Ibidem, p. 199.
Cumpre avaliar-se de onde parte o direito Estatal de expelir um indivíduo, ou seja,
de onde parte a legitimidade do Estado em decretar que um estrangeiro seja removido do
território contra sua vontade e não possa mais retornar.
Várias são as teorias a serem abordadas a justificar o direito estatal. Contudo, vale
expor inicialmente o pensamento de Celso Bandeira de Mello16 acerca da maneira como essas
teorias foram desenvolvidas: “a legitimidade de o Estado expulsar um estrangeiro não é contestada pela prática ou pela doutrina, varia apenas a fundamentação”. Com isso o autor
explica que a prática da expulsão precede a sua fundamentação, ou seja, a expulsão não foi um
instituto jurídico pensado e, em seguida, posto em prática, mas um exercício que necessitou ser
justificado posteriormente. Poder-se-ia dizer, portanto, que era de comum acordo entre os
teóricos que o Estado tinha o direito de expulsar, só não de onde a legitimidade para tal.
Três teorias principais buscam explicar a origem da legitimidade do Estado para
expulsar.
A primeira delas, proposta por André Weiss, chama-se teoria da hospitalidade. Ela
é centrada na ideia de que, enquanto regularmente admitido, o estrangeiro gozou de direitos e
usufruiu da “hospitalidade” do Estado e, em troca, recebeu deveres. Tornando-se nocivo, o estrangeiro trai a confiança colocada sobre ele pelo Estado e viola os deveres que recebeu,
razão pela qual o Estado pode expulsá-lo17. Em outros termos, o desrespeito à boa-fé do Estado em admitir o estrangeiro e reconhecer-lhe direitos seria a razão pela qual este poderia
proceder com a expulsão. A teoria tem um viés individual, quando considera o relacionamento
do indivíduo alienígena com o Estado que o recebe e não faz menção a coletividade, isto é, a
expulsão possui dois claros agentes, o estrangeiro e o Estado, não sendo levada em
consideração a relação do estrangeiro com os cidadãos locais.
Porém, conforme destaca Celso de Mello18, essa teoria não merece prosperar, dado que ela aborda termos aos quais não dá definição e, por consequência, não foi estabelecido
qual o valor jurídico dos mesmos, começando pelo próprio nome que lhe é dado:
“hospitalidade” é um termo geral e não se sabe a que circunstâncias faz referência, além de
que não foi recepcionado por ordenamento algum, no que concerne a expulsão. Na visão de
Cahali, a hospitalidade geraria apenas “deveres morais”, isto é, retorno do gesto, não uma obrigação jurídica de seguir os deveres impostos pelo Estado recipiente.
16
MELLO, op. cit, p. 1008.
17
CAHALI, op. cit., p. 195.
Outra hipótese utilizada para fundamentar o direito de expulsão é a teoria da
conservação, proposta por Charles de Boeck19. Segundo esta linha de pensamento, a legitimidade Estatal para expulsar partiria do dever deste de zelar pela “ordem pública
interna”, devendo remover do meio estrangeiros nocivos. Perceba que, para esta acepção, em
contraste com a teoria anterior, o Estado assume o papel de protetor dos seus cidadãos e
valores, de forma que a ofensa a estes é o que enseja a expulsão, e não a mera traição a
confiança da nação receptora.
Existem duas críticas principais à teoria da conservação:
a) O conceito de “ordem pública interna” é deveras amplo, não se sabe especificamente a que este termo faz referência, além de que não há disposição legal determinando, ao
menos seu conteúdo. Em consequência disso, o rol de situações que poderiam ensejar a
expulsão seria imenso e o dever de guardar a ordem pública levaria à remoção de
qualquer estrangeiro que perturbasse a paz, mesmo que por atividade lícita20. Em
esforço para delimitar a âmbito da teoria, a expressão “interesses importantes do Estado”21
é usada para explicar o que o Estado buscaria preservar na teoria da
conservação, ou seja, pelo dever de conservar os seus “interesses importantes”, o Estado teria o direito de expulsão. O termo, entretanto, permanece vago e muito amplo;
b) Em segundo lugar, a falta cometida pelo estrangeiro deveria ser nociva de maneira tal a
ofender esses “interesses importantes”, supondo que se trate de estruturas nacionais.
Colocando a situação sobre perspectiva, a conduta do estrangeiro não poderia ser uma
mera contravenção para suscitar o processo de expulsão, mas uma conduta cujos
resultados afetariam a conjuntura nacional. Seguindo-se essa lógica, não faria sentido
que, no ordenamento, estivessem presentes as hipóteses de expulsão da vadiagem e da
mendicância22, as quais podem ser encontradas dentre as hipóteses de cabimento do art. 75 do Estatuto do Estrangeiro;
c) A terceira hipótese, e também a mais aceita pela doutrina moderna23, é de que o direito a expulsão parte da soberania estatal.
19
MELLO, op. cit., p. 1009
20
MELLO, op. cit., p. 1009.
21
CAHALI, op. cit., p. 200; MELLO, op. cit., 1008.
22
PARDI, Luis Vanderlei. O Regime Jurídico da Expulsão de Estrangeiros do País à Luz da Constituição
Federal e dos Tratados de Direitos Humanos. São Paulo: Almedina, 2015, ebook .
