GRANDE DO SUL
MARCELO KARVACKI REMPEL
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E A TEORIA DA CHANCE PERDIDA
Três Passos (RS) 2017
MARCELO KARVACKI REMPEL
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E A TEORIA DA CHANCE PERDIDA
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientadora: MSc. Eliete Vanessa Schneider
Três Passos (RS) 2017
Dedico este trabalho à minha família, pelo apoio e confiança depositados em mim durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À minha família, o pilar fundamental para que eu me tornasse a pessoa que sou. Que sempre me incentivou com apoio e confiança em todas as batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios mais difíceis são dados por Deus para seus melhores guerreiros.
À minha orientadora Eliete Vanessa Schneider, com quem eu aprendi muito, e tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
À todas as pessoas que de alguma forma me auxiliaram e me incentivaram para que este momento chegasse.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso visa a compreensão do instituto da responsabilidade civil e seus elementos formadores, sua evolução histórica, conceitos e pressupostos, aplicando-os no que couber à prestação dos serviços advocatícios em suas mais variadas áreas, demonstrando a possibilidade do advogado ser responsabilizado civilmente pelos erros de fato e de direito por ele cometidos no exercício profissional. Visa em especial, a aplicação do instituto da responsabilidade civil à teoria da chance perdida, teoria nova e ainda não disposta em lei, que garante a responsabilização civil daquele que por ação ou omissão retira da vítima a chance de obter situação futura melhor. Demonstra também os casos em que a teoria se aplica ao exercício da advocacia, as possibilidades e peculiaridades de cada caso, cabendo ao juiz a análise de cada caso concreto para verificar a aplicação ou não desta teoria. Por fim demonstra o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca do tema em suas mais variadas possibilidades de aplicação na advocacia.
ABSTRACT
The present work of completion of course aims at understanding the institute of civil responsibility and its formative elements, its historical evolution, concepts and assumptions, applying them in what can the provision of the legal services in its most varied areas, demonstrating the possibility of the lawyer Be held liable for the errors of fact and of law committed by him in his professional practice. It aims, in particular, to apply the civil liability institute to the theory of lost chance, a new theory and not yet established by law, which guarantees the civil liability of those who by action or omission remove from the victim the chance of obtaining a better future situation. It also shows the cases in which the theory applies to the practice of advocacy, the possibilities and peculiarities of each case, and it is up to the judge to analyze each concrete case to verify the application or not of this theory. Finally, it demonstrates the jurisprudential understanding of the Court of Justice of Rio Grande do Sul on the topic in its most varied possibilities of application in advocacy
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO..10
1.1 Aspectos históricos ... ... 10
1.2 Conceito da responsabilidade civil ... 12
1.3 Pressupostos ... 14
1.3.1 Ação... 14
1.3.1.1 A culpa como fundamento... 16
1.3.2 Dano ... 17 1.3.2.1 Dano material...17 1.3.2.2 Dano moral... .18 1.3.3 Nexo de causalidade... 19 1.3.3.1 Causas concorrentes... 20 1.3.3.2 Concausas...21
1.4 Excludentes do nexo de causalidade...21
1.5 Espécies de responsabilidade civil...23
1.5.1 Responsabilidade civil contratual...24
1.5.1.1 Obrigação de meio e de resultado...24
1.5.2 Responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana...25
1.5.2.1 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva...26
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E A TEORIA DA CHANCE PERDIDA...28
2.1 Responsabilidade civil do advogado...28
2.1.1 Obrigação de meio ou obrigação de resultado...29
2.1.2 Responsabilidade por omissão...30
2.2 A Teoria da chance perdida...33
2.2.1 A perda de uma chance como dano autônomo ... 34
2.3 Aplicaçaõ da teoria na advocacia ... 37
2.4 Entendimento jurisprudencial...41
CONCLUSÃO...47
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo o estudo da responsabilidade civil do advogado frente à teoria da chance perdida.
Sabe-se que toda e qualquer profissão exige do profissional atuação com o máximo de zelo e profissionalismo, sendo que ao atuar com displicência ou negligência, está o profissional sujeito ao ditames da lei. Com os advogados não é diferente, sendo exigido destes profissionais o mesmo zelo e profissionalismo de outras profissões.
Cada vez mais se exige uma postura ética dos profissionais do direito, porém, como em todas as profissões, existem aqueles profissionais que assim não o fazem, devendo estes serem responsabilizados civilmente pelos danos que causem.
Para a realização deste trabalho foram feitas pesquisas bibliográficas, de artigos científicos por meio eletrônico além de pesquisas jurisprudenciais, que possibilitaram a coleta de informações de suma relevância para com o tema abordado, juntamente com o entendimento majoritário do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Neste estudo compreende-se a importância da responsabilidade civil no ordenamento jurídico. Em seu primeiro capítulo, compreende-se sua história, conceitos, modalidades e espécies de forma geral, a fim de garantir uma base sólida acerca deste instituto, possibilitando assim ao leitor, compreender e diferenciar a responsabilidade contratual da extracontratual, e a forma de responsabilização objetiva da forma subjetiva.
Um pouco mais a fundo no estudo deste tema, o segundo capítulo concentra-se apenas na responsabilidade civil dos advogados. Concentra-se na modalidade e espécie de responsabilidade inerente a atividade profissional dos operadores do direito, e aplica estas
disposições na teoria da chance perdida, compreendida como uma nova modalidade de dano autônomo, capaz de responsabilizar os advogados, quando estes, no exercício de sua profissão agem com desídia e negligência, acarretando na perda da chance do cliente em obter situação futura melhor.
Por fim, demonstra o entendimento jurisprudencial acerca do tema da responsabilidade civil do advogado em relação a teoria da chance perdida, uma vez que relativamente nova, a teoria não se encontra expressa no ordenamento jurídico brasileiro.
1 RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O principal objetivo da ordem jurídica, afirmou Sérgio Cavalieri Filho (2015, p. 15), é proteger o lícito e reprimir o ilícito. Portanto vale dizer que o direito protege aquele que age em conformidade com o direito e reprime a conduta daquele que a contraria ou ainda age as margens dela. Por isso, cabe ao indivíduo respeitá-la, sabendo que ao não cumprir com seus direitos e deveres, pode estar à mercê das modalidades de penalização impostas pelo ordenamento jurídico.
Dentre as variadas modalidades do direito moderno brasileiro, encontra-se uma que diz respeito justamente ao descumprimento da ordem jurídica, a chamada responsabilidade civil.
Tendo como linha de raciocínio que toda a conduta humana nas suas mais variadas formas gera de pronto, responsabilidade sobre o indivíduo que a praticou, é inegável a discussão sobre o tema analisando a norma jurídica existente e suas evoluções ao longo de sua existência, seus conceitos, pressupostos e consequências.
1.1 Aspectos históricos
A Responsabilidade civil, instituto presente no ordenamento jurídico brasileiro, usado para reparação dos danos causados por terceiros, pode ser reconhecida desde os primórdios da civilização humana, quando possuía caráter meramente punitivo ao ofensor, tendo inclusive caráter penal, sem que conseguisse reparar de fato o dano. Em princípio, na ocorrência de dano na época, toda a coletividade ligada de alguma forma a ele, reagia de forma direta ao agressor como forma de punição e coibição de suas práticas.
