Relatório SRRF/7ª RF/Disit

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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF

CESSÃO DE DIREITO - Opções de Compra de Ações Cedidas Gratuitamente por Empresa com Sede no Exterior a Diretor de Subsidiária com sede no Brasil.

O valor atribuído às opções de compra de ações, cedidas gratuitamente, por empresa sediada no exterior a diretor de subsidiária com sede no Brasil, não configura pagamento de rendimentos, devido à ausência de vínculo entre o beneficiário e a empresa cedente.

Entretanto, a aquisição das referidas opções pela “holding” resultante de reestruturação societária, ocorrida em virtude de operação de incorporação (evento previsto em contrato como antecipação do exercício da opção de compra), constitui operação de “reaquisição” de direitos, sujeita à apuração do ganho de capital pela pessoa física cedente.

A diferença positiva apurada entre o valor recebido e o valor pago na aquisição de tal direito (igual a zero), deverá ser oferecida à tributação pelo cedente (residente e domiciliado no Brasil) à alíquota de 15% (quinze por cento), cujo imposto deverá ser recolhido até o último dia útil do mês subseqüente ao do recebimento.

Dispositivos Legais: Art. 24 da Medida Provisória nº 2.158-35, de

24.08.2001; arts. 4º e 8º da Instrução Normativa SRF nº 118, de 27.12.2000; e art. 31 da Instrução Normativa SRF nº 84, de 11.10.2001.

Relatório

Em consulta protocolizada em 03/08/2007, o interessado solicita orientação sobre a tributação pelo Imposto sobre a Renda dos valores recebidos de fonte situada no exterior, mais especificamente acerca da incidência do imposto sobre o ganho de capital prevista no art. 24 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, e arts. 117, 138 e 142 do Decreto nº 3.000, de 1999, expondo que:

a) por ser diretor da subsidiária brasileira da XXXXXXXXXX, situada nos Estados Unidos da América, foi admitido como participante do Plano Incentivado de Ações da “XX”, lançado em 2003;

b) em decorrência deste plano, recebeu opções sem custo, para subscrever ações da “XX”, mediante o pagamento de preço predeterminado, conforme demonstrado no Acordo de Opção de Compra de Ações (anexado por cópia às fls. 28/43) e pela Notificação do Direito de Opção de Compra de Ações (anexada por cópia às fls. 47/49);

c) de acordo com a cláusula 2ª do Acordo de Opção de Compra de Ações, as opções poderiam ser exercidas nas datas previstas ou antecipadamente, na hipótese de alteração societária ou mudança de controle da “XX”; e

d) em 27 de abril de 2007 foi informado por meio da correspondência recebida da “XX” (anexada às fls. 53/56) que: (i) devido à ocorrência de reestruturação societária, a “XX” tornou-se uma subsidiária da XXXXXXXXXXXXXX, que, por sua vez, assumiu o Plano Incentivado de Ações da “XX”; (ii) haveria mudança de controle da “XX”, em razão do anúncio de uma operação de incorporação, pela qual as empresas passariam a ser subsidiárias do grupo YYYYYYYYYYYY(“YY”); (iii) tais eventos acarretariam o vencimento antecipado das opções concedidas; (iv) em decorrência do vencimento antecipado das opções, ser-lhe-ia devido o valor equivalente ao preço unitário das ações da “XX” (calculado com base no preço atribuído às ações na incorporação), subtraído do preço a ser pago por cada ação e multiplicado pelo número de ações correspondentes às opções detidas; e (v) 30% do valor depositado seria retido para liberação futura, conforme ocorram ou não ajustes no preço das ações em virtude de contingências ou indenizações aos novos controladores da “XX”.

2. Informa que: (i) em 24 de maio de 2007, foi enviada nova correspondência com detalhes e instruções para o recebimento do valor, condicionando-o à assinatura de termo de renúncia a quaisquer direitos ou reclamações referentes ao Plano Incentivado de Ações da “XX” e às opções garantidas em decorrência desse plano; e (ii) dessa forma, renunciou às suas opções para adquirir ações da XXXXXXXXX, em troca do recebimento à vista do valor equivalente à US$ 84.924,09 (oitenta e quatro mil novecentos e vinte e quatro dólares norte americanos e nove centavos), que afirma constar do contrato de câmbio anexo.

3. Esclarece que, conforme correspondência recebida em 31 de maio de 2007, a empresa norte-americana comunicou-lhe que pelo fato de o pagamento em questão não caracterizar remuneração do trabalho, mas, sim, retribuição em troca de suas opções de compra de ações não haveria retenção na fonte de tributos nos Estados Unidos da América.