23
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 10. ed, p.. 130. Rio de Janeiro: Forense, 2011;
Para adentrar nesta hipótese, expomos abaixo os ensinamentos de Nádia de Araújo
sobre a definição de soberania: “a soberania nacional consiste na autonomia completa, não admitindo aplicação de norma que altere a organização política brasileira”24
. Com isto, a
autora quis ressaltar que a soberania é o nome que se dá à fonte de legitimidade das ações
estatais, tanto no plano interno quanto para impor dever de abstenção as demais nações.
Voltando-se para a expulsão, observe como sintetiza Cahali a matéria da expulsão
e a soberania25: “a soberania do Estado manifesta-se, assim, nesse poder sobre os indivíduos que se encontram no território do Estado, inclusive com o poder de expulsar os estrangeiros
que violem a sua ordem pública”.
Perceba que, no posicionamento apresentado, a origem da legitimidade para
expulsar parte da soberania do Estado, do poder que este tem de gerenciar os que adentram seu
território, e a preservação da ordem pública figura apenas como motivação do ato26. Em termos objetivos, o Estado expulsa porque é soberano e a manutenção da ordem pública consta
apenas como circunstância ensejadora do ato.
Mesmo que, mais uma vez, o termo “ordem pública” seja utilizado e não lhe seja
atribuída definição objetiva, a teoria é bastante sólida, vez que sendo a soberania a fonte de
legitimidade para a expulsão, o Estado tem mais liberdade para escolher quais situações
ensejarão a remoção compulsória de seu território, ficando, pois, esclarecido o dilema de
haverem tantas hipóteses variadas que resultam em expulsão.
2.3 Expulsão, Deportação e Extradição
A condição jurídica do estrangeiro determinará qual a medida a ser adotada para a
sua retirada do território nacional, motivo pelo qual imprescindível estabelecer-se as diferenças
entre a expulsão e as outras modalidades de movimentação compulsória do estrangeiro.
A expulsão é uma das formas de saída compulsória do estrangeiro descritas no
Estatuto do Estrangeiro, junto com a deportação, e é diferente da desta em três pontos
principalmente:
a) Nesta, o estrangeiro aqui tentou entrar ou permanece sem a autorização necessária para
tal, isto é, sua presença no território brasileiro é irregular de alguma maneira, o que
pode ser por conta da falta de um visto ou por estadia que transcenda o tempo
24
ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
25
CAHALI, op. cit., p. 192.
permitido, consoante o art. 57, caput, do Estatuto do Estrangeiro; e, naquela, o
estrangeiro, em regra, está no território de maneira regular ou, pelo menos, possui
documentação oficial emitida pelo órgão competente para aqui estar e, por motivo
alheio a sua entrada, será comedido a se retirar do país;
b) A deportação tem efeitos imediatos, ou seja, uma vez constatada a irregularidade, a
deportação é decretada e é dado ao estrangeiro um prazo para retornar de onde veio ou
para o país de sua nacionalidade, conforme se pode observar da leitura do art. 57, na
segunda parte do caput e no §2° do Estatuto; e, como veremos adiante, a expulsão só é
decretada após a conclusão de um inquérito destinado a nutrir a avaliação de
conveniência e oportunidade a ser feita pelo Ministro da Justiça; e
c) O expulso tem a liberdade de escolher para onde vai, desde de que este país queira
recebê-lo e não haja perigo de que seja exposto a pena de morte ou tortura, e o
deportado será enviado ao país de onde procedeu ou o de sua nacionalidade27.
Mesmo que não seja tida como uma das modalidades de saída compulsória, visto
que possui natureza diferente, elucidamos que extradição é distinta da expulsão quanto à
finalidade e à fundamentação do ato; a expulsão é ato unilateral de um Estado para expelir um
estrangeiro nocivo para onde este quiser ir e a extradição é a oportunidade em que um Estado
atende ao pedido de outro Estado para que lhe envie o estrangeiro, ou seja, enquanto a
expulsão é decisão de um só ente, a extradição parte de uma relação entre dois países. Outra
diferença notável é que a extradição tem por fontes principais tratados internacionais de
compromisso e reciprocidade, porém, a menção a expulsão em tratados internacionais é muito
discreta, havendo ressalvas apenas quanto ao procedimento em si.
2.4 Tratamento na Legislação Brasileira
A expulsão é regida, principalmente, pelos artigos 65 a 75 da Lei n° 6.815 de 1980
(o Estatuto do Estrangeiro) - cujo texto permanece basicamente inalterado desde a entrada em
vigor da lei em 1980 -, pelo Decreto n° 98.961 de 1990, o qual trata especificamente do
processo de expulsão de indivíduos estrangeiros condenados por tráfico ilícito de
entorpecentes e o Decreto-lei 86.715 de 1981, que regulamenta o Estatuto do Estrangeiro.
27
BRASIL. Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980. Art. 62. Não sendo uexequível a deportação ou quando existirem indícios sérios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-á à sua expulsão..
Planalto. Brasília, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6815.htm>. Acesso em: 01 jun.
Mister a divisão da matéria em tópicos para, ao final, se apresentar as conclusões
acerca do tratamento do instituto na legislação brasileira.