Com o passar dos tempos, e com a ideia de bens próprios, esta vingança coletiva evoluiu para uma modalidade de vingança privada, pela qual o próprio ofendido ao perceber o dano, tomava a frente para fazer a própria justiça, da mesma forma que descrito na lei de Talião (do grego Talis, que quer dizer Idêntico) que em suma previa a reparação do mal com o próprio mal, assegurando ao praticante do ato danoso, dano igual ao experimentado pela vítima. Por exemplo, o autor do dano que quebre o braço de outrem, pela lei de Talião é
condenado a sofrer o mesmo dano o qual causou, ou seja, a quebra do próprio braço. Quanto à participação do estado, Maria Helena Diniz (2002, p. 10) expõe que:
O poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo no lesante dano idêntico ao que experimentou. Na lei das XII tábuas, aparece significativa expressão desse critério na tábua VII, lei 11ª, (“se alguém fere a outrem, que sofra a pena de talião, salvo se existiu acordo”).
Isto é, o poder público apenas expunha as condições pelas quais o ofensor sofreria a sanção igual à experimentada pela vítima (DINIZ, 2002, p. 11). Verifica-se nesta fase, a ausência de resultado realmente positivo desta prática, uma vez que a simples réplica do dano não repara dano algum, ocasionando na verdade, apenas mais um dano, sem que haja de fato a reparação.
A lei de Talião apesar de impor ao lesante dano idêntico ao experimentado pela vítima, não possuía de fato caráter reparatório ao dano em si, apenas possuía caráter punitivo voltado à integridade física do ofensor replicando o dano, sem nenhum resultado positivo.
Com a observância desta ausência de resultado, passou então o estado a intervir de forma mais significativa nas relações entre particulares, forçando a ideia de composição entre os particulares para que assim, através de pecúnia paga pelo ofensor ao ofendido, o dano fosse não reparado de fato, mas indenizado (GONÇALVES, 2009, p. 26).
O grande divisor de águas, entre a responsabilidade civil regida pela lei de Talião e a responsabilidade civil moderna, foi a criação da Lex Aquilia, um plebiscito que datou do final do século III e que permitiu ao titular de bens destruídos ou deteriorados, o direito de receber pagamento de quem lhe deu causa como forma de penalidade pecuniária. A partir da Lex Aquilia, houve quantificação da pena pecuniária proporcional a gravidade do dano, como forma de punir o ofensor sem enriquecer indevidamente o ofendido. Com a Lex Aquilia, a existência da culpa se tornou objeto importante para obrigar a reparação, intentando que na ausência de culpa o agente se isentaria da obrigação de reparar o dano, conceituando-se assim, a responsabilidade civil subjetiva atual (VENOSA, 2010 p.19).
Todavia, a partir da Revolução Industrial, houve crescimento no número de casos resultantes em dano, levando assim a uma reformulação do conceito e dos pressupostos da
responsabilidade civil forçando juristas da época a assegurar mais direitos às vítimas. Sobre o tema, Maria Helena Diniz (2002, p. 11) expõe que:
A responsabilidade civil também evoluiu em relação ao fundamento (razão por que alguém deve ser obrigado a reparar um dano), baseando-se o dever da reparação não só na culpa, hipótese em que será subjetiva, como também no risco, caso em que passará a ser objetiva, ampliando-se a indenização de danos sem existência de culpa.
Assim, através desta reformulação, passou-se a ter a responsabilidade civil moderna, com conceitos e pressupostos definidos e estudados a fundo a seguir.
1.2 Conceito de responsabilidade civil
Diz-se que o instituto da responsabilidade civil é o grande mestre do direito atualmente, pois ele engloba a mais variada gama de ramos do direito, sofrendo apenas rasas adaptações conforme sua aplicação.
A norma jurídica existente baseia-se em regras que regulam a convivência em sociedade, impondo, até onde vão os direitos e deveres de cada indivíduo, dentro de uma concepção de liberdade individual, destacando principalmente em quais casos e quais as condições em que determinado indivíduo deve reparar um dano por ele causado. A partir do momento em que o agente ultrapassa as barreiras do direito, adentrando ao espaço privado alheio, cria-se o ato ilícito, princípio basilar da responsabilidade civil. (DINIZ, 2002, p. 37)
A responsabilização civil é forma de impor as circunstâncias em que um indivíduo pode ser responsável pelo dano sofrido por outra pessoa, e em quais ocasiões será este obrigado a repará-lo (DINIZ, 2002, p. 38).
No âmbito civil, segundo o conceito Aurélio, responsabilidade é a obrigação de responder pelas ações próprias, pelas dos outros ou pelas coisas confiadas (AURÉLIO, 2016). Embora não seja suficiente tal conceito para determinar a responsabilidade civil no direito, em análise a diversos autores, percebe-se que a responsabilidade civil tem o objetivo de restabelecer o equilíbrio jurídico turbado por determinada ação.
Segundo Gagliano (2012, p. 51): “A responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator ao pagamento de uma compensação pecuniária a vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior da coisa”. A partir do momento em que o indivíduo age ilicitamente ultrapassando seu limite de espaço, invadindo o direito alheio, cria-se a responsabilidade, e com ela o dever de reparar ou indenizar o direito alheio atingido.
Maria Helena Diniz (2002, p. 15) traz em sua obra, o conceito do tema para importantes juristas como Pirson e Villé, que conceituam a responsabilidade civil como a obrigação imposta pelas normas às pessoas no sentido de responder pelas consequências prejudiciais de suas ações. Traz ainda em sua obra conceitos como o de Sourdat que define responsabilidade como o dever de reparar dano decorrente de fato de que se é autor direto ou indireto; e Savatier que a considera como a obrigação de alguém reparar o dano causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas e coisas que dele dependam.
Segundo Cavalieri Filho (2015, p. 53), “a responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo, que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”. Explica ainda, que o dever jurídico sucessivo é o de reparar o dano.
Importante frisar que na reparação do dano, não é o indivíduo que responde pelo dano, mas sim seu patrimônio como afirma Gonçalves (2012, p. 21): “a responsabilidade civil é patrimonial, é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações”. Desse modo se o causador do dano é obrigado a repará-lo e não possuir bens para tanto, a vítima permanecerá irressarcida.
Portanto, através dos variados autores citados para explicar a conceituação da responsabilidade civil, pode-se apontar a responsabilidade civil em suma, como o dever de reparar o dano causado a outrem.
Dito isto, importante analisar seguindo seus conceitos, os pressupostos que caracterizam a responsabilidade civil, tais como ação/conduta, dano e nexo de causalidade.
1.3 Pressupostos
Para se compreender de forma mais ampla a responsabilidade civil do advogado, objeto ao qual se dirige este estudo, é importante compreender-se alguns pressupostos que a caracterizam e fazem da responsabilidade civil uma figura tão importante.
Dentre estes pressupostos tem-se em primeiro lugar, a existência de ação, seguida da ocorrência de dano, comprovando-se a culpa do agente sobre o dano, e por fim, o pressuposto compreendido como elo de ligação, o nexo de causalidade. É necessária a presença de tais pressupostos para que se configure a responsabilidade civil, excetuada a responsabilidade civil objetiva em que se exclui a necessidade de comprovação de culpa do agente, necessitando apenas a ação, o dano e o nexo causal.
1.3.1 Ação
É premissa para caracterização da responsabilidade que exista uma ação, ou como descrito por Gagliano (2011, p. 69), “uma conduta humana, compreendida como a escolha voluntária do indivíduo em agir, seja de forma positiva ou negativa que resulta no dano”. Maria Helena Diniz (2002, p. 37) entende ação como:
Ato humano, comissivo ou omissivo, lícito ou ilícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
A essência do fundamento é a voluntariedade, que resulta da liberdade e o discernimento necessário do agente em escolher com consciência aquilo que faz. Gagliano (2011, p. 69, grifo do autor) traz um exemplo para explicar a necessidade do elemento volitivo para caracterização da responsabilidade:
Um indivíduo analisando um raríssimo pergaminho, sofre uma micro-hemorragia nasal e, involuntariamente, espirra, danificando seriamente o manuscrito. Seria inadmissível no caso, imputar ao agente a prática de um ato voluntário, sendo portanto inadmissível a responsabilização do agente pela ocorrência do dano, haja visto que este não agiu de forma voluntária.