4. Alega que a apuração de ganho de capital pelas pessoas físicas está disciplinada nos arts. 117, 138 e 142 do Decreto nº 3.000, de 1999, e que a tributação do ganho

de capital decorrente da alienação de bens ou direitos mantidos no exterior está prevista no art. 24 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001.

5. Transcreve os citados dispositivos legais, concluindo que: (i) o ganho de capital fica sujeito à tributação definitiva pela alíquota de 15%, sendo a base de cálculo a diferença positiva entre o valor de alienação do bem ou direito e o custo de sua aquisição, segregado conforme a aquisição se dê com recursos auferidos originariamente em reais ou originariamente em moeda estrangeira; e (ii) na hipótese de alienação parcelada, o valor de alienação expresso em moeda estrangeira será convertido para reais, mediante utilização do valor do dólar para compra, divulgado pelo Banco Central do Brasil para a data do recebimento de cada parcela.

6. Afirma que, por outro lado, o art. 8º da Lei nº 7.713, de 1988, e os arts. 106, 108 e 109 do Decreto nº 3.000, de 1999, dispõem que os demais rendimentos recebidos de fontes situadas no exterior estão sujeitos ao Recolhimento Mensal Obrigatório (carnê-leão), como antecipação do imposto devido na Declaração de Ajuste Anual. Após transcrever os dispositivos legais mencionados, argumenta que surge a dúvida quanto à tributação aplicável à remuneração recebida: (i) se ocorre a tributação definitiva sobre o ganho de capital, por essa remuneração substituir as opções concedidas, refletindo, exatamente, o resultado que seria obtido pelo exercício da opção e alienação das ações assim adquiridas; ou (ii) se ocorre a tributação antecipada prevista para os demais rendimentos de fontes estrangeiras.

7. Com base nos fatos narrados e demonstrados documentalmente, entende que os valores recebidos e a receber da “XX” têm natureza de ganho de capital, não se confundindo com outros rendimentos pagos por fonte situada no exterior sujeitas ao Recolhimento Mensal Obrigatório (carnê-leão), uma vez que ao renunciar ao seu direito de subscrever ações da “XX”, na realidade ocorreu a negociação desse direito em troca do recebimento de valor equivalente.

8. Cita e transcreve a ementa da Solução de Consulta SRRF08 nº 265, de 4 de junho de 2007, afirmando entender que, em sua opinião, a situação em questão é análoga à analisada na referida solução de consulta, posto que em ambos os casos houve pagamento pela renúncia de direito à subscrição de ações, situação interpretada pelas autoridades fiscais como negociação desse direito, sujeita à apuração de ganho de capital.

9. Aduz que, considerando-se que as opções foram outorgadas sem custo, o valor em Reais de cada parcela recebida do exterior em substituição às opções recebidas está sujeito à tributação definitiva (ganho de capital) à alíquota de 15% (quinze por cento).

10. Por fim, solicita que seja confirmado o seu entendimento quanto à sujeição da remuneração recebida por suas opções de compra de ações à tributação definitiva (ganho de capital) à alíquota de 15% (quinze por cento).

Fundamentos

11. Preliminarmente, faz-se necessário apontar que, passa-se a adotar, na íntegra, o que restou decidido na Solução de Consulta SRRF08 nº 445, de 18 de setembro de 2007, a qual analisou situação idêntica acerca de contribuinte-consulente domiciliado no

âmbito de sua circunscrição. Assim, para o deslinde da presente consulta, reproduzir-se-á os mesmo fundamentos e conclusões contidos na solução de consulta proferida pela 8ª Região Fiscal.

11.1 Para deslinde da questão é importante destacar parte do “Memorando”, anexado por cópia às fls. 53/55, enviado aos detentores das opções de compra de ações da XXXXXXXXXX (“XX”). Do referido documento, translada-se a seguir os seguintes itens:

“(...) em 19 de abril a XXXXXXXXXX (“XX”) e o YYYYYY (“YY”) anunciaram seu acordo em celebrar uma transação (a “Incorporação”) que fará com que a “XX” e suas subsidiárias tornem-se subsidiárias integrais indiretas da “YY”. O fechamento da Incorporação ocorrerá assim que todas as aprovações de agências normativas e outras medidas requisitadas tiverem sido obtidas, o que se espera acontecer dentro de alguns meses.