2.4.1 Competência
A expulsão, enquanto processo administrativo, é composta de uma série de atos
diferentes (a instauração do inquérito para fins de expulsão (IPE), a condução desse inquérito,
a análise de conveniência e oportunidade do ato) e são competentes para realizar esse ato
indivíduos em cargos diferentes. O que a lei objetivamente fala é da competência para decidir
sobre a expulsão, uma vez que o processo esteja concluso para tal, verbis: “Art. 66. do Estatuto do Estrangeiro. Caberá exclusivamente ao Presidente da República resolver sobre a
conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação. (Renumerado pela Lei nº
6.964, de 09/12/81)”28
É competente para determinar a instauração do inquérito de expulsão o Ministro da
Justiça e é competente resolver sobre a conveniência e oportunidade da expulsão o Presidente
da República. Entretanto, em 2000, a competência foi delegada ao Ministro da Justiça por
meio do decreto n° 3.447, acumulando nele o exercício das duas funções.
HABEAS CORPUS. EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO DO TERRITÓRIO NACIONAL. DECRETO DE EXPULSÃO EXPEDIDO PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ANTES DA DELEGAÇÃO DE PODERES AO MINISTRO DE ESTADO DE JUSTIÇA PREVISTA NO DECRETO N. 3.447/2000. AUSÊNCIA DE ATO IMPUTÁVEL AO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. 1. Trata-se de habeas corpus fundado na iminência de constrangimento ilegal decorrente da prisão administrativa de estrangeiro prevista no art. 69 da Lei 6.815/80, bem como na expulsão desse estrangeiro do território nacional, argumentando o impetrante que o art. 75, II, a da referida legislação confere ao paciente o direito de permanência no Brasil por possuir cônjuge e filhos brasileiros. 2. A impetração do habeas corpus deve ser dirigida contra a autoridade que, no exercício de atribuições do Poder Público, responde pela prática do ato impugnado. 3. In casu, apesar de o impetrante alegar que o
presente habeas corpus não se dirige contra processo de expulsão em si, verifica-se que o pedido da exordial é a revogação do decreto de expulsão assinado pelo então Presidente da República Ernesto Geisel, por suposta ileg alidade, haja vista a existência de prole brasileira que vive sob sua dependência econômica. Diante desse fato, revela-se a ilegitimidade do Ministro da Justiça para integrar o pólo passivo da presente impetração. 4.Outrossim, sobreleva notar o presente writ foi impetrado em face do Ministro de Estado da Justiça sem que houvesse indicação de qualquer ato atribuível ao impetrado que tenha sido praticado após a edição do Decreto n. 3.447, de 5 de maio de 2000, que delegou competência ao Ministro da Justiça para decidir sobre a expulsão de estrangeiro. 5. Apreciando
questão análoga, esta Primeira Seção já se posicionou no sentido de que, quando o decreto de expulsão é atribuível ao Presidente da República, resta evidenciada a ilegitimidade do Ministro de Estado da Justiça para integrar o pólo passivo da
28
impetração, e, por conseguinte, a incompetência desta Corte para apreciação do pedido de habeas corpus. Nesse sentido, citam-se os seguintes julgados: HC 106017 / DF, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 28/10/2008; AgRg no HC 42344 / DF, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 27/6/2005. 6. Impende ressaltar, ainda, que a prisão administrativa de estrangeiro submetido a processo de expulsão, prevista no Estatuto do Estrangeiro, não pode mais ser determinada pelo Ministro da Justiça, porquanto o art. 69 da referida norma é manifestamente incompatível com o texto constitucional disposto no art. 5º, caput, inciso LXI. Sendo assim, a alegação do impetrante de constrangimento ilegal fundado na decretação de prisão para fins de expulsão a ser proferida pelo Ministro de Estado da Justiça se mostra de todo desarrazoada, porquanto como medida excepcional de restrição da liberdade e acautelatória do procedimento de expulsão somente será admitida mediante decisão da autoridade judiciária, e não mais da autoridade administrativa, nos termos da ordem constitucional vigente. 7. Habeas corpus extinto, sem julgamento de mérito, cassando-se a liminar anteriormente deferida. Prejudicado o agravo regimental de iniciativa da União.
(STJ - HC: 134195 DF 2009/0072450-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 24/06/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: <!-- DTPB: 20090803<br> --> DJe 03/08/2009) (grifo nosso)29
O caso colocado acima ilustra perfeitamente a transição da competência do
Presidente da República para o Ministro da Justiça, quando reconhece como ocupante indevido
do polo passivo o Ministro da Justiça para questionar sobre decreto de expulsão expedido
antes do Decreto n. 3.447.