Portanto não há que se falar em voluntariedade havendo falta de domínio humano, uma vez que impossível responsabilizar o agente por danos ocorridos por forças ou fatos humanamente invencíveis ou incontroláveis como em um desastre natural.
Outra divisão importante pode ser feita a partir do conceito de ação supra de Maria Helena Diniz (2002, p. 37), segundo a qual tem-se a divisão da ação em comissiva ou omissiva, e o próprio artigo 186 Código Civil assim dispõe: Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, mesmo que exclusivamente moral comete ato ilícito (BRASIL, 2002).
Entende-se por comissiva a ação em que a prática seja de forma positiva, em que o agente pratique o ato para cumprir ou descumprir seu dever legal. Comissiva é aquela ação exteriorizada pelo fazer, pelo comportamento positivo do agente. (DINIZ, 2002, p. 37)
Tal como a conduta comissiva a omissão também exterioriza a voluntariedade do agente, podendo ser compreendida como execução da conduta. Entende-se por omissiva a ação em que o agente, tendo o dever de agir, se abstém voluntariamente e não cumpre com seu dever legal, incorrendo assim sua omissão em ato ilícito quando presentes o dever legal de agir, e a comprovação de ligação entre o dano e a omissão de conduta. Assim traduz Cavalieri Filho (2015, p. 41). “A omissão é aquilo que se faz não fazendo”.
Importante frisar que não há necessidade de que o próprio agente pratique a ação para que seja responsabilizado, uma vez que o dever de reparação poderá ser fruto de conduta ilícita de terceiro que esteja sob sua responsabilidade, caracterizando assim responsabilidade civil indireta, conforme dispõe o artigo 932 e seguintes do código civil, as ocasiões em que ocorrerá a responsabilização indireta, ainda que sem culpabilidade do agente indireto.
Em relação ao estudo a que se dirige este trabalho, tem-se a responsabilização indireta no caso de substabelecimento de procuração, em que o advogado substabelece a outrem os poderes a ele confiados pela parte, ficando assim responsável pelos atos praticados pelo terceiro substabelecido. (DINIZ, 2002, p. 247)
1.3.1.1 A culpa como fundamento
O código civil brasileiro (BRASIL, 2002) traz a premissa de que o dever de indenizar decorre da comprovação de culpa do agente causador de dano, apesar de existirem casos específicos de responsabilidade civil sem necessária comprovação de culpa como na chamada responsabilidade objetiva.
O ordenamento jurídico brasileiro pressupõe em regra geral que o dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos, ou seja, a responsabilização civil decorre da culpa (DINIZ, 2002, p. 38). Entende-se por culposa a conduta do agente que frente as circunstâncias, mesmo podendo, ou melhor, devendo agir de modo diferente a fim de garantir que o evento danoso não ocorresse, este não o faz. Portanto qualifica-se o ato ilícito pela culpa.
Cavalieri Filho (2015, p. 53) conceitua culpa como a conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível.
Ou seja, a culpa só pode ser caracterizada se constante a voluntariedade do comportamento do agente, a previsibilidade e a violação de um dever de cuidado. A voluntariedade do comportamento, se ausente, exclui por completo a responsabilidade deste sobre o resultado, pois inadmissível imputar a culpa sobre um fato não praticado com voluntariedade.
A previsibilidade expõe que o dano pode, ou poderia antes da ocorrência ser previsto e consequentemente evitado se tomadas as providências cabíveis. O dever de cuidado baseia-se na prudência da ação, em que o indivíduo ao agir possa ter previsão de seu resultado, sabendo que sua conduta poderia acarretar em dano a outrem. É simplificado o conceito, quando o dano se dá a partir do momento em que o agente mesmo sendo previsível o dano, não tomou a cautela necessária para evita-lo (FILHO, 2015, p. 55).
Se esta inobservância do dever de cuidado for intencional a ação passa a ser considerada dolo, quando o autor, agindo voluntariamente e prevendo o resultado, tem a intenção de causar o dano (GAGLIANO, 2011, p. 170).
A exteriorização da conduta culposa se da de três formas distintas, a imprudência, negligência e imperícia, sendo a imprudência, a falta de cuidado na ação comissiva, age, portanto com imprudência o motorista que dirige em excesso de velocidade. A negligência ao contrário da imprudência se dá quando há falta de cuidado na ação omissiva, sendo tudo aquilo que sabendo não se fez. A imperícia, por sua vez trata-se do desconhecimento, ou falta de habilidade no exercício da atividade (FILHO, 2015, p. 57).
1.3.2 Dano
Outro pressuposto necessário para que se configure a responsabilidade civil, é o dano, uma vez que não há que se falar em responsabilidade ou ressarcimento, sem a ocorrência de dano para tanto. Inicialmente ao falar em dano pensa-se diretamente no patrimônio, porém acrescenta Cavalieri Filho (2015, p. 103) que deve-se conceituar o dano pela sua consequência:
Portanto, correto conceituar o dano como sendo lesão a um bem ou interesse juridicamente tutelado, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da personalidade da vítima, como sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a divisão em dano patrimonial e moral.
O dano pode, portanto, como citado acima, ser dividido em material e moral. Enquanto o primeiro é aquele que atinge diretamente aos bens, causando diminuição do patrimônio do lesado, o segundo é aquele que atinge a personalidade do lesado, como sua honra, imagem, liberdade, etc.
1.3.2.1 Dano material.
Dano material está intimamente ligado ao conceito de patrimônio que segundo Diniz (2002, p. 61) é compreendido como “o conjunto de bens economicamente úteis e capazes de serem avaliados pecuniariamente”. Cabe salientar que os bens materiais são os que possuem valor econômico, mas que não necessariamente sejam tangíveis, uma vez que os bens intangíveis também podem possuir valor econômico como no caso dos direitos de crédito (FILHO, 2015, p. 104).
O dano ao patrimônio, não deve ser analisado apenas pela ótica do presente, devendo ser analisado também sob a ótica futura, subdividindo-os em dois aspectos. O dano emergente, que corresponde ao efetivo prejuízo sofrido com o evento danoso, ou seja, o valor da coisa que de fato se perdeu, sendo mensurado com a simples subtração do valor atual do bem danificado, daquele valor que teria em seu estado original. Por outro lado, tem-se os lucros cessantes, compreendidos por Gagliano (2011, p. 83) como “aquilo que se deixou de ganhar por força do dano”. Conforme Cavalieri Filho (2015, p. 105):
Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima pode ocorrer não só da paralização da atividade lucrativa ou produtiva como na cessação dos rendimentos, como também na frustração daquilo que era razoavelmente esperado.
Conclui-se, que o dano material, é a lesão a direito de cunho patrimonial, é a perda de patrimônio pecuniariamente avaliável, decorrente de evento danoso, ao contrário do dano moral a seguir explanado.
1.3.2.2 - Dano moral
Outra forma de dano experimentado muitas vezes pela vítima é o moral ou extrapatrimonial, que versa sobre os bens personalíssimos da vítima, consistindo conforme aponta Gagliano (2011, p. 97) “na lesão de direito cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro”. Complementando ainda pode-se dizer que o dano moral “É aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos de personalidade), violando por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.
