Supremo Tribunal Federal

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Texto

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HABEAS CORPUS 133.387 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

PACTE.(S) :BENEDITO AUGUSTO DOMINGOS

IMPTE.(S) :RAUL LIVINO VENTIM DE AZEVEDO E OUTRO(A/S)

ADV.(A/S) :ALEXANDRE VIEIRADE QUEIROZ

COATOR(A/S)(ES) :SUPERIOR TRIBUNALDE JUSTIÇA

Decisão

Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial 1.484.413/DF), que determinou o início do cumprimento da pena imposta ao paciente.

Narra o impetrante que:

a) o paciente foi condenado em ação originária formalizada no âmbito do TJDFT, providência mantida pelo STJ em recurso especial;

b) ao rejeitar embargos declaratórios opostos no contexto do referido recurso excepcional, o STJ, acolhendo pedido do MPF, determinou a execução provisória do provimento condenatório;

c) a ação penal foi movida pelo MPDFT, razão pela qual o MPF não detinha legitimidade processual para requerer providência de tal jaez;

d) a decisão proferida pelo STF no HC 126.292/SP não ostenta caráter vinculante e erga omnes, razão pela qual não poderia ter atingido a esfera de direitos do paciente;

e) o entendimento superveniente desta Corte não pode retroagir para prejudicar o réu;

f) a imposição da prisão competiria ao Presidente do TJDFT, forte na regra do 668 do CPP;

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HC 133387 / DF

A liminar foi indeferida.

O Juiz da causa prestou informações.

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem.

É o relatório. Decido.

1. Cabimento do habeas corpus:

O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Nessa ótica, não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como são os recursos ordinário e extraordinário. Nesse sentido:

“A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei).

“A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus em substituição ao recurso extraordinário, previsto no art. 102, III, da Constituição Federal.” (HC 126934 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, grifei)

No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de instrumento recursal constitucionalmente previsto, qual seja o recurso

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HC 133387 / DF

2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:

Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício.

Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).

Devido ao caráter excepcional, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.

Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:

“Art. 654. (…) (…) § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus,

quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou

está na iminência de sofrer coação ilegal.”

De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade e com as regras de competência delineadas

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HC 133387 / DF

na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração.

3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:

No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.

Examino, de saída, o acerto da decisão proferida pela autoridade impetrada, à luz da Constituição da República e do Código de Processo Penal.

Registro que a decisão proferida pelo Tribunal Pleno no HC 126.292/SP, em que se reconheceu a possibilidade de execução provisória de provimento condenatório sujeito a recursos excepcionais, parte da premissa segundo a qual, nas palavras do eminente Ministro Teori Zavascki, é “no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado.“

A esse respeito, na mesma oportunidade, consignei:

“Da leitura que faço dos artigos 102 e 105 da Constituição da República, igualmente não depreendo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, terem sido concebidos, na estrutura recursal ali prevista, para revisar injustiças do caso concreto. O caso concreto tem, para sua escorreita solução, um Juízo monocrático e um Colegiado, este formado por pelo menos três magistrados em estágio adiantado de suas carreiras, os quais, em grau de recurso, devem reexaminar juízos equivocados e sanar injustiças.

O revolvimento da matéria fática, firmada nas instâncias ordinárias, não deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem apenas dar aos fatos afirmados nos acórdãos recorridos

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HC 133387 / DF

nova definição jurídica, mas não nova versão. As instâncias ordinárias, portanto, são soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes.”

Em razão disso, fixou-se a tese no sentido de que: “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.”

Quando do julgamento do HC 126.292/SP ainda estava em vigor o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90 segundo o qual “os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo”. A essa regra somava-se aquela do art. 637 do CPP segundo a qual “o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”.

Com a revogação expressa do artigo 27, § 2º, da Lei 8.038/90, após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, as regras desse diploma passaram a regulamentar os recursos especial e extraordinário também no âmbito do processo penal, em razão do que dispõe o art. 3º do CPP. Sendo assim, daquilo que se depreende do art. 995 c/c o art. 1.029, § 5º, ambos do CPC, permanece sendo excepcional a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário na seara criminal.

A regra geral continua a ser o recebimento desses recursos excepcionais no efeito meramente devolutivo.