Importante destacar que, em razão de ser ato administrativo privativo do Poder
Executivo, não há possibilidade de o Judiciário conhecer do conteúdo da expulsão, em respeito
ao princípio da separação de poderes, consubstanciado no art. 2° da Constituição Federal. Em
termos mais esparsos, as razões que inspiraram a decretação da expulsão de um indivíduo, ou
mesmo a argumentação utilizada para fundamentar a decisão, não podem ser anuladas nem
modificadas pelo Judiciário, como se pode observar abaixo:
ADMINISTRATIVO. INTERNACIONAL PÚBLICO. LEI Nº 6.815/80 MODIFICADA PELA LEI Nº 6.964/81. EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO. DECRETO Nº 86.715/81. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. 1 - O agravo retido não merece prosperar. Como bem observou o d. magistrado a quo "é facultado às partes juntar documentos novos com a finalidade de fazer prova ou contraprova dos fatos articulados que integrem o cerne da lide." Ademais, conforme despacho de fl. 97, foi dado vista ao autor dos referidos documentos, nos termos do artigo 398 do Código de Processo Civil. 2 - A questão
que ora se impõe cinge-se em saber se o procedimento administrativo de expulsão do autor encontra-se ou não eivado de nulidade. Com efeito, porquanto discricionário, não compete ao Judiciário o controle sobre o mérito do ato expulsório, mas tão somente o controle de legalidade. 3 - A situação jurídica do
estrangeiro no Brasil rege-se pela Lei nº 6.815/80 modificada pela Lei nº 6.964/81. O instituto da expulsão, tratado nos artigos 65 ao 75 do Estatuto do Estrangeiro, consiste em medida coercitiva de caráter discricionário de um Estado, levada a efeito
29
prosseguimento do procedimento administrativo, de modo que não entendo descartada a possibilidade de sua manifestação nos autos. Ressalte -se, também, que caso seja decretada a sua expulsão, caberá pedido de reconsideração, no prazo de dez dias, a contar da sua publicação no Diário Oficial da União, conforme o disposto no artigo 107 do Decreto nº 86.715/81. Sem prejuízo, pois, ao autor. 19 - Apelação e agravo retido não providos. (grifo nosso)30
(TRF-3 - AC: 00043517820104036100 SP 0004351-78.2010.4.03.6100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, Data de Julgamento: 03/03/2016, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2016)
A perspectiva pertinente desta constatação é que, caso o estrangeiro considere que
a sua expulsão foi feita em desacordo com o que prevê a norma brasileira e queira ter sua
expulsão revista, deverá pedir reconsideração diretamente ao Poder Executivo, justamente
aquele que decretou a expulsão, não sendo cabível recorrer ao Judiciário para avaliar o mérito
da decisão.
Isso não quer dizer que o expulsando não possui meios de defesa. Possui e pode,
inclusive, recorrer à Justiça em quando houverem impedimentos a serem declarados. Acontece
que as razões utilizadas para justificar sua expulsão não podem ser contrapostas, senão por
aquele que é competente para designá-las.
Levando em consideração que a maior parte das expulsões ocorre por conta de
tráfico de entorpecentes31, poder-se-ia imaginar que, caso houvesse possibilidade de questionamento do ato perante o judiciário, não adviriam muitos efeitos práticos, a maior parte
dos casos não seria revertida. Entretanto, não se pode generalizar os casos de expulsão e
imaginar que equívocos não são cometidos.
2.4.2 Hipóteses de Cabimento
As hipóteses de cabimento nada mais são que a descrição das condutas que podem
levar um estrangeiro a ser expulso. Constatada a ocorrência de uma delas e comunicado o
Ministério da Justiça, este determina a abertura do inquérito. Não são, pois, causas de
expulsão, mas causas que podem vir a ensejar a expulsão, litteris:
Art. 65. É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranq uilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.
30
BRASIL. Trf 3. Agravo nº 00043517820104036100. Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR. São Paulo, SP, 03 de janeiro de 2016. E-djf3. São Paulo, 10 mar. 2016. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/110845347/trf-3-judic ial-i-10-03-2016-pg-1059>. Acesso em: 01 jun. 2016.
31
Parágrafo único. É passível, também, de expulsão o estrangeiro que: a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil;
b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação; c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou
d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.
Como se pode observar com a leitura do artigo, o texto normativo selecionou
palavras cuja definição não apresenta, não indica onde podem ser encontradas e deixa a cargo
da doutrina a tarefa de delimitá-las. Iniciando pelo caput, atente para o uso vocábulo
“atentado”, que significa, estritamente, “ato contrário”32
. Efetuando uma troca entre o termo e
seu significado, tem-se que “é passível de expulsão o estrangeiro que comete um ato
contrário...”. Verifique que a escolha desse termo, bem como a redação da segunda parte do
caput, abre margem para que o Ministro da Justiça considere simplesmente que o houve “ato
contrário” à segurança nacional, à ordem política ou social, à tranquilidade ou moralidade
pública e à economia popular (PARDI, 2015)33 para determinar que um estrangeiro seja expelido do território nacional. Desse modo, o estrangeiro não precisa ter cometido um delito
dentre os descritos no Código Penal ou na legislação Penal especial para que se considere que
o mesmo cometeu um atentado contra as instituições acima expostas.
Ademais, outros termos vagos, além de “atentado”, são utilizados no caput, como “segurança nacional” “ordem política”, “ordem social”, “a tranquilidade”, “moralidade pública”, “economia popular”, “nocivo” e “interesses nacionais”, os quais não são
determinados pelo próprio Estatuto e não há remissão a nenhum outro texto legal, de forma
que, a definição fica a cargo da jurisprudência e da doutrina para que a lei tenha aplicabilidade.
Tendo em mente essa noção - e relembrando que o Judiciário não pode conhecer
da análise feita pelo Ministro da Justiça - percebe-se que há espaço para que o ato de expulsão
não seja revestido de segurança jurídica, ou mesmo que atenda ao propósito para o qual foi
criado, posto que a pessoa que aguarda a decisão sobre a saída compulsória em análise ficará
exposta não só a análise de conveniência e de oportunidade ao final da instrução do inquérito
de expulsão, mas também ao enquadramento que será dado a sua conduta, que pode ser
diferente das decisões anteriores em casos semelhantes.