Para Cavalieri Filho (2015, p. 101), dano moral é simplesmente, “a violação do direito a dignidade” observado o contexto geral de dignidade trazido pela Constituição Federal de 1988, em que constitui a essência do ser humano, independente de raça, cor, fortuna, cultura, credo, sexo, idade, nacionalidade. É direito inerente a pessoa humana desde o nascimento até a morte.
Importante destacar que o dano moral não está necessariamente ligado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa a dignidade da pessoa humana sem dor, vexame,
sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação a dignidade, portanto o dano moral é aquele que causa abalo a dignidade da pessoa sem necessário abalo psicológico.
O dano moral apesar de ser conceituado como de cunho não patrimonial, algumas vezes gera impactos na vida econômica da vítima. Dito isto, juristas classificam o dano moral em duas correntes: o dano moral direto e dano moral indireto. Quanto ao primeiro, expõe Maria Helena Diniz (2002, p. 83):
Consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família).
Como mencionado, outra corrente de classificação do dano moral é o dano moral indireto que ocorre em caráter subsidiário a um dano material. Quando a uma lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial, que reflete de alguma forma, em prejuízo da esfera extrapatrimonial do ofendido, como no caso narrado por Gagliano (2011, p. 109) quando “houve furto de um bem de grande valor afetivo”. O furto em si caracteriza perda de patrimônio, porém sendo o bem de grande valor afetivo, o resultado do furto ou da perda de tal patrimônio gera lesão de cunho extrapatrimonial e psicológico.
1.3.3 – Nexo de Causalidade
Como último e possivelmente o mais importante dos pressupostos como destacado por Caio Mario da Silva Pereira (2000, p. 76) está o nexo de causalidade, pois a partir dele antes mesmo de verificar a culpabilidade ou não do agente, deve-se determinar se de fato a conduta do agente foi o que deu causa ao resultado danoso. Esta avaliação é compreendida como o nexo de causalidade.
Não basta, portanto que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido o dano. É preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado deste ato, sem o que a responsabilidade não ocorrerá a cargo do autor material do fato (FILHO, 2015, p. 66).
O nexo de causalidade trata-se do elo etiológico, do liame, que une a conduta do agente (positiva ou negativa) ao dano (GAGLIANO, 2011, p. 127). É a denominação da relação existente entre causa e efeito, do mesmo modo que no processo penal, em que só é imputável a responsabilidade sobre crime a quem lhe deu causa.
Embora existam várias teorias para explicar o nexo de causalidade, e que exista divergência doutrinária, a teoria que mais parece vigorar no ordenamento jurídico brasileiro, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência no âmbito civil, é a teoria da causalidade adequada, teoria esta elaborada por Von Kries (GAGLIANO, 2011, p. 130), que individualiza as condições para a ocorrência do dano.
Segundo esta teoria individualista, apenas uma conduta ou fato concorre para a produção de determinado efeito. Neste sentido, em concorrendo várias condutas para o dano, aproveitar-se-á a que se mostra mais adequada para a ocorrência de dano. Para Gonçalves “o ponto central para o correto entendimento desta teoria consiste no fato de que somente o antecedente abstratamente apto à determinação do resultado, segundo um juízo razoável de probabilidade, em que conta a experiência do julgador, poderá ser considerado causa” (GONÇALVES, 2012, p. 130).
1.3.3.1 - Causas concorrentes
Outra situação que é importante destacar no estudo do nexo de causalidade é a concorrência de causas ou de culpas, quando a atuação da vítima também favorece a ocorrência de dano, somando-se ao comportamento causal do agente, caso em que a indenização deverá ser reduzida, na proporção da contribuição da vítima para a ocorrência do dano (GAGLIANO, 2011, p. 137). Cavalieri Filho (2015) ao discutir o assunto, indaga a necessidade de que a conduta da vítima tenha caráter eficiente para o dano, caso em que a conduta mais gravosa exclui a concorrência de culpas. Esta teoria contrapõe-se aos demais doutrinadores e jurisprudência.
Para elucidar melhor esta indagação, explica que em um acidente de trânsito em que um carro trafegava a noite em alta velocidade com as luzes apagadas e veio a colidir na traseira de uma motocicleta causando assim, a morte do carona da motocicleta. Ao observar os fatos, chegou-se a conclusão de que o carona não usava capacete de proteção. Em
julgamento entendeu-se por culpa concorrente da vítima por não utilizar equipamento de proteção obrigatório, concluindo que se estivesse o carona utilizando-o não ocorreria sua morte que decorreu de lesão cerebral. Para Cavalieri Filho, tal julgamento está equivocado, pois a conduta mais gravosa do motorista do carro exclui a possibilidade de culpa concorrente. Portanto embora haja divergência de entendimentos, a jurisprudência entende haver culpa concorrente independente da eficiência da conduta da vítima, bastando que sua conduta contribua para a ocorrência de dano.
1.3.3.2 – Concausas
Ademais as causas principais dos danos, concorrem também para o evento danoso as concausas, que como expõe Gonçalves (2012, p. 139), “trata-se de outra causa, que juntando-se com a principal, concorre para o resultado. Ela não inicia, nem interrompe o nexo causal, apenas o reforça, tal como um rio menor que deságua em outro maior, aumentando-lhe o caudal”. Portanto concausas são acontecimentos ou fatos que anterior, concomitante ou superveniente ao fato principal, auxiliam na ocorrência do evento danoso, sem que por si só, possam individualmente gerar o dano.
Como exemplo de uma concausa, pode-se citar um problema de saúde, como uma vítima com problemas cardíacos que vem a falecer decorrente de danos morais sofridos, ou a demora no socorro a vítima de acidente de trânsito causando a morte. Estes fatos nada causariam se não tivesse ocorrido o evento danoso principal, porém mesmo não tendo potencial danoso grave, não excluem do agente a responsabilidade pelos danos que ocasionaram.
1.4 Excludentes do Nexo de Causalidade
Se no ordenamento impera o entendimento de que ninguém deve ser responsabilizado pelo resultado que não tenha dado causa, existem ocasiões que eximem o agente acusado de responder, são as chamadas excludentes do nexo de causalidade, entendidas pela doutrina como o estado de necessidade, o exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal, caso fortuito e força maior, culpa exclusiva da vítima e por último o fato de terceiro, sendo estes muitas vezes as principais matérias de defesa da ação indenizatória.
Para conceituar o estado de necessidade, imagina-se o caso em que um condutor de veículo desvia seu carro de uma criança a fim de não a atropelar, e consequentemente atinge o
muro de uma casa, causando-lhe danos materiais. Atuou o condutor neste caso em estado de necessidade. Portanto, esta excludente “consiste na agressão a um direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior aquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstancias do fato não autorizarem outra forma de atuação” (GAGLIANO, 2011, p. 144). Esta excludente está caracterizada pelo inciso segundo do artigo 188 do código civil que trata: 188: Não constituem atos ilícitos: II – A deterioração ou destruição da coisa alheia ou lesão a pessoa a fim de remover perigo iminente (BRASIL, 2002).
Nota-se pelo exemplo acima que o agente exclui sua responsabilidade quanto aos danos gerados em estado de necessidade, porém, ainda tem o terceiro atingido (dono da casa) direito de indenização pelos danos sofridos contra o agente, dando ao agente assim, ação de regresso em relação ao verdadeiro culpado, no caso, o pai da criança.