Como se sabe, as decisões jurisdicionais não impugnáveis por recursos dotados de efeito suspensivo possuem eficácia imediata. Essa a razão pela qual, após esgotadas as instâncias ordinárias, a condenação criminal poderá provisoriamente surtir o imediato efeito do encarceramento, uma vez que o acesso às instâncias extraordinárias se dá por meio de recursos que não são ordinariamente dotados de efeito meramente devolutivo.

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Nem mesmo a regra do art. 283, CPP, com sua atual redação, conduz a resultado diverso.

Referido artigo dispõe que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Essa redação foi dada pela Lei nº 12.403/2011, a qual alterou dispositivos “relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares”.

Ao contrário do que se tem propalado, com a devida vênia de quem concebe diversamente, não depreendo da regra acima transcrita, a vedação a toda e qualquer prisão, exceto aquelas ali expressamente previstas. Tem-se sustentado que, à exceção da prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva e prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado, todas as demais formas de prisão restaram revogadas pela norma do referido art. 283 do CPP, tendo em vista o critério temporal de solução de antinomias previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Inicialmente, consigno que não depreendo entre a regra do art. 283 do CPP e a regra que dispõe ser apenas devolutivo o efeito dos recursos excepcionais (art. 637 do CPP c/c a dos arts. 995 e 1.029, § 5º, ambos do CPC) antinomia que desafie solução pelo critério temporal.

Se assim o fosse, a conclusão seria, singelamente, pela prevalência da regra que dispõe ser mesmo meramente devolutivo o efeito dos recursos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, haja vista que os arts. 995 e 1.029, § 5º, ambos do CPC, têm vigência posterior à regra do art. 283 do CPP.

Entendo aplicável ao caso, ao contrário, o disposto no art. 2°, § 2°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei 4.657/1942), segundo o qual regra posterior que dispõe sobre questão especial não revoga as disposições especiais já existentes. Em outras palavras, não há verdadeira antinomia entre o que dispõe o art. 283 do

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CPP e a regra que confere eficácia imediata aos acórdãos proferidos por Tribunais de Apelação.

Primeiro, porque não é adequada a interpretação segundo a qual o art. 283 do CPP varreu do mundo jurídico toda forma de prisão que não aquelas ali expressamente previstas, quais sejam, a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão preventiva e prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado.

É intuitivo que as demais prisões reguladas por outros ramos do direito, como é o caso da prisão civil por inadimplemento voluntário e inescusável de pensão alimentícia e a prisão administrativa decorrente de transgressão militar, permanecem com suas regulamentações intactas, a despeito da posterior entrada em vigor do disposto no art. 283 do CPP.

Vale dizer, fosse correta a afirmação segundo a qual depois da entrada em vigor da regra do art. 283 do CPP, toda e qualquer modalidade de prisão não contemplada expressamente no referido dispositivo, estaria revogada, ter-se-ia de admitir que as demais modalidades de prisão civil e administrativa teriam sido igualmente extintas.

Ainda que se possa objetar ter o art. 283 do CPP tratado exclusivamente do fenômeno da prisão penal e processual penal, não haveria a propalada incompatibilidade entre a regra do art. 283 do CPP e aquela que atribui efeito meramente devolutivo aos recursos excepcionais.

Como dito, houvesse incompatibilidade a ser sanada pelo critério temporal (regra posterior revoga regra anterior com ela incompatível), prevaleceria a regra do efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário, dada a vigência posterior dos arts. 995 e 1.029, § 5º, ambos do CPC.

Da forma como concebo referidas normas, no que diz respeito à condenação, o disposto no art. 283 do CPP impõe, como regra, o trânsito em julgado do título judicial. Vale dizer, sentenças de Juízos de primeiro grau, acórdãos não unânimes (ainda passíveis de impugnação

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por meio dos embargos infringentes) de Tribunais locais, como regra, não podem produzir seus efeitos antes do trânsito em julgado, ou seja, antes de decorridos os prazos preclusivos.

Nessa linha, recentemente, neguei seguimento monocraticamente à Reclamação 23.535, por meio da qual o Ministério Público pretendia efeito imediato a condenação não unânime proferida por Tribunal local, dentre outras razões, porque em tais casos ainda é cabível o recurso de embargos infringentes, dotado de efeito suspensivo.