Em 17 de abril de 2007, a “XX” constituiu uma sociedade denominada XXXXXXXX e realizou uma reorganização interna sob a qual a XX tornou-se uma subsidiária integral da XXXXXX, sendo que o Plano de Incentivo de Compra de ações de 2003 da XX (o Plano de Opção) foi assumido pela XXXXXX, e as suas opções pendentes e não exercidas de compra de ações da XX foram automaticamente convertidas em opções de compra de ações idênticas na XXXXXX nos mesmos termos. A XXXXXX firmou, em seguida, um Contrato de Incorporação que comprovava a Incorporação.

O objetivo deste memo é explicar o que acontecerá às opções de V.Sas. no fechamento da incorporação. (...).

O Plano de Opção estabelece que, na hipótese de mudança de controle da XXXXXX, tal como ocorrerá no fechamento da Incorporação, todas as

opções pendentes cujo direito não tiver sido totalmente adquirido tornar-se-ão automaticamente 100% adquiridas e serão “pagas” (cash out) pela XXXXXX. Para cada opção que V.Sa. detiver atualmente, (...) receberá um

pagamento em dinheiro no fechamento equivalente a remuneração total por ação que todos os acionistas de Série B da XXXXXX receberão, descontado o preço de exercício por ação declarado em seu contrato de opção, menos um valor por ação que será depositado em uma conta a título de caução, (...). Em uma data posterior, V.Sª. receberá os valores totais ou parciais do depósito a título de caução, dependendo de certos eventos subseqüentes ao fechamento da Incorporação.” (grifou-se)

12. Para fins tributários, o que importa investigar é a natureza jurídica do valor recebido pelo consulente, de fonte do exterior.

13. Da leitura dos itens do “Memorando”, transcritos no item 11, depreende-se que pelo fato de a empresa emissora das opções detidas pelo consulente ter sido reorganizada internamente e posteriormente incorporada pela “YYYYYY”, no fechamento da incorporação as opções pendentes do direito de opção de compra foram automaticamente “adquiridas” e pagas pela “XXXXXX”, empresa esta originária da reorganização interna. Constata-se ainda que, para recebimento do valor das opções foi-lhe enviado o documento de fls. 68/73, documento este em que o consulente deveria concordar com o término de suas opções na Incorporação, assinando ao final uma “declaração de renúncia e desobrigação de

reivindicações” sobre tais opções, extinguiu-se com a “Declaração” o direito à opção pela compra de ações da “XXXXXX”, retornando tais direitos à empresa adquirente.

14. Sendo assim, é de se concluir que se trata de um caso de “cessão de direitos”; portanto, para fins de tributação há que se observar a legislação aplicável aos ganhos auferidos na cessão de direitos.

15. Por se tratar de “alienação” de direito de opções de compra (ações) para empresa sediada no exterior, e sabendo que tais opções foram cedidas gratuitamente pela empresa adquirente das mesmas, há que se observar o disposto no 24 da Medida Provisória nº 1.858-9, de 24 de setembro de 1999 (atualmente art. 24 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001), que assim determina:

“Art. 24. O ganho de capital decorrente da alienação de bens ou

direitos e da liquidação ou resgate de aplicações financeiras, de propriedade de pessoa física, adquiridos, a qualquer título, em moeda estrangeira, será apurado de conformidade com o disposto neste artigo, mantidas as demais normas da legislação em vigor.

(...)

§ 5o Na hipótese de aquisição ou aplicação, por residente no País, com

rendimentos auferidos originariamente em moeda estrangeira, a base de cálculo do imposto será a diferença positiva, em dólares dos Estados Unidos, entre o valor de alienação, liquidação ou resgate e o custo de aquisição do bem ou do direito, convertida para Reais mediante a utilização do valor do dólar para compra, divulgado pelo Banco Central do Brasil para a data da alienação, liquidação ou resgate, ou, no caso de operação a prazo ou a prestação, na data do recebimento de cada parcela.” (grifou-se)

16. Nesse mesmo sentido, a Instrução Normativa SRF nº 118, de 27.12.2000, ao disciplinar o disposto no art. 24 da Medida Provisória nº 2.037-25, de 21.12.2000 (uma das reedições da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24.08.2001) - versa sobre o ganho de capital decorrente de alienação de bens ou direitos de propriedade de pessoas físicas, adquiridos, a qualquer título, em moeda estrangeira – no art. 4º esclarece que, na hipótese de bens e direitos adquiridos em moeda estrangeira, o ganho de capital corresponderá à diferença positiva, em dólares dos Estados Unidos da América, entre o valor de alienação e o custo de aquisição do bem ou direito.