Outra excludente do nexo de causalidade é o exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal. Para explicá-lo imagina-se o caso de ocorrência de desmatamento de uma área para o plantio de cereais. Em caso de o desmatamento ser feito sem autorização do órgão ambiental competente, esta ação caracteriza ato ilícito devendo o autor responder pelos danos causados, porém se praticada com a devida licença ambiental para tanto, está o agente apenas exercendo direito a ele concedido pelo órgão ambiental, eximindo-se da responsabilidade sobre os danos ao ambiente.
A causa excludente do nexo causal que causa maior polêmica ao ser discutida é a alegação de caso fortuito ou de força maior, tendo como principais três características, a imprevisibilidade, a irresistibilidade e a inevitabilidade. Imprevisibilidade que diz respeito a possibilidade de previsão de ocorrência de um fato concreto. A irresistibilidade por sua vez, “decorre de fato superior as forças do agente, ainda que previsível” (FILHO, 2015, p. 98). Neste caso, há impossibilidade absoluta de se cumprir aquilo a que se obrigou, uma vez que não se pode impedir a ocorrência de evento danoso. E a inevitabilidade que como o próprio nome traduz, é a incapacidade de evitar o evento danoso, ainda que previsível, como é o caso de ventos, temporais e mau tempo, que impossibilitam o cumprimento da obrigação.
O caso da culpa exclusiva da vítima sustenta a tese de excludente de nexo causal por conta de conduta exclusivamente da vítima, sem qualquer participação do agente diretamente. Gagliano (2011, p. 157) traz exemplo prático que demonstra a culpa exclusiva da vítima:
“Imagine a hipótese do sujeito que, guiando seu veículo, seguindo as regras de trânsito, depara-se com alguém que, visando suicidar-se, arremessa-se sob as rodas do veículo, e este a atropela”. Obviamente que no caso narrado o resultado morte não pode ser imputado ao condutor do veículo, uma vez que comprovada a intenção da vítima em suicidar-se, exclui-se o nexo de causalidade entre a conduta do motorista e o dano ocorrido.
Por último caso de excludente do nexo causal tem-se o fato de terceiro, que dispõe acerca da possibilidade de o agente direto, eximir-se da responsabilidade sobre o dano por fato praticado por terceiro que ensejou no dano, desde que devidamente comprovado a relação entre o dano e o fato de terceiro. Este entendimento não é pacífico na jurisprudência, dando ao máximo direito de regresso do agente direto contra terceiros (GAGLIANO, 2011, p. 109).
1.5 Espécies de Responsabilidade Civil
De acordo com a doutrina e tendo como base a ideia de que a responsabilidade civil tem por elemento nuclear uma conduta violadora de um dever jurídico, torna-se possível sua classificação em diferentes espécies através da análise de diferentes perspectivas pelas quais a responsabilidade é discutida.
A responsabilidade civil pode ser subdividida quanto a sua fonte ou fato gerador em responsabilidade contratual, decorrente de descumprimento de dever contratual predisposto pelas partes independentemente da lei, e a extracontratual ou aquiliana, quando a responsabilidade nasce por descumprimento de obrigação imposta pelo próprio ordenamento jurídico. Pode esta também, ser subdividida em relação ao seu fundamento, quando a responsabilidade poderá ser subjetiva, onde deverá sempre haver a comprovação de culpa do agente em relação ao dano, ou poderá também a responsabilidade ser objetiva, como ver-se-á em seguida, que em determinados casos, não há necessidade de comprovação de culpa do agente para configuração da responsabilidade civil, e sim apenas uma conduta o nexo causal e o dano.
1.5.1 – Responsabilidade Civil Contratual
No ordenamento jurídico existe como bem se sabe, a possibilidade de livre negociação contratual entre as partes, sendo esta matéria utilizada amplamente no cotidiano para regular
principalmente negócios jurídicos bilaterais, surge a discussão sobre os encargos ou responsabilidades sofridas pela parte que descumpre uma predisposição contratual, conhecida como responsabilidade contratual.
Para Maria Helena Diniz (2002, p. 115) responsabilidade contratual “resulta de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contratantes”, portanto, com o inadimplemento da obrigação contratual assumida, nasce outra obrigação, que diz respeito ao dever de indenizar o dano causado pelo descumprimento da obrigação contratual originária. A relação contratual existente entre as partes, possibilita a diminuição ou exclusão de indenização no caso de descumprimento, desde que expressamente predisposto na relação contratual.
O ônus da prova na responsabilidade contratual, também difere da responsabilidade extracontratual, pois na última o ônus de provar a culpa cabe a vítima, enquanto na responsabilidade contratual, esta obrigação inverte-se, e então competirá ao devedor da relação contratual a sua ausência de culpa, ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar (DINIZ, 2002, p. 115)
1.5.1.1 – Obrigação de meio e de resultado
Todo contrato decorre de algum objeto, ou seja, uma obrigação. Sendo a obrigação de origem contratual, cabe subdividi-la quanto ao seu objeto que pode ser uma obrigação de meio e de obrigação de resultado.
Nessa senda, tem-se a obrigação de meio no vínculo jurídico contratual em que se obriga o devedor a empreender esforços suficientes para alcançar determinado fim específico; não se vinculando, porém, à obtenção do resultado. Diversamente, na obrigação de resultado tem-se aquela em que há preocupação de atingir fim certo e específico, cumprir um objetivo final, sendo inadimplente se não o fizer, devendo indenizar o credor. Sendo de resultado a obrigação, a responsabilidade é sempre objetiva.
Nas obrigações de resultado, a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre o objetivo final; nas de meio, a inexecução caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas preocupações, a quem alguém se comprometeu, sem se cogitar do resultado final.
Cavalieri Filho (2015, p. 366) traz que:
[...]obrigação de resultado, entende-se como tal aquela em que o devedor assume obrigação de conseguir um resultado certo e determinado, sem o quê haverá inadimplemento. Difere da obrigação de meio porque, nesta, o devedor apenas se obriga a colocar habilidade, técnica, prudência e diligência no sentido de atingir um resultado, sem contudo, se vincular a obtê-lo.
Portanto entende-se por obrigação de meio, aquela pela qual o agente compromete-se a concorrer com máximo esforço, usando de todos os meios legais possíveis, para que haja assim, maior possibilidade de sucesso para o fim a que se destina, sem que este comprometa-se com a obtenção do sucesso pretendido, enquanto a obrigação de resultado, bem como o nome já diz, é aquela pela qual o agente independentemente dos meios usados na execução, se obriga apenas com a obtenção de resultado líquido e certo.
1.5.2 - Responsabilidade Extracontratual ou aquiliana
A fonte de tal responsabilidade como dispõe Diniz (2002, p. 116) é “a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito, sem que entre ofensor e ofendido preexista qualquer relação jurídica”, portanto pode-se dizer que a responsabilidade extracontratual decorre do ato ilícito, haja visto que o descumprimento do dever legal conforme o Código Civil vigente constitui ato ilícito.
Na modalidade extracontratual o dever reparatório surge a partir de descumprimento de dever legal imposto pelo próprio ordenamento jurídico, como por exemplo, em um acidente de trânsito, em que a reparação surge com o advento do dano ao patrimônio neste caso o ônus probatório ao contrario das obrigações de origem contratual, cabe a vítima, ela é quem deverá provar a culpa do agente, portanto a responsabilidade civil extracontratual, como regra, deriva da comprovação de culpa do agente, porem como toda regra tem sua exceção esta pode variar levando-se em conta a ideia do risco tornando-a subjetiva quando fundada na ideia de culpa do agente, ou objetiva quando ligada a ideia de risco.