A disposição geral que exige o trânsito em julgado da condenação para produção de efeitos não é incompatível com a especial regra que confere efeito imediato aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais, os quais não são ordinariamente dotados de efeito suspensivo.

A excepcionalidade do efeito suspensivo a ser conferido aos recursos extraordinário e especial, como assentado por esta Suprema Corte quando do julgamento do HC 126.292/SP, não é incompatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República.

Ao contrário, prevaleceu o entendimento segundo o qual às Cortes Superiores foi conferida competência recursal pela Constituição da República visando a tutelar o direito objetivo e não eventuais injustiças cometidas num caso concreto. Sendo assim, a atribuição de efeitos ordinariamente devolutivos a esses recursos, que são excepcionais até pela denominação que lhes emprega a Constituição (especial e extraordinário), está em absoluta conformidade com o sistema constitucional visto como um todo.

Nesse aspecto, repiso o que assentei naquela oportunidade, quando considerei que o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de absoluta excepcionalidade. A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais.

A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento

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jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto.

O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercerem seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional.

Tanto é assim que o art. 102, § 3º, da Constituição Federal exige demonstração de repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário. Ou seja, não basta ao recorrente demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiu-se um preceito constitucional. Necessário que demonstre, além disso, no mínimo, a transcendência e relevância da tese jurídica a ser afirmada pelo Supremo Tribunal Federal.

A própria Constituição é que põe o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica e apenas reflexamente a operar para apreciar situações de injustiças individuais.

Nem mesmo o excessivo apego à literalidade da regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República, a qual, nessa concepção, imporia sempre o “trânsito em julgado”, seria capaz de conduzir a solução diversa.

A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição, e não mais sujeita a recurso com efeito suspensivo, está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias.

Sabem todos que o trânsito em julgado, no sistema recursal brasileiro, depende em algum momento da inércia da parte sucumbente. Há sempre um recurso oponível a uma decisão, por mais incabível que seja, por mais estapafúrdias que sejam as razões recursais invocadas.

Se pudéssemos dar à regra do art. 5º, LVII, da CF caráter absoluto, teríamos de admitir, no limite, que a execução da pena privativa de liberdade só poderia operar-se quando o réu se conformasse com sua

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sorte e deixasse de opor novos embargos declaratórios. Isso significaria dizer que a execução da pena privativa de liberdade estaria condicionada à concordância do apenado.

Salta aos olhos, portanto, que não se pode dar caráter absoluto à dicção do art. 5º, LVII, da Constituição da República ao mencionar “trânsito em julgado”.

Do contrário, estar-se-ia a admitir que a Constituição erigiu em caráter absoluto uma presunção de inépcia das instâncias ordinárias. Afinal, se a presunção de inocência não cede nem mesmo depois de um Juízo monocrático ter afirmado a culpa de um acusado, após devido processo legal, com a subsequente confirmação por parte de experientes julgadores de segundo grau, soberanos na avaliação dos fatos e integrantes de instância à qual não se opõem limites à devolutividade recursal, reflexamente estaríamos a afirmar que a Constituição erigiu uma presunção absoluta de desconfiança às decisões provenientes das instâncias ordinárias.

Não desconsidero, embora em homenagem à grande maioria da magistratura brasileira deva ressaltar que isto é excepcional, a existência de teratológicas decisões jurisdicionais, mesmo em segundo grau de jurisdição. Isso, todavia, não serve de argumento a conferir efeito paralisante à eficácia de absolutamente todas as condenações criminais assentadas em segundo grau.

Para sanar essas situações, como se sabe, há instrumentos processuais eficazes, tais como as medidas cautelares para conferir efeito suspensivo a recursos especiais e extraordinários, bem como o habeas corpus, que a despeito de interpretação mais restritiva sobre seu cabimento, em casos de teratologia, são concedidos de ofício por esta Suprema Corte.

Além disso, como bem assentado pelo eminente Ministro Luiz Fux quando do julgamento do HC 126.292/SP, a conformação do conceito de trânsito em julgado é matéria que atine à legislação infraconstitucional. Não há, em princípio, um conceito constitucional de coisa julgada e de trânsito em julgado.

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Percebe-se que a lei contempla modalidades distintas de coisas julgadas. Basta ver que uma condenação criminal jamais faz coisa julgada material, pois a qualquer tempo, ainda que falecido o condenado, está sujeita à revogação por via da revisão criminal.