Bem verdade que podemos encontrar alguns desses vocábulos em outros textos
legais, como na Lei n° 7.170 de 1983, a qual define os crimes contra a segurança nacional, a
ordem política e social. Porém, o que se está a demonstrar é que as hipóteses ensejadoras de
32
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. O Dicionário da Língua Portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004. CD-ROM.
expulsão presentes no caput do artigo 65, caput, do Estatuto do Estrangeiro não são vinculadas
a outras leis ou textos normativos que expliquem e definam os termos usados na sua redação.
O conteúdo da Lei n° 7.170 pode vir a ser usado para fundamentar eventual expulsão, porém,
esse emprego é feito na prática, sem seguir nenhuma determinação, de maneira que alguém
que cometeu um dos crimes tipificados na lei supramencionada poderá ser expulso, tanto
quanto alguém que não cometeu delito algum, mas sua conduta foi considerada nociva, como
bem sintetiza o Habeas Corpus colocado a seguir:
O INSTITUTO DA EXPULSAO ESTA CONSAGRADO NO DIREITO INTERNACIONAL COMO PODER INERENTE A SOBERANIA DO ESTADO, TENDO POR FIM AFASTAR O CIDADAO ESTRANGEIRO CUJA PERMANENCIA NO PAIS CONTRARIE OS ELEVADOS INTERESSES NACIONAIS, CONCEITO UNIVERSAL, TRACANDO CADA ESTADO OS LIMITES DE FUNDO E DE FORMA NO SEU DIREITO POSITIVO, O TEMA NO DIREITO ITALIANO, FRANCES E DOS ESTADOS UNIDOS. NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO TORNA-SE 'PASSIVEL DE EXPULSAO O ESTRANGEIRO QUE, DE QUALQUER FORMA, ATENTAR CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL, A ORDEM POLÍTICA OU SOCIAL, A TRANQUILIDADE OU MORALIDADE PÚBLICA E A ECONOMIA POPULAR, OU CUJO PROCEDIMENTO O TORNE NOCIVO A CONVENIENCIA E AOS INTERESSES NACIONAIS. COMPETE AO PRESIDENTE DA REPUBLICA DELIBERAR SOBRE A CONVENIENCIA E A OPORTUNIDADE DESSA MEDIDA DE ELEVADO ALCANCE POLÍTICO, CINGINDO-SE O CONTROLE DO PODER JUDICIARIO AO QUE SE RELACIONA COM A LEGALIDADE OU CONSTITUCIONALIDADE DO ATO DISCRICIONARIO. DISTINÇÃO ENTRE PODER DISCRICIONARIO E PODER ARBITRARIO. NA ESPÉCIE CUIDA -SE, REALMENTE, DE ATO DISCRICIONARIO, PRATICADO NOS LIMITES DA LEI 6.815/80 (ARTIGOS 64, 65 E 106), IMUNE A APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIARIO NO QUE TOCA AO JUÍZO DE VALOR QUANTO A SUA JUSTIÇA. E OPORTUNO FRISAR QUE A EXPULSAO EM CAUSA NÃO SE FUNDOU NO SIMPLES FATO DE RECUSA DA CELEBRAÇÃO DE MISSA PELO SACERDOTE, MAS NA CONOTAÇÃO POLÍTICA DE OFICIO CIRCULAR E DE BOLETIM DE SUA AUTORIA, DIVULGADO NA DATA DA INDEPENDÊNCIA DO BRASIL. AO EXPULSANDO, ORA PACIENTE, FOI ASSEGURADO O DIREITO DE DEFESA, NOS LIMITES NORMAIS DA LEI ESPECIFICA, CONFORME SE DEDUZ DO INQUERITO RESPECTIVO. SEM A MINIMA PROCEDENCIA A ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO EXERCÍCIO REGULAR DE DEFESA, FEITA EM MEMORIAL OFERECIDO PELO IMPETRANTE DO PRIMEIRO 'HABEAS CORPUS'. INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO NA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DO PACIENTE, POR ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. DENEGAÇÃO DOS PEDIDOS CONSTANTES DOS 'HABEAS CORPUS' 58409, 58411 E 58438, E NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO SOB N. 58443, POR SER INEPTO. DECISÃO UNÂNIME.
(STF - HC: 58409 DF, Relator: Min. DJACI FALCAO, Data de Julgamento: 30/10/1980, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 28-11-1980<span id="jusCitacao"> PP-10100 </span>EMENT VOL-01194-02<span id="jusCitacao"> PP-00273 </span>RTJ VOL-00095-02<span id="jusCitacao"> PP-00589</span>)34
34
Isso não quer dizer, porém, que uma condenação penal não exerce nenhum efeito
sobre o processo de expulsão. Em verdade, os membros do Ministério Público e da Polícia
Federal são compelidos pelo artigo 68 do Estatuto do Estrangeiro a remeter ao ministro da
Justiça, até trinta dias após o trânsito em julgado, cópia da sentença condenatória de
estrangeiro autor de crime doloso ou de qualquer crime contra a segurança nacional, a ordem
política ou social, a economia popular, a moralidade ou a saúde pública, assim como da folha
de antecedentes penais constantes dos autos e relatos quanto à vida familiar do estrangeiro no
Brasil. Logo, até mesmo a condenação por cometimento de uma contração penal pode inspirar
a instauração de um processo de expulsão, desde que a atitude do estrangeiro seja contrária aos
interesses nacionais35.