1.5.2.1 – Responsabilidade civil Objetiva e Subjetiva
Dito que a responsabilidade contratual é objetiva e que a extracontratual em premissa é subjetiva, cabe elucidar cada um dos elementos para maior compreensão da responsabilidade como um todo. Para compreensão da ideia de responsabilidade subjetiva deve-se voltar ao estudo dos pressupostos de admissibilidade. O código civil em suma adota a ideia de responsabilidade fundada na comprovação de culpa do agente, isto é, deve a vítima comprovar que o agente agiu com dolo ou culpa para com o dano, sem a qual não há que se falar em indenização de dano, juntamente com a conduta do agente, o dano e o nexo de causalidade.
Portanto responsabilidade civil subjetiva é compreendida como aquela baseada na comprovação de culpa do agente, tendo o autor da demanda o ônus probatório para tanto, tornando-se a comprovação de culpa pressuposto exigível para tanto, juntamente com outros pressupostos como a conduta, o dano e o nexo de causalidade entre os dois últimos.
Dizer que a responsabilidade civil extracontratual é em premissa subjetiva, demonstra que existe exceção a regra, sendo assim existem “hipóteses em que não é necessário sequer ser caracterizada a culpa” (GAGLIANO, 2002, p. 57), o que se pode chamar de responsabilidade civil objetiva. As teorias objetivistas a fundamentam diretamente no risco da atividade exercida pelo agente conforme dispõe o parágrafo único do artigo 927 do Código civil: “haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (BRASIL, 2002).
Conceituar o risco parece tarefa fácil, primeiramente, tem-se que risco é perigo, é probabilidade de dano, através disto pode-se dizer que “todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa” (FILHO p. 215). Para Cavalieri Filho (2015, p. 216, grifo nosso) a teoria do risco pode ser classificada em diferentes modalidades, sendo o risco proveito, aquele baseado na ideia de que toda a atividade que visa proveito de situação de risco, deve experimentar as consequências prejudiciais que dela decorrem; o risco profissional, que sustenta a ideia de que o empregador assuma os riscos da profissão para a qual o empregado fora contratado; o risco excepcional, que bem como o nome já diz, ocorre por fato estranho ao trabalho normalmente
exercido; e por fim o risco criado, conceituado por Caio Mario (2007, p. 24) como “aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas de evita-lo”.
Portanto, pode-se conceituar a responsabilidade civil objetiva como aquela em que há dever de reparar um dano, decorrente de caso previsto em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo agente ensejar risco a direito de outrem independentemente da comprovação de culpa.
Estudado o instituto da responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro, seus conceitos, pressupostos, espécies e modalidades, tem-se assim, o conhecimento prévio necessário para adentrar mais profundamente à matéria a qual se dirige mais incisivamente este trabalho. A aplicação das teorias, conceitos e modalidades explicados até então, na função, ou melhor, profissão exercida pelo advogado enquanto profissional liberal, demonstrando quais os casos em que este será responsabilizado, em especial na ocasião da perda de uma chance por negligência de suas ações.
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E A TEORIA DA CHANCE PERDIDA
A advocacia, dada a relevância do seu papel social, foi colocada na Constituição Federal (art. 133) entre as funções essenciais da justiça, ao lado do Ministério Público e da Defensoria Pública. O advogado é o bacharel em direito, regularmente inscrito na OAB que presta serviços advocatícios em qualquer de seus ramos, seja assessoria, consultoria ou postulação em juízo.
Entende-se por advocacia “a atividade profissional realizada pelos advogados no exercício da função pública” (FILHO, 2015, p. 502). Esta função pode ser dividida em advocacia pública e privada. Nesta primeira são compreendidos os integrantes da Advocacia Geral da União, os Procuradores da Fazenda Nacional, os Procuradores da Defensoria Pública, Procuradores e Consultores das entidades da administração Direta e Indireta e Ministério Público. Na segunda estão compreendidos os advogados empregados de empresas privadas e os profissionais liberais que atuam na advocacia sem qualquer subordinação profissional.
A advocacia em geral, seja pública ou privada, como outras profissões deve seguir um regimento próprio, chamado de Estatuto da Advocacia – Lei nº 8.906 de 4 de julho de 1994 – onde está disposto o regime de direitos e deveres a que os profissionais se subordinam. Além do estatuto, os advogados compreendidos como profissionais liberais seguem também as regras do mandato constantes do Código Civil Brasileiro (Art. 675 CC). Estas regras ampliam sua obrigação de cuidado, devendo assim, “o profissional aplicar todo zelo e dedicação ao cliente que confia seus direitos e interesses à ele, sem contudo, este abrir mão de uma conduta ética” (FILHO 2015, P. 503).
2.1 Responsabilidade civil do advogado
No que diz respeito à responsabilidade civil do advogado tem-se várias considerações a fazer, como por exemplo, a disposição constante do próprio estatuto em seu art. 32 “O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa” (BRASIL, 1994). Dispondo assim o próprio estatuto, cabe o questionamento, qual seria a classificação da responsabilidade civil que recai sobre o advogado?
Em análise as disposições constantes no primeiro capítulo deste trabalho, que referem as classificações da responsabilidade civil quanto a suas espécies e modalidades, sendo objetiva e subjetiva, contratual e extracontratual, bem como seus requisitos, pode-se concluir que a responsabilidade civil do advogado trata-se de responsabilidade contratual subjetiva, ou seja, aquela que deriva de uma relação contratual preexistente e que faz necessária a comprovação de culpa. Na responsabilidade civil do advogado a comprovação de culpa é o pressuposto principal para que exista a obrigação de indenizar (FILHO, 2015, p. 34).
Além do estatuto, os advogados públicos e os advogados empregados, sujeitam-se a um regime jurídico próprio, este regime jurídico próprio, não retira a responsabilidade pessoal do advogado, já que na ocorrência de danos causados a terceiros pela advocacia pública, responde o Estado de forma objetiva (sem a necessária comprovação da culpa) perante a vítima, tendo porém o estado, direito à ação de regresso de forma subjetiva contra o advogado público que causou o dano, desde que comprove este o dolo ou culpa do advogado na ação ou omissão. Do mesmo modo ocorre com advogados empregados sob o regime celetista, respondendo objetivamente o empregador em caso de dano a terceiro, tendo direito a regresso contra o advogado funcionário causador do dano, desde que comprove a culpa ou dolo deste (FILHO, 2015, p. 505).
Para que o advogado atue, é necessária a existência de vontade do cliente em contrata-lo. A relação contratual existente entre advogado e cliente dá-se por instrumento de mandato, onde o mandante (cliente), dá ao mandatário (advogado) poderes para que este atue em seu nome. Conforme preconiza o artigo 653 do Código Civil Brasileiro, o mandato é forma de contrato: “ opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato” (BRASIL, 2002). Complementa Gonçalves (2012, p. 430): “O mandato é uma das formas de contrato previstas no Código Civil. O mandato judicial impõe responsabilidade de natureza contratual do advogado perante seus clientes”.
O advogado responde contratualmente perante seus clientes. Nem seria possível negar o contrato existente entre ambos como autêntico exemplo de mandato. Tanto que é indiferentemente chamado de mandatário ou procurador judicial. Suas obrigações de modo geral, consistem em defender as partes em juízo e dar-lhes conselhos profissionais (DIAS, 2006, p. 410).
Algumas obrigações do mandatário estão dispostas nos artigos 667 a 674 do Código Civil. Sendo dever do mandatário empregar todas as diligências necessárias à boa execução do mandato, é obrigado a indenizar qualquer dano causado por sua culpa ou por aquele a quem substabeleceu, sem o consentimento expresso do cliente, poderes que deveriam ser exercidos pessoalmente.