Nessa linha, nada impede que, pela via da atribuição de efeito meramente devolutivo a recursos excepcionais, a lei ordinária promova a extensão de efeitos que usualmente só permite que tenham decisões trânsitas em julgado.

Como dito, o art. 283 do CPP, em regra, exige o trânsito em julgado para a eficácia dos provimentos jurisdicionais condenatórios em geral. As regras dos arts. 637 do CPP c/c a dos arts. 995 e 1.029, § 5º, ambos do CPC, ao atribuir efeito meramente devolutivo aos recursos extraordinário e especial, excepcionam a regra geral do art. 283 do CPP, permitindo o início da execução quando o provimento condenatório for proferido por Tribunal de Apelação.

A afirmação da vigência do art. 283 do CPP, portanto, na minha ótica, em nada macula a conclusão a que chegou esta Suprema Corte quando do julgamento do HC 126.292/SP.

4. Enfrento o argumento atinente à ilegitimidade do pedido (formulado pelo Ministério Público Federal) e da determinação (oriunda do STJ) que, na ótica do impetrante, acoimaria o início do cumprimento da pena.

Com efeito, a deflagração da execução penal submete-se a critérios de oficialidade, de modo que seu implemento não se subordina a pedido, tampouco legitimidade de eventual requerente. Isso porque, a teor do art. 1° da Lei 7.210/84, a execução penal “tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal.”

Na mesma linha, ao tratar dos procedimentos correspondentes às situações nela previstas, prescreve a Lei 7.210/84 que:

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a requerimento do Ministério Público, do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa.”

Em verdade, o início da execução penal constitui desdobramento natural do encerramento do juízo de culpabilidade, razão pela qual a instauração do processo executivo, em quaisquer espécies, não se submete à iniciativa de eventuais partes ou interessados.

Nesse particular, pouco importa se o MPF integra ou não a relação processual, visto que tal providência poderia ter sido implementada, mesmo sem provocação, pelo Estado-Juiz.

Ainda que assim não fosse, é certo que o Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei e cuja atuação é ínsita ao processo executivo (art. 67, Lei 7.210/84), detém legitimidade para perseguir o cumprimento das normas penais e processuais penais afetas à execução penal.

Na mesma linha, enuncia o art. 68 da Lei de Execuções Penais que incumbe ao Ministério Público “requerer todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo.”

Em relação às específicas alegações do impetrante, aponto que o art. 668 do CPP não trata de legitimidade para promoção, mas da competência para processamento da execução penal. No caso concreto, o STJ não atuou como Juízo da Execução Penal, limitando-se a dar início ao processo executivo.

Diante de tais razões, rejeito a alegação de ilegitimidade que atingiria o início de cumprimento de pena.

5. Passo a enfrentar a alegação de impossibilidade de que a

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decisão proferida por esta Corte no HC 126.292/SP alcance o paciente. De fato, trata-se de precedente firmado em processo de caráter intersubjetivo e, portanto, despido de força vinculante erga omnes.

Por outro lado, verifico que o ato atacado não decorre de reprodução automática e irreflexiva do entendimento do Supremo, na medida em que o STJ não atribuiu comando obrigatório ao referido julgamento.

É evidente que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, intérprete máximo da Constituição Federal, repercutem na posição dos demais órgãos integrantes do Poder Judiciário. Trata-se de alinhamento que almeja conferir integridade e coerência à jurisprudência nacional. Não se coloca, todavia, na hipótese concreta, a reprodução obrigatória do entendimento da Corte.

Assim, considerando que a autoridade coatora não atribuiu imperatividade erga omnes à decisão tomada por este Tribunal, mas partiu de convencimento próprio, não se afigura a irregularidade apontada. E, à obviedade, a conformidade em relação ao entendimento da Suprema Corte não constitui constrangimento ilegal.

6. Aponta ainda o impetrante que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça teria assegurado ao paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado de eventual condenação, pronunciamento contra o qual a acusação não se insurgiu. Nesse cenário, a promoção de execução provisória da pena configuraria indevida reforma prejudicial.

Em relação à vedação da reformatio in pejus, corolária do contraditório e da ampla defesa, anoto que o instituto deriva do artigo 617 do Código de Processo Penal, que prescreve que, no âmbito dos

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órgãos recursais, não poderá “ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.”