Observando-se o restante do artigo, o parágrafo único contempla hipóteses mais
bem delimitadas que as do caput, dado que contempla situações fáticas específicas e faz uso de
termos definidos na própria Lei n° 6.815/80.
A alínea “a” prevê que aquele que cometer fraude a fim de obter a entrada ou
permanência no Brasil deve ser expulso. Com isso, objetivou o legislador conservar a fé
pública depositada nos documentos a serem providos ao estrangeiro, isto é, reprimir aqueles,
intencionalmente violam os preceitos legais que regem a matéria36, lembrando que a fraude pode ocorrer tanto pela falsificação de documentos, como pelo uso de documento de outro
indivíduo37. Conforme destaca Cahali, a hipótese dessa alínea apenas se configura se houver dolo do agente em proceder dessa maneira38.
Seguindo com nossa análise ora realizada, o inciso “b” foi adicionado ao artigo para fazer correspondência com outro da mesma lei, para contemplar os casos em que o
estrangeiro cometeu alguma das infrações descritas no título XII, capítulo I da Lei n° 6.815/80,
punidas com deportação, porém, esta não é aconselhável ou é vedada. Dessa maneira, para esta
alínea, a expulsão funciona como alternativa a deportação para as situações em que a volta do
estrangeiro ao local de onde partiu ou ao seu país de nacionalidade exporia o expulsando a
situações perigosas, conforme previsto no art. 62 do Estatuto.
Ambos os artigos 62 e 65 foram criados para que evitar que a expulsão, ou a
deportação, possua caráter de extradição, ou seja, para que os efeitos da expulsão sejam apenas
aqueles intentados pelo Brasil, a remoção do estrangeiro do território nacional, e não que atue
35
PARDI, op. cit., ebook
36
CAHALI, op. cit, p. 206.
37
BRASIL. TRF-3 - ACR: 12134 SP 2008.61.81.012134-7, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, Data de Julgamento: 06/09/2011, SEGUNDA TURMA. Acesso em 01 jun. 2016.
como alternativa menos burocrática da extradição39. Acontece que o rito da extradição passa pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Presidente da República, é um ato complexo, de forma
que, para burlar o sistema e conseguir extraditar o estrangeiro, o Executivo procederia com a
expulsão e o envio do estrangeiro para local onde responderá a processo ou cumprirá sentença.
Isto posto, atente para a desproporcionalidade desse mecanismo de substituição
previsto na lei: certo que a deportação não é a medida mais indicada em alguns casos, opta-se
por trocá-la pela expulsão, que possui efeitos bem mais intrusivos e, a priori, irreversíveis.
Perceba que o estrangeiro nada fez senão estar administrativamente irregular, porém, terá de
suportar a medida de expulsão e não terá a oportunidade de retornar ao Brasil de maneira
lícita.
A alínea seguinte - “c” - prevê uma hipótese peculiar de expulsão de estrangeiro: a entrega à vadiagem e à mendicância. Mesmo que ainda presente na Lei n° 6.815/80, tal
hipótese não encontra casos recentes na prática recente40. O mais próximo de configurar essa situação em anos recentes é o que segue:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR NO PAÍS. PRISÃO ADMINISTRATIVA. DEPORTAÇÃO. ARTS. 57 E 61 DA LEI Nº 6.815/80. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. - Os arts. 57 e 61, da Lei nº 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), admitem a prisão cautelar administrativa do estrangeiro em situação irregular no País, para fins de deportação, desde que a decisão seja fundamentada por autoridade judicial. - Paciente em situação irregular, suspeito da prática de crime de uso de documento falso (art. 304 do CP), não fala a língua portuguesa, não possui parente, nem ajuda das autoridades consulares, sem residência fixa ou meios de subsistência, entregue à mendicância e à vadiagem, havendo necessidade de garantir a ordem pública e a efetividade do processo de deportação. - Ausência de constrangimento ilegal. Denegação da ordem de habeas corpus.
(TRF-5 - HC: 2226 CE 2005.05.00.027485-9, Relator: Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho (Substituto), Data de Julgamento: 08/09/2005, Terceira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 23/09/2005 - Página: 676 - Nº: 184 - Ano: 2005)41
Ainda assim, neste caso, medida adota foi de deportação e o paciente recebeu oito
dias para retirar-se do território brasileiro.
Como colocado no item sobre a legitimidade da expulsão, a entrega à vadiagem e à
mendicância de um indivíduo não oferece necessariamente ameaça à ordem pública de um
Estado, aproxima-se mais de inconveniente, como colocado no inteiro teor do acordão exposto
39
CAHALI, op. cit., p. 222.
40
PARDI, op.cit., ebook
41
acima. Porém, observando-se a época em que a lei foi promulgada, sua presença no
ordenamento tinha razão de ser. Como explica Pari, em 1980, em contexto de governo militar,
entregar-se voluntariamente a vagabundagem - aqui entendida como passar grande parte de seu
tempo sem fazer nada, sem emprego, sem responsabilidades - ou a mendicância -
compreendida como o ato de pedir esmolas e favores - era tido como inconveniente sério para
a ordem e segurança42.