Tendo o advogado responsabilidade civil contratual, recaindo esta sobre seus atos ainda que de forma individual, a criação de sociedades de advogados não exime os profissionais que a integram de responder individualmente por seus atos, ou ainda subsidiariamente aos atos de seus colegas por integrarem a mesma pessoa prestadora de serviço (FILHO, 2015, p. 510). Acertada a responsabilidade contratual do advogado, deve-se partir para o objeto contratado através do mandato analisando mais incisivamente a função do advogado.
2.1.1 Obrigação de meio ou obrigação de resultado
Ao se falar em responsabilidade do advogado, o dever ou obrigação inerente a profissão advocatícia, segue duas correntes de pensamento, uma que diz ter o advogado obrigação de meio e outra que diz ter o advogado obrigação de resultado. Para entender-se estas duas correntes e aplicá-las à prática profissional é necessário inicialmente conceituá-las.
Entende-se por obrigação de resultado, segundo Filho (2015, p. 508), “aquela que o profissional assume a obrigação de obter um resultado certo e determinado, onde a obrigação assumida só será adimplida com a justa obtenção do resultado contratado”. Já a obrigação de meio é aquela em que o profissional se obriga apenas em exercer atividade técnica, com habilidade, diligência e prudência a fim de atingir um resultado, sem vincular-se a obrigação de obtê-lo. Ou seja, o objeto contratado, passa de um resultado certo, para apenas uma prestação de serviço.
Quanto às obrigações assumidas no contrato dispõe Gonçalves (2012, p. 431); “as obrigações contratuais, de modo geral, consistem em defender as partes em juízo e dar-lhes conselhos profissionais. O que lhes cumpre é representar o cliente em juízo, defendendo pela melhor forma possível os interesses que este lhe confiou”
Pode-se a partir desta breve conceituação concluir que a atividade profissional do advogado é obrigação de meio e não de resultado, sendo que ao aceitar o patrocínio de uma causa, o advogado não se compromete a ganha-la, apenas obriga-se a utilizar de toda sua habilidade técnica e de todos os meios legais cabíveis para concorrer a uma possibilidade de sucesso. Tal entendimento já é pacífico na doutrina e jurisprudência, porém, isso levanta o questionamento. Se não é pelo resultado inalcançado, pelo que o advogado é responsabilizado?
Respondendo ao questionamento acima referido, o advogado responderá segundo Diniz (2002, p. 245), “primeiramente pelos seus erros de fato e de direito, compreendidos como a interpretação absurdamente equivocada de um texto legal, transparecendo negligência profissional, acarretando falhas no exercício da advocacia”. Ou seja, o advogado responde pelas suas práticas ativas e errôneas no exercício profissional. Responderá também o advogado pelas omissões de providências necessárias, conforme dispõe Gonçalves (2012, p. 232).
2.1.2 Responsabilidade por omissão
Conforme disposto, o advogado, além de responder pelos seus erros de fato, e por suas práticas ativas errôneas, responde também por suas omissões. Em seu conceito mais puro, omissão significa deixar de agir, ou não fazer oque deveria ser feito, é a ausência de comportamento. O puro conceito da palavra, não possui relevância se analisado de forma isolada, mas se analisado de um ponto de vista normativo, toma dimensões muito abrangentes no campo da responsabilidade civil. Neste campo de estudos a omissão pode ser a alavanca principal para a ocorrência de um dano. Na ceara da advocacia Cavalieri Filho dispõe:
A omissão é uma das causas mais graves e constantes da responsabilidade do advogado, uma vez que no contrato de prestação de serviços o causídico assume obrigação de fazer, de aconselhar, de acompanhar o andamento do processo, verdadeiro dever de vigilância, e constantemente negligencia esse dever. Trata-se, pois, de omissão decorrente de obrigação assumida contratualmente, que torna o advogado responsável pelos danos sofridos pelo cliente (FILHO, 2015, p. 507).
O advogado deve, portanto, ser diligente e atento, não deixando perecer o direito do cliente por falta de medidas ou por omissão de providências acauteladoras, como o protesto de
títulos, a notificação judicial, a habilitação em falência, o atendimento de privilégios e a preferência de créditos, quando então será responsabilizado (DINIZ, 2002, p. 246)
A omissão no que tange a seara advocatícia segue duas correntes distintas, as quais por muitas vezes são confundidas entre si. O dever de indenizar a ocorrência de um dano pode advir de uma omissão específica, ou genérica. Omissão específica é entendida como aquela criada em momento em que o dever de agir está diretamente presente, ou ligada a um dever de agir específico, sem o qual, dá-se causa direta e imediata para o surgimento do dano. Como exemplo de uma omissão específica, pode-se citar a perda de prazo para apresentar contestação, acarretando assim, consequentemente a perda de possível chance de sucesso em sua tese de defesa.
Por sua vez a omissão genérica, é aquela em que não se pode exigir do advogado uma atuação específica, mas a simples atuação com zelo e dedicação, cumprindo com seu dever contratual de vigilância e orientação. Como exemplos da omissão genérica cita Cavalieri Filho (2015, p. 508), “deixar o processo paralisado acima do prazo legal ou não acompanhar seu andamento, abandonar a causa por mais de 30 dias, não arrolar testemunhas quando devido, não apresentar quesitos e etc.”
Vale lembrar que a omissão genérica ao contrário da omissão específica não dá causa direta para a ocorrência do dano, mas concorre juntamente para que ele ocorra, razão pela qual cabe ao titular do direito lesado, comprovar o nexo de causalidade entre a ocorrência da omissão genérica e o dano.
Dentre as omissões praticadas no exercício da atividade advocatícia passíveis de indenização por conta da perda de uma chance, a mais comum é deixar de recorrer. Ao assumir o mandato, o advogado assume a obrigação de total empenho e dedicação para com o direito a ele confiado por seu cliente, devendo esgotar todos os meios cabíveis para consequentemente obter a melhor resolução da lide. Vindo a sentença desfavorável, portanto, cabe a ele recorrer, pois como citado é sua obrigação esgotar todos os meios de defesa do direito a ele confiado, mesmo que lhe pareça a sentença bem fundamentada. É direito da parte o pedido de novo julgamento, pois como se sabe, opiniões acerca do mesmo tema divergem entre tribunais, e por consequência, na instância superior, pode prevalecer o entendimento diverso ao juízo de primeira instância (SILVA, 2000, p. 164). Assim conclui-se ter o
advogado a obrigação de recorrer das decisões desfavoráveis, sempre que esta opção lhe for possível.
A partir destas ações e omissões supra descritas, chega-se a teoria da perda de uma chance, que analisa mais detalhadamente qual a responsabilidade quando por ação ou omissão própria do profissional, perde o cliente a chance de resultado positivo em relação ao direito pleiteado.
2.2 A teoria da chance perdida
Para explicar esta tão nova teoria presente no mundo jurídico, precisa-se primeiramente saber de onde esta surgiu. O primeiro registro de aparição da perda de uma chance foi em 1911. No caso Chaplin como ficou conhecido, a autora estava entre as cinquenta finalistas em um concurso de beleza quando fora impedida de participar da etapa final pelo réu, tirando-a assim a chance de possivelmente ganhar o concurso, haja visto que aplicando a doutrina da proporcionalidade, um dos juízes afirmou que a autora teria vinte e cinco por cento das chances de ser a vencedora, caracterizando assim a perda de uma chance. (TARRADT, 2016)
Apesar de este ser o primeiro registro conhecido da perda de uma chance, a teoria da responsabilização civil pela perda de uma chance fora doutrinariamente estudada pela primeira vez na Itália, onde Giovani Pacchioni discorreu sobre a teoria em seu livro Diritto Civile Italiano, porém sua aplicação prática ocorreu pela primeira vez por volta da década de sessenta na França, voltada à atividade médica, buscando reparar uma chance de cura de quem fora prejudicado pelo erro médico (TARRADT, 2016).