16.1 Nesse ponto, cabe esclarecer que pelo fato de o consulente informar que recebeu as opções sem custo e a “XXXXXXX” haver informado no “Memorando”, anexado às fls 53/56, que no fechamento da equiparação o consulente receberá um pagamento em dinheiro equivalente a remuneração total por ação, descontado o preço de exercício por ação declarado em seu contrato de opção, menos um valor por ação que será depositado em uma conta a título de caução, a ser recebido em data posterior, na apuração do ganho de capital o “custo de aquisição” será igual a zero; devendo observar, em relação ao valor a receber futuramente, os esclarecimentos contidos no art. 31 da Instrução Normativa SRF nº 84, de 11 de outubro de 2001, que ao disciplinar o disposto no 21 da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, assim esclarece:

“Art. 31. Nas alienações a prazo, o ganho de capital é apurado como se a venda fosse efetuada à vista e o imposto é pago periodicamente, na proporção da parcela do preço recebida, até o último dia útil do mês subseqüente ao do recebimento.

Parágrafo único. O imposto devido, relativo a cada parcela recebida, é apurado aplicando-se:

I - o percentual resultante da relação entre o ganho de capital total e valor total da alienação sobre o valor da parcela recebida;

II - a alíquota de quinze por cento sobre o valor apurado na forma do inciso I.”

17. Quanto à apuração e recolhimento do imposto devido, a Instrução Normativa SRF nº 118, de 2000, esclarece que:

“Art. 8º Nas alienações de bens e direitos e nas liquidações e resgates de aplicações financeiras de que tratam os arts. 2º a 6º, o imposto sobre o ganho de capital será:

I - apurado em cada operação;

II - determinado à alíquota de quinze por cento;

III - recolhido até o último dia útil do mês subseqüente ao do recebimento.”

18. Analisando os esclarecimentos contidos no art. 31 da Instrução Normativa SRF nº 84, de 2001 (transcrito no subitem 16.1) e art. 8º da Instrução Normativa SRF nº 118, de 2000 (transcrito no item 17), é de se concluir que o ganho de capital deverá ser apurado como se a venda fosse a vista e o imposto pago na proporção do valor recebido.

19. Por fim, pelo fato de o consulente haver anexado cópia de um “Aviso de Ordem de Pagamento recebida do Exterior”, todo em branco, com autenticação datada de 19 de junho de 2007 no valor de US$ 84.924,09, o imposto incidente sobre o ganho de capital deveria ter sido recolhido até 31 de julho de 2007 (último dia útil do mês subseqüente ao do recebimento). Contudo, ao que parece, tal recolhimento não foi efetuado, pelo fato de a consulta ter sido protocolizada em 3 de agosto de 2007 (após a data de vencimento do imposto), de modo que não poderá ser realizado até o trigésimo dia seguinte ao da ciência desta solução de consulta sem aplicação da multa e de juros de mora, nos termos do art. 14 da Instrução Normativa RFB nº 740, de 2 de maio de 2007. Assim, ao recolher o valor do imposto deve o consulente incluir a multa e os juros de mora, por ocasião do seu pagamento.

Conclusão

20. Diante do exposto, responde-se ao consulente que pelo fato de a mudança de controle da “XXXXXX”, ocorrida com a incorporação, acarretar aquisição de todas as opções cedidas gratuitamente pela XXXXXXXXX (“XX”) pela “XXXXXX” (pessoa jurídica com sede no exterior), a diferença positiva entre o valor recebido e o valor pago (zero) constitui ganho de capital, sujeito à incidência do imposto de renda à alíquota de 15% (quinze por cento).

Encaminhe-se à chefia de equipe de tributação para a verificação da conformidade técnica.

. Verificada a conformidade, concordo com o entendimento proposto. À consideração superior.

De acordo. Encaminhe-se ao Senhor Chefe de Divisão com a proposta de aprovação.

Ordem de Intimação

Aprovo. Não cabe recurso recurso nem pedido de reconsideração desta solução de consulta, salvo recurso especial de divergência ao Sr. Coordenador-Geral de Tributação, mediante prova inequívoca da divergência com relação a outra solução adotada, em matéria idêntica e com base em idêntico dispositivo legal.

Restitua-se o presente processo ao XXXXXXX, para dar ciência ao interessado, mediante entrega de cópia desta decisão, após o quê, deve o mesmo ser arquivado.

ANTONIO CLAUDIO DE JESUS ABDALAH Chefe da Divisão de Tributação/SRRF07

Port. Delegação de Competência nº 306, de 24 de maio de 2007