Esse postulado, ao qual os Tribunais têm atribuído interpretação ampliativa, inclusive com alcance de prejuízos qualitativos, materializa a personalidade dos recursos. A esse respeito, enuncia a doutrina:

“O princípio da personalidade dos recursos significa que: a) o recurso só pode beneficiar à parte que o interpôs, não aproveitando a parte que não recorre; e, como via de consequência, que b) quem recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da outra parte. (GRINOVER. Ada Pellegrini e outros. Recursos no processo penal: teoria

geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 5ª ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais. 2008. p. 43)“

Tal compreensão tem assento na perspectiva de que o recurso constitui desdobramento do direito de ação. Nesse enfoque, impor situação prejudicial ao réu sem insurgência da acusação consubstancia ato semelhante à submissão de pleito condenatório despido de imputação, de modo que se nota íntima relação entre a vedação da reformatio in pejus e o sistema acusatório.

Ocorre que esse modo de pensar não pode ser transportado, de forma irreflexiva, para a execução penal, atmosfera processual em que não há acusação propriamente dita e que, conforme já asseverado, é regida, quanto à deflagração e processamento, por critérios de oficialidade. Assim, a ilegalidade apontada não merece acolhimento.

Ademais, a exigência de trânsito em julgado constitui reprodução da dicção legal no comando do acórdão. Essa dicção legal, como acima mencionado, não impede o início da execução quando o

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recurso contra a decisão proferida não é dotado de efeito suspensivo. O comando do acórdão, portanto, deve ser compreendido na linha da correta interpretação da lei que o embasa. Do contrário, estar-se-ia admitindo que a Turma julgadora do Tribunal local pode atribuir o excepcional efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário, competência que, pela jurisprudência pacífica desta Suprema Corte, é do relator sorteado na Corte Superior ou do Presidente do Tribunal local, como exposto nas súmulas 634 e 635 deste STF.

7. Da mesma forma, não assiste razão ao argumento de irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial.

Primeiro, porque a irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica. Não se nota, na espécie, sucessão de leis, de modo que a ofensa constitucional não se perfaz, descabendo atribuir ultratividade a atos interpretativos que, bem por isso, não se confundem com produções normativas submetidas ao Princípio da Legalidade.

Assim, não reconheço aplicabilidade dos preceitos constitucionais que regem a aplicação benéfica retroativa da norma penal ao acusado e a irretroatividade da regra mais grave ao acusado (art. 5º, XL, da CR) aos precedentes jurisprudenciais.

Entendo que tais regras se aplicam apenas às leis penais, mas não à jurisprudência. Nesse sentido:

I.Jurisprudência: inaplicabilidade às suas alterações do

princípio da irretroatividade penal: validade da condenação de

ex-prefeito, denunciado por peculato, pelo crime do art. 1º, I, do Dl 201/67, conforme a jurisprudência atual do STF (HC 70.671). II. Exame de corpo de delito: substantivada a imputação do desvio de recursos públicos na contratação e parcial pagamento de obras superfaturadas, a realidade desse superfaturamento integrava o corpo de delito e, por conseguinte, deveria ter sido objeto de exame pericial por dois expertos oficiais (CPrPen., art. 159, cf. L. 8.862/94): não pode, contudo, a defesa alegar a

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nulidade da perícia feita por perito único e não integrante da instituição oficial de criminalística, se, ciente de sua designação, sem protesto, ofereceu quesitos e discutiu as conclusões do laudo: dever de lealdade consagrado no art. 565 CPrPenal.(HC 75793, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 31/03/1998, DJ 08-05-1998 PP-00003 EMENT VOL-01909-01 PP-00184)

Não desconheço, igualmente, entendimentos doutrinários que, fundados no princípio da segurança jurídica, sustentam que os entendimentos jurisprudenciais consolidados em favor do réu, quando alterados, devem ter vigência meramente prospectiva.

Entretanto, tais posicionamentos visam a assegurar que a prática de uma determinada conduta, considerada na data do fato pela jurisprudência majoritária como atípica, possa ser objeto de punição por parte do Estado, em razão de uma guinada in pejus do entendimento jurisprudencial consolidado no momento em que o ato foi praticado.