Por fim, temos a alínea “d”, a qual contempla os casos em que o estrangeiro faz
algo que lhe é vedado, em referência ao título X da Lei n° 6.815 de 1980, onde encontramos os
direitos e deveres do estrangeiro que variam entre concessões e obrigações de fazer e não
fazer, seja no âmbito público ou no privado.
As vedações impostas aos estrangeiros no Estatuto do Estrangeiro são fruto das
disposições Constitucionais sobre tal, afinal, como afirmado anteriormente, a Carta Magna
veda que a lei crie novas distinções entre nacionais e estrangeiros a par daquelas que já estão
lá. Cumpre ressaltar que nenhuma delas constitui crimes, visto que o capítulo sobre
penalidades é outro; em verdade, as vedações previstas no título X são limitações a conduta do
estrangeiro no Brasil, porém, a sua prática não é considerada criminal, apenas enseja a
instauração do processo de expulsão.
2.4.3 Procedimento e oportunidades de defesa
O procedimento da expulsão assemelha-se bastante ao inquérito policial para fins
penais. Começa com a instauração do inquérito por determinação do Ministro da Justiça, seja
de ofício ou em atenção a um pedido fundamentado enviado pelo Ministério Público. A Polícia
Federal conduzirá o inquérito e chamará o investigado para que seja ouvido e aponte
testemunhas para atestar seu bom caráter ou a existência de um dos impedimentos, os quais
analisaremos com mais detalhes logo mais. Uma vez concluso, o inquérito é relatado e enviado
ao Ministro da Justiça, que fará a ponderação de conveniência e oportunidade do ato. Por fim,
caso a decisão seja favorável à expulsão, será expedida na forma de decreto e publicada no
Diário Oficial da União. Nesta sessão, espera-se elucidar um pouco sobre o funcionamento do
inquérito com especial destaque as oportunidades de defesa.
Veja-se o procedimento descrito em lei:
Art. 68. Os órgãos do Ministério Público remeterão ao Ministério da Justiça, de ofício, até trinta dias após o trânsito em julgado, cópia da sentença condenatória de estrangeiro autor de crime doloso ou de qualquer crime contra a segurança nacional, a
ordem política ou social, a economia popular, a moralidade ou a saúde pública, assim como da folha de antecedentes penais constantes dos autos . (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Parágrafo único. O Ministro da Justiça, recebidos os documentos mencionados neste artigo, determinará a instauração de inquérito para a expulsão do estrangeiro.43
Art. 70. Compete ao Ministro da Justiça, de ofício ou acolhendo solicitação fundamentada, determinar a instauração de inquérito para a expulsão do estrangeiro. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)44
Art. 71. Nos casos de infração contra a segurança nacional, a ordem política ou social e a economia popular, assim como nos casos de comércio, posse ou facilitação de uso indevido de substância entorpecente ou que det ermine dependência física ou psíquica, ou de desrespeito à proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro, o inquérito será sumário e não excederá o prazo de quinze dias, dentro do qual fica assegurado ao expulsando o direito de defesa. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)45
Art. 72. Salvo as hipóteses previstas no artigo anterior, caberá pedido de reconsideração no prazo de 10 (dez) dias, a contar da publicação do decreto de expulsão, no Diário Oficial da União. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)46
Uma vez iniciado o inquérito não há previsão de prazo legal para que seja
concluído, a não ser nos casos descritos no artigo 71 do Estatuto do Estrangeiro, o qual
expomos acima. A inexistência de prazo legal para a conclusão do inquérito para fazer com
que ele leve anos para ser concluído e levado ao Ministro para decretação da expulsão.
HABEAS CORPUS Nº 147.051 - DF (2009/0177237-8) RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN IMPETRANTE : ANTONIO BENEDITO BARBOSA IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA PACIENTE : BENJUDE NDUBUEZE DECISÃO Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Benjude Ndubueze, de nacionalidade nigeriana, contra ato do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justiça que determinou a expulsão do p aciente do Território Nacional. O impetrante requer que "seja sobrestada a sua expulsão do país até o julgamento do presente pedido". A Portaria de instauração do inquérito, para efeito de expulsão exarada pelo Delegado de Polícia Federal do Serviço de Polícia Marítima Área e Fronteiras, consignou que o paciente foi preso e autuado em flagrante delito, em 16.7.1991, por tráfico de substância entorpecente. O Decreto de Expulsão, assinado pelo Presidente da República em agosto de 1992, condicionou a efetivação da medida ao cumprimento da pena a que estiver sujeito no País. Consta
nos autos certidão de nascimento de Obi Bruno da Silva Ndubueze registrada em 27 de julho de 2009 . Sobre a expulsão de estrangeiro na situação do paciente,
confira-se o entendiam ento (fl. 46) desta Corte: HABEAS CORPUS. DECRETO DE EXPULSÃO. PACIENTE COM FILHOS NASCIDOS NO BRASIL. IMPOSSIBILIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA E AFETIVA. COMPROVAÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se quanto à impossibilidade de expulsão de estrangeiro que possua filho brasileiro, desde que comprovada a dependência econômica ou afetiva. 2. No direito brasileiro, que prestigia a dignidade da pessoa humana ao ponto de elevá-la, constitucionalmente, ao patamar de fundamento da República, a dependência (CF, art. 1º, III) cia familiar não
43
BRASIL. Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980. Art. 68. Planalto. Brasília, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6815.ht m>. Acesso em: 01 jun. 2016