O primeiro caso francês ocorreu quando a corte decidiu pela aplicação da teoria a um médico que ao diagnosticar erroneamente uma fratura no braço de uma criança de oito anos, retirou desta assim, suas possíveis chances de cura da real doença. Posteriormente houve outro caso semelhante onde a corte responsabilizou o médico pela perda de 80% das chances de sobrevivência de uma gestante que após o parto fora acometida por uma forte hemorragia, não tendo o médico tomado os devidos cuidados para com ela (TARRADT, 2016).
A aplicação desta teoria em alguns casos na França em meados dos anos sessenta despertou interesse de outros países em discutir tal teoria. Na Itália, os juristas Adriano de Cupis e Mauricio Bocchiola foram os que passaram a compreender de forma mais precisa a teoria da perda de uma chance como forma de dano autônomo (TARRADT, 2016).
No Brasil tal teoria é absolutamente nova, porém já vem conquistando seu espaço, sendo reconhecida e fundamentada na doutrina e na jurisprudência já há alguns anos, apesar de o Código Civil Brasileiro de 2002 não fazer referência quanto a sua imposição. No Brasil, a teoria da perda de uma chance como modo autônomo de dano passível de reparação civil, chegou em 1990 em uma Conferência no Rio Grande do Sul, exposta pelo professor francês François Chabas, conhecido pelos seus estudos acerca do instituto. A partir deste momento a teoria tomou força e espalhou-se pelos tribunais brasileiros (TARRADT, 2016).
2.2.1 A perda de uma chance como dano autônomo
Explicando um pouco mais sobre esta teoria e seus reflexos como dano autônomo, observa-se que se utiliza a teoria da chance perdida nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor. Tal teoria portanto, pode ser conceituada como “a perda da possibilidade de se obter um resultado esperado ou de se evitar um possível dano” (FILHO, 2012, p. 107).
Trata-se da perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, participar de um concurso, e outras situações que tiram da vítima a oportunidade de um ganho ou vantagem (FILHO, 2012, p. 108). Para Caio Mario (2000 p. 42) “a reparação da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance séria poderia de fato se realizar, e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo.”. Cabe ressaltar que a chance deve tratar-se de séria e real, pautada pela análise do princípio da razoabilidade, que proporcione ao lesado efetivas condições de concorrer à situação futura favorável, caso contrário, não há que se falar de chance perdida. Pode-se dizer que a responsabilização pela perda de uma chance não visa a reparação de um resultado inalcançado, mas busca a reparação do dano causado pela perda da possibilidade, quando séria e real, de alcançar tal resultado. Em outras palavras a perda de
uma chance objetiva responsabilizar o agente somente pela perda de uma oportunidade séria e real de alcançar resultado futuro mais vantajoso.
A perda de uma chance é muitas vezes confundida com os lucros cessantes, portanto, deve-se diferenciar desde logo tais institutos para melhor compreensão futura da teoria da chance perdida. Assim:
O lucro cessante é uma espécie de dano material, e surge quando alguém, em virtude de uma ação ou omissão de outrem, deixa de auferir algum lucro ou vantagem, que futuramente estariam disponíveis à vítima; é, realmente, a frustração da expectativa de lucro, é a perda de um ganho esperado (GONÇALVES, 2012, p. 375).
Entretanto, diferentemente do lucro cessante, a perda de uma chance não precisa de uma prova concreta, uma vez que o lucro cessante incide sobre o que o indivíduo razoavelmente deixa de ganhar de fato; assim, necessita que haja uma comprovação pela vítima, que aponte quais seriam as perdas, a quantia perdida, de onde seria proveniente, etc. No caso da perda de uma chance, não existe a pretensão de indenizar a perda do resultado e sim da oportunidade, não havendo a necessidade de provar se a vítima teria ou não, o resultado almejado, tendo somente a necessidade de provar a oportunidade séria e real perdida (FILHO, 2012, p. 108).
Para que haja dever de indenizar, deve o juiz fazer em cada caso um prognóstico sobre o fato e as concretas possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado favorável. “A indenização deve ser pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e não pela perda da própria vantagem” (FILHO, 2012, p. 109). Deve ser feita a distinção entre a o resultado inalcançado e a possibilidade de obtê-lo, uma vez que a perda da possibilidade de vitória sempre terá menor valoração em relação a perda da vitória presumidamente certa. Esta valoração reflete diretamente no montante da condenação.
O valor da indenização deverá ser fixado pelo juiz, atentando ao princípio da razoabilidade. Como exemplo cita Cavalieri Filho (2015, p. 110) o curioso caso do programa de televisão “Show do Milhão”, programa em que o candidato que respondesse uma série de perguntas ganharia um milhão de reais. Determinada participante já havia conquistado o prêmio de quinhentos mil reais, quando na última pergunta se respondida corretamente a levaria ao prêmio máximo. A empresa promotora do concurso, talvez intencionalmente,
formulou a última pergunta de tal forma que não admitia entre as alternativas uma resposta certa, diante de tal constatação a participante negou-se a responder a última pergunta resguardando assim, o prêmio já conquistado até ali.
Posteriormente, ingressou a participante em juízo com ação indenizatória contra a empresa promotora do concurso, argumentando a perda da possibilidade de ganhar o prêmio máximo em razão de inexistência de resposta correta para a pergunta dentre as alternativas em questão. Em primeiro grau, fora acolhido o pedido formulado condenando a empresa ao pagamento de indenização de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) correspondente ao prêmio que a autora deixou de receber em decorrência da pergunta mal formulada (FILHO, 2015, p. 110).
Em sede recursal o voto do relator observa que muito embora a autora tenha tido desempenho formidável até a questão final e que as circunstâncias e andamento normal dos fatos conduziria a autora ao provável acerto da questão final, não há como concluir que mesmo na esfera da probabilidade, tal resultado se daria como certo. Ademais não há que se falar em pagamento pela recorrente do valor integral que ganharia a recorrida se obtivesse êxito na pergunta final (FILHO, 2015, p. 110).
Mesmo resistindo o fato de inegável ocorrência do dano em se deparar com questão sem resposta correta, deve se analisar a chance perdida pela participante em auferir situação financeira futura melhor, e não analisar sobre a ótica da certeza do prêmio total. O relator em seu voto relacionou a chance perdida a uma pergunta de múltipla escolha dentre quatro possíveis alternativas que levariam ao prêmio perdido por ela de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) quantificando assim a chance perdida como a quarta parte do prêmio perdido, ou seja, o pagamento a título de indenização pela perda da chance de resposta em R$ 125.000,00 (cento e vinte cinco mil reais).
Diante de tal exemplo pode-se auferir que de fato a perda de uma chance é uma modalidade de dano autônomo capaz de responsabilizar o autor do fato, não pelos lucros cessantes, tampouco pelos danos emergentes, mas por algo intermediário entre estes, indenizando assim apenas a oportunidade perdida em decorrência de ato ilícito de terceiro, quantificando sua indenização pela proporcionalidade entre o prejuízo e a probabilidade de sua não ocorrência.