Nessas situações, faz sentido afirmar a impossibilidade de retroatividade in pejus das alterações jurisprudenciais. Afinal, o cidadão quando pratica uma conduta, pode nutrir em sua consciência a ideia de que ela não é criminosa em razão de esse ser o entendimento dominante nos tribunais. Tanto é assim que se sustenta a irretroatividade da jurisprudência nesses casos com fundamento na existência de erro de proibição à luz do art. 21 do Código Penal.

Nessa direção, cito Eugenio Raúl Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar:

“Quando uma ação, que até certo momento era considerada lícita, passa a ser tratada como ilícita em razão de um novo critério interpretativo, ela não pode ser imputada ao agente, porque isso equivaleria a pretender que os cidadãos devessem abster-se não apenas daquilo que a jurisprudência

considera legalmente proibido mas também daquilo passível

de vir a ser julgado proibido (ou seja, do “proibível”) em

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se trata de uma questão de legalidade nem de tipicidade, mas sim de culpabilidade, que deve ser apresentada como erro de proibição invencível.” (Direito Penal Brasileiro: primeiro

volume – Teoria Geral do Direito Penal – Rio de Janeiro: Revan. 2003, p. 223, grifei)

Todavia, o que se tem no caso concreto é coisa diversa. Aqui, se está a cogitar da impossibilidade de retroatividade do entendimento jurisprudencial que alterou o marco do início da execução penal.

Pode-se sustentar validamente que alguém tem o direito subjetivo de não ser punido por um fato praticado, se no momento em que o pratica, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que não configura crime.

Situação diversa é sustentar que alguém tem o direito subjetivo de só estar sujeito à eficácia de uma decisão condenatória a partir de um determinado momento processual.

Como a regra constitucional do inciso LV, do art. 5º, dita apenas que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, entendo que a extensão dela aos entendimentos jurisprudenciais estaria permitida apenas às hipóteses em que o entendimento jurisprudencial se refere à configuração do fato como ilícito, mas não nas hipóteses como a presente.

No caso dos autos inexiste alteração no plano normativo-penal do comportamento ideal guiado pelo ordenamento jurídico, de modo que a legalidade se mostra plenamente respeitada.

Ainda, a irretroatividade da lei penal é tema afeto a normas que disciplinam uma relação jurídica material. Em clássica obra, asseverou Francisco de Assis Toledo:

“A Constituição Federal, ao estabelecer o princípio da anterioridade da lei, em matéria penal, diz expressamente que

tal princípio se aplica ao crime e à pena (art. 5°, XXXIX). O

Código Penal, nos art. 1°. e 2°., tem igualmente endereço certo

ao “crime” e à “pena”. Nada impede, pois, tratamento

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diferenciado em relação às normas de processo e de execução ,

não abrangidas pelos mencionados preceitos.” (Princípios básicos de direito penal – 5. ed. - São Paulo: Saraiva. 1994, p. 39,

grifei)

Na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir.

Ou seja, ainda que se reconhecesse que a novel interpretação traduz inovação no ordenamento jurídico, não se evidencia conteúdo essencialmente penal.

8. Razão assiste ao impetrante ao apontar que o início da execução penal, na hipótese de pena privativa de liberdade, é condicionada à expedição, ainda que concomitante, de guia de recolhimento apta a delimitar o objeto da execução e possibilitar a exigência de eventuais benefícios executórios. Há, inclusive, previsão expressa na Lei de Execuções Penais:

“Art. 107. Ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária.”

Contudo, nos termos das informações prestadas pelo Tribunal local, a guia de recolhimento para a execução já foi expedida, providência a superar eventual irregularidade.

9. Com relação à possibilidade de cumprimento da pena em âmbito domiciliar, trata-se de matéria que não deve ser originariamente enfrentada por esta Corte, pena de evidente supressão de instância. Descabe à Corte Suprema imiscuir-se, de modo inoportuno, em questões afetas às instâncias ordinárias.

Ademais, referida medida exige o reconhecimento de indispensáveis requisitos de ordem fática, de modo que o tema, cujo

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HC 133387 / DF

acolhimento constitui excepcionalidade, deve ser previamente debatido pelas vias próprias.

Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe conceder a ordem de ofício.

Posto isso, com fundamento no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 14 de junho de 2016. Ministro Edson Fachin

Relator

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