44
BRASIL, op. Cit, . Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980, art. 70
45
BRASIL, op. Cit, . Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980, art. 71
é necessariamente econômica, podendo ser tão -só afetiva. Num e noutro caso, deve estar razoavelmente comprovada para que possa impedir os efeitos de Decreto de Expulsão. 3. O fato de o pai ou a mãe encontrar-se preso – situação que pode impedir a contribuição para o sustento do menor – em nada afeta o reconhecimento da dependência familiar afetiva, que prescinde do componente financeiro, sobretudo quando o apoio material está inviabilizado pelo exercício legítimo do ius punie ndi do Estado, na forma de limitação do direito de ir e vir, e de trabalhar, do estrangeiro. 4. No plano da justiça material, é irrelevante o ato ilícito que deu origem ao Decreto de Expulsão haver sido praticado antes do nascimento do menor dependente, po is os laços econômicos ou afetivos não reverberam na caracterização do prius , mas, sim, no post (o crime) erius ;(as consequências administrativo-processuais) sem falar que o sujeito que se protege com a revogação do ato administrativo não é o expulsando, mas a criança e o adolescente. 5. In casu, demonstrado o vínculo efetivo e afetivo com o Brasil – o paciente mantém união estável com mulher brasileira e possui filhos menores brasileiros –, impõe-se o acolhimento do pedido de revogação do Decreto de Expulsão. 6. Ordem concedida. O fumu (HC 104849/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/08/2008, DJe 23/10/2008) s boni iuris está consubstanciado na existência de entendimento jurisprudencial favorável à tese do impetrante e o perigo na demora evidenciado na iminência do cumprimento da ordem de expulsão. Diante do exosto, defiro a liminar para que seja suspensa a reexpulsão até o julgamento do mérito do habeas corpus. Comunique -se urgentemente. Colham-se as informações da autoridade impetrada. Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Brasília , 15 de setembro de
2009. MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator (DF) (STJ - HC: 147051, Relator:
Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Publicação: DJe 17/09/2009)47
Há, porém, hipóteses em que o inquérito pode durar até quinze dias, conforme
prevê o art. 71 do Estatuto, conhecido como inquérito sumário. Segundo esta norma, a
conclusão é deveras simples para atender a casos considerados mais graves, em especial
aqueles que tratam do comércio, posse ou facilitação de uso indevido de substância
entorpecente ou viciantes. Mesmo reconhecendo a seriedade desses casos, não se pode deixar
de pontuar que quinze dias é um prazo bastante diminuto para o exercício da atividade
investigativa, o que pode gerar diversas dificuldades para os investigadores: em quinze dias, a
autoridade policial terá que localizar e ouvir o investigado e as testemunhas (as quais podem
residir em outro Estado da Federação, diferente de onde a investigação está sendo conduzida,
fazendo-se necessária a elaboração de carta precatória), juntar ao processo documentos
relevantes para o caso, requisitar e realizar quaisquer outras diligências necessárias.
Uma vez concluso o processo e decretada a expulsão, o estrangeiro ainda pode
pedir que sua expulsão seja revista administrativamente, no prazo de dez dias.
2.4.4 Impedimentos
47
Os impedimentos não são como a exclusão de ilicitude do Direito Penal, situação
em que, mesmo a conduta preenchendo o tipo penal, não se considera a situação como
criminosa, ou seja, não há crime48. Os impedimentos à expulsão não “apagam”, por assim dizer, a reprovabilidade do estrangeiro aos olhos do Estado, ou mesmo interrompem o
processo de expulsão; servem, apenas, a sustar a execução, concretização, do decreto de
expulsão49, como se pode ver da redação do caput do artigo, “não se procederá a expulsão”.
Dessa maneira, determinada a expulsão de um indivíduo, ele ainda pode impedir que esta seja
executada por meio de Habeas Corpus, alegando cerceamento a sua liberdade de movimento
em virtude da existência de um desses impedimentos, em outras palavras, alegando ser
inexpulsável naquele dado momento50:
Art. 75. Não se procederá à expulsão: (Renumerado e alterado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
II - quando o estrangeiro tiver:
a) Cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 (cinco) anos; ou b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente.
§ 1º. não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar.
§ 2º. Verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo.51
É perceptível pela leitura do art. 75, II, do Estatuto que os impedimentos se
destinam à proteção da família: ambas as hipóteses abarcam situações em que um estrangeiro
construiu no Brasil relações familiares e que seu afastamento interferiria de maneira
profundamente incisiva na continuidade das mesmas. A disposição presente na lei é de tanta
relevância que o departamento competente da Polícia Federal determina que o pedido de
instauração deve vir acompanhado de descrições sobre a situação familiar do expulsando52. Importante, ainda, destacar que as duas circunstâncias descritas na lei não são
complementares, nem mesmo dependentes entre si, ou seja, basta que uma delas se configure
para que não ocorra expulsão.
48
BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Planalto. Brasília, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto -lei/Del2848co mpilado.htm>. Acesso em: 01 jun. 2016.
49
CAHALI, op. cit., p. 238.
50
Ibid., p. 243.
51
BRASIL. Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980. Art. 75. Planalto. Brasília, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6815.ht m>. Acesso em: 01 jun. 2016